最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第301號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第301號上訴人　交通部觀光局（原審被告）代　表　人　賴瑟珍訴訟代理人　陳宏杰律師蔡靜娟律師被上訴人　安源資訊股份有限公司（原審原告）代　表　人　謝健南訴訟代理人　梁穗昌律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國100 年11月30日臺北高等行政法院100年度訴字第1445號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、緣被上訴人於民國99年9月1日與統一超商股份有限公司（下稱統一超商）訂立「多媒體終端機經營合約」，由被上訴人於統一超商所屬7-ELEVEN門市（下稱7-11）設置ibon多媒體終端機裝置（下稱ibon），並與立榮航空股份有限公司（下稱立榮航空）簽訂「多媒體終端平台服務合約」，由被上訴人提供ibon與立榮航空及其消費者進行各種線上交易與服務；統一超商則與立榮航空另簽訂「代收服務合約」，代收消費者應支付立榮航空之款項。透過前揭契約之合作方式，消費者得利用7-11內之ibon系統，透過網路連結立榮航空訂位系統訂購機票後下載列印「購票服務持票須知」及「購票服務繳費單」，在7-11櫃檯繳費（消費者可取得「訂位繳費憑證」及「代收款專用繳款證明」），統一超商再將代收票款匯入立榮航空指定帳戶，立榮航空即於訂位系統內開立電子機票（無須交付），消費者持身分證至機場櫃台報到即可領取登機證，並完成劃位手續。嗣經旅行業者檢舉，上訴人認被上訴人與統一超商均非旅行業者，彼等藉ibon販售立榮航空機票及代收機票款之行為，共同違反發展觀光條例第27條第3項前段、第1項第1款規定，依同條例第55條第3項及其裁罰標準第7條附表3第1項、行政罰法第14條第1項規定，以100年1月28日觀業字第1003000213號函（下稱原處分），裁罰新臺幣（下同）9萬元，並禁止經營旅行業務。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，原判決將原處分及訴願決定均予撤銷。上訴人不服，提起上訴。二、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人與立榮航空簽訂多媒體終端平台服務合約前即在7-11設置ibon提供作業平台供消費者使用，不介入任何銷售事宜，消費者利用上開ibon之作業平台購買機票亦同。消費者透過ibon之作業平台服務介面連結至立榮航空官網訂位系統訂位、購票，締結購票合約，被上訴人並未受立榮航空委託而代理其售票予消費者，亦未代消費者向立榮航空購買機票，並無發展觀光條例第27條第1項第1款所定情事。又ibon之連線服務與中華電信提供連線服務並無不同，亦與智慧型手機功能相同，上訴人認被上訴人係與統一超商共同販售立榮航空之機票，顯與事實不符。㈡消費者不需持7-11開立之繳費憑證，僅持身分證至立榮航空機場櫃檯即可報到劃位，與消費者以信用卡付款方式完全相同，登機證方為立榮航空交予消費者之收據，7-11之繳費憑證並無此功能，上訴人主張超商繳費憑證與實體機票有相同功能，顯屬錯誤。㈢發展觀光條例第27條規定之目的在於保護消費者，而本件係由立榮航空自行售票，並無立法所欲預防對消費者不利之問題。又立榮航空已說明採用ibon售票系統係為服務離島民眾，未賺取任何價差及佣金，且交易模式係消費者與其自行締約，足證本件交易模式與旅行社代售機票完全不同。綜上，被上訴人並未介入立榮航空與消費者間之購票契約，上訴人及訴願決定認被上訴人為立榮航空之履行輔助人並據予裁罰，互相矛盾等語。求為「撤銷訴願決定及原處分」之判決。三、上訴人則以：㈠旅行業屬特許行業，發展觀光條例為保護旅遊消費者權益，規定旅行業者須繳納保證金、設置專業經理人、投保責任保險及履約保證保險、且須專業經營，不得經營核准登記範圍外之業務，其所受規制事項較一般行業為嚴，故為保障合法旅行業者專營權（營業權）之法益，遏阻非旅行業紊亂旅遊市場競爭商序，亦明定非旅行業不得經營旅行業業務。