101年度判字第372號｜行政：政府採購法｜裁判日期：101 年 04 月 26 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第372號上訴人　中宏營造有限公司代　表　人　陳明川訴訟代理人　高進棖　律師被上訴人　雲林縣東勢鄉公所代　表　人　陳志揚上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年7月30 日高雄高等行政法院99年度訴字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人前曾參與被上訴人辦理之「東勢鄉雲110線復興村至月眉村道路排水改善工程」、「0812豪雨災害復建工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤馬公厝大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」、「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程」、「月○○○區○○○路（復興村等）排水改善工程」及「96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路側溝復建工程」9件工程（下稱系爭工程）之採購案，因涉有借用他人牌照參加投標情事，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官提起公訴，由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）審理。嗣被上訴人以民國98年4月6日東鄉建字第0980003210號函（下稱98年4月6日函）通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。上訴人向被上訴人異議，被上訴人則以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函（下稱98年9月28日函）駁回其異議，並依同法第31條第2款、第8款規定向上訴人追繳押標金。上訴人不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經公共工程會核認上訴人爭議之採購案有9 件，應繳納申訴審議費新臺幣（下同）27萬元，並以98年11月6日工程訴字第09800483790號函通知上訴人文到5日內補繳。上訴人未依限繳納，公共工程會遂以98年12月1日工程訴字第09800530960號函檢送審議判斷書，以上訴人未依採購申訴審議規則第11條第2款及採購申訴審議收費辦法第3條、第4條規定繳納申訴審議費為由，予以不受理。上訴人不服，提起行政訴訟，遭原審駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠程序上，公共工程會就關於申訴審議費用之核定，係違法解釋申訴審議收費辦法規定：查被上訴人處分內容為「刊登