而統一超商並非旅行業，被上訴人與統一超商共同販賣機票，違反行為時發展觀光條例第27條第3項但書規定。㈡被上訴人與統一超商提供ibon系統供消費者購買機票，卻不須對消費者負責，若有消費糾紛，亦不負協助處理之義務；而消費者透過旅行業者購買機票，旅行業者除需對消費者負責外，若有消費糾紛，亦有義務協助處理，對消費者較有保障，此為發展觀光條例第27條規範之目的。是以，被上訴人及統一超商之行為，顯與上開規定不合。㈢消費者透過ibon訂購立榮航空機票，有關訂位（票）、付款及取票等交易作業模式，經由被上訴人、統一超商及立榮航空等協力完成。被上訴人與統一超商顯為立榮航空之履行輔助人，彼等並非旅行業者，竟共同代售立榮航空機票，明顯侵害旅行業者、消費者權益，違反發展觀光條例第27條第1項第1款及第3項規定，上訴人據予裁罰，並無違誤等語，資為抗辯。四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠依法條文義解釋，被上訴人之行為已該當行為時及裁處時（即100年4月13日修正公布前）之發展觀光條例第27條第1項第1款「旅行業業務範圍如下：接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。……」之要件，上開規範意旨係為防止第三人介入運輸業者與消費者間之旅客運送契約，避免提高契約未如消費者所認知而成立或履行之風險。故從目的性解釋，輔助銷售客票之行為，所造成之風險如未高於消費者直接與運輸業者交易者，應不在限制之列，故而，本件立榮航空藉由被上訴人與統一超商所建立網路及人力交易平台，所形成銷售機票之模式，於消費者而言，其權益既無異於直接向立榮航空購票者，則被上訴人之輔助行為，似不宜列入「接受（運輸業）委託代售客票」行為內予以規範。又自合憲性而論，並無運輸業者、旅行業者營業權孰為高低之比較，如逾此立法目的考量以外，而於文義範圍內選取某種可能之解釋，而導致二業者之營業權保障消長之勢，此種解釋即有違憲之虞。職是，被上訴人輔助立榮航空銷售機票之行為，如依上訴人見解，認係該當於「接受（運輸業）委託代售客票」之要件，於合憲因素之討論上，也有相當疑慮。㈡行為時（及裁處時）發展觀光條例第27條第3項但書固規定「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『國內陸上運輸事業之客票』，不在此限。」，然規定已於100年4月13日修正為：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『國內海、陸、空運輸事業之客票』，不在此限。」，其修正理由略以：「依發展觀光條例第27條第3項規定『非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，不在此限』，是立法精神已排除日常生活所需的陸上運輸事業之客票，非旅行業所專賣。而日常生活所需的運輸事業之客票，應不僅限於陸上而已，尚包含海上、空中，顯為立法上之疏漏。基於便民及推廣大眾運輸原則，乃修正非旅行業者亦得代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票。」，足見立法者當初僅將販售陸運客票納入非旅行業可經營之旅行業業務，而未將海運、空運客票部分納入，係立法疏漏而產生之法律漏洞，故應將海運、空運客票部分類推適用，排除於行政處罰之外。㈢上訴人為發展觀光條例之中央主管機關，對該法律之適用享有第一次解釋權，就此一未將「代售日常生活所需海運、空運運輸事業之客票」列入排除行政罰事由之法律漏洞，有其權限透過類推方式予以填補。尤其，行政罰制裁之行為，較諸刑事處罰者，雖僅有較低之反道德性或反倫理性，對社會產生之損害或危險亦較小，但二者之本質並無絕對之不同，對人民之財產權、營業權侵害均非同小可，是處罰構成要件之該當與否，應從嚴解釋；相對地，排除處罰條款有此明顯漏洞時，更有類推填補之必要，未為必要之類推填補，即非正確適用法律。是以，本件被上訴人之行為縱認該當於行為時（及裁處時）發展觀光條例第27條第1項第1款規定之要件，上訴人亦應類推援用同條例第27條第3項但書，排除同條例第55條第3項處罰規定之適用，其竟未為之，逕予裁罰並禁止經營旅行業務，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽等詞，資為論據。五、本院核原判決固非無見，惟查：㈠按關於撤銷訴訟，法院審查原處分合法性之基準時點，原則上係以處分作成時之事實及法律狀態為其基準時點。本件上訴人以被上訴人與統一超商均非旅行業者，彼等藉ibon販售立榮航空機票及代收機票款之行為，共同違反發展觀光條例第27條第3項前段、第1項第1款規定，而於100年1月28日以原處分裁罰9萬元，並禁止經營旅行業業務。則原處分既於100年1月28日作成，則法院審查原處分是否適法，自應以原處分當時之事實及所依據之發展觀光條例相關條文為斷，合先敍明。㈡次按「本條例所用名詞，定義如下：……旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。…」「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「（第1項）旅行業業務範圍如下： 接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。……（第3項）非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『陸上運輸事業之客票』，不在此限。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」行為時及裁處時（即100年4月13日修正公布前）之發展觀光條例第2條第10款、第26條、第27 條第1項第1款、第3項、第55條第3項分別定有明文。㈢經查，被上訴人於99年9月1日與統一超商訂立「多媒體終端機經營合約」，由被上訴人於7-11設置ibon，並與立榮航空簽訂「多媒體終端平台服務合約」，由被上訴人提供ibon與立榮航空及其消費者進行各種線上交易與服務；統一超商則與立榮航空另簽訂「代收服務合約」，代收消費者應支付立榮航空之款項。透過前揭契約之合作方式，使消費者得利用被上訴人於7-11所設置之ibon內建之購票系統，透過網路連結至立榮航空訂位系統訂購立榮航空機票，完成訂位後下載列印「購票服務持票須知」及「購票服務繳費單」，持向7-11櫃檯繳費，並由該櫃檯開立「訂位繳費憑證」及「代收款專用繳款證明」予消費者收執，統一超商再將代收票款匯入立榮航空指定帳戶，立榮航空即於訂位系統內開立電子機票（無須交付），消費者持身分證至機場櫃台報到即可領取登機證，並完成劃位手續等情，乃原判決所是認。依上述購票交易流程可知，民眾欲購買立榮航空之機票，需至7-11門市，透過被上訴人設置於該門市內之ibon作業系統訂購，並向該門市櫃檯繳費取據，始完成購票程序。則上訴人據以認定被上訴人與統一超商共同合作，完成受託代售立榮航空機票之行為，違反行為時及裁處時發展觀光條例第27條第3項規定，依同條例第55條第3項規定，以原處分裁罰9萬元，並禁止經營旅行業業務（統一超商部分另案裁處），並無不合。㈣原判決亦認依法條文義解釋，被上訴人之行為確實該當行為時之發展觀光條例第27條第1項第1款之規定之行為，卻自目的性及合憲性立場，認為行為時發展觀光條例第27條第3項但書未將海運及航空客票列為非旅行業者所得代售之範疇，係屬立法疏漏，上訴人身為發展觀光條例之主管機關，對該法律之適用享有第一次解釋權，故有權透過類推方式予以填補云云。惟查，依行政訴訟法第1條「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」之規定，設置行政法院之目的，在於經由訴訟程序審查行政機關之作為或不作為是否合法，藉以保障人民權益並兼顧規範秩序之維護。倘法律公布施行後，因情事變更致有檢討修正之必要，基於權力分立原則，理應循修法程序解決，行政法院無從代替，否則將侵害權力分立原則。行為時及裁處時發展觀光條例第27條第1項第1款規定之「接受委託代售」係何所指？應如何解釋？參以民眾購買海、陸、空運輸事業之客票，係為與該運輸事業締結旅客運送契約，民眾縱經由旅行社購得海、陸、空運輸事業客票，其結果仍係民眾與海、陸、空運輸事業締結運送契約；況今因資訊科技之發達，電子商務服務之開展，大幅改變商業營運模式，打破發展觀光條例原所設定客票交易模式之框架，故而解釋法條文義時，即應與時俱進，以求符合人民之生活與法律感情，而不得拘泥於既有之框架或概念，致悖離社會生活事實。是以，該條所指「接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票」，舉凡於交易過程中，受託代辦銷售海、陸、空運輸事業之客票者均屬之，至於該代辦者於契約成立前是否介入？是否出名為締約當事人？締約過程有無磋商議價等，均非所問。又行為時及裁處時發展觀光條例第27條第3項規定：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『陸上運輸事業之客票』，不在此限。」該條文但書將代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，排除於非旅行業者不得經營旅行業業務之範疇；惟海上、航空運輸客票是否亦為該但書之除外情形？查，69年11月14日修正公布之發展觀光條例第22條僅規定：「旅行業業務範圍如下：接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票…」，別無任何但書之規定；。90年11月14日修正公布發展觀光條例時，除將原發展觀光條例第22條條次變更為27條外，再於同條第3項本文規定：「非旅行業者不得經營旅行業業務」，期以透過行政管制，以保障合法經營旅行業者及旅遊消費者權益，斯時為因應一般民眾日常生活乘坐客運、鐵路及高鐵等大眾運輸交通工具頻率較高，且搭乘客運、鐵路及高鐵等大眾運輸交通工具與前述第27條第3項本文為保障合法經營一般出、入國境觀光旅遊之旅行業者及消費者權益牽涉較少，又陸上運輸之客票銷售通路亦較海上、航空運輸事業之客票銷售通路為廣，爰於第27條第3項增訂但書規定，即「但代售日常生活所需『陸上』運輸事業之客票，不在此限」，觀諸其立法理由明載：「考量日常生活所需，陸上運輸之客票銷售通路並非專屬旅行業業務經營範圍，爰於但書增列排除規定」即明，顯見立法時已考量當時社會情勢及人民需求，並兼顧國家觀光政策，乃未將海上、航空運輸事業之客票一併列入其除外規定，係屬有意排除，其理至明。又100年4月13日再次修正發展觀光條例第27條第3項規定時，已修正但書規定，將海、空運輸事業之客票，亦包含在內，其內容為：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『國內海、陸、空運輸事業之客票』，不在此限。」，且並無溯及適用之明文。由上述歷年修法沿革觀之，可知就非旅行業者得經營旅行業業務之例外情形，係採逐步開放之立法政策，並無疏漏之處。況本於法律解釋「例外從嚴」及「明示其一，排除其他」之原則，亦當解釋為行為時及裁處時發展觀光條例第27條第3項但書，係將代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，排除於非旅行業者不得經營旅行業業務之範疇，惟並不及於代售海上或航空之運輸客票。原判決以消費者係透過ibon及網路連線直接向立榮航空購買機票，被上訴人自始至終均未介入消費者與立榮航空間買賣機票之締約過程，對於機票資訊及票價亦無從置喙，被上訴人並未受立榮航空委託從事銷售機票或參與銷售機票之部分行為，且行為時及裁處時發展觀光條例第27條第3項但書應解為包括代售海上或航空之運輸客票等由，為上訴人敗訴之判決，將訴願決定及原處分均撤銷，自有違誤。上訴意旨據以指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，應由本院本於原判決所認定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　3　　月　　29　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　姜　素　娥法官　吳　慧　娟法官　許　瑞　助法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　3　　月　　29　　日書記官　賀　瑞　鸞

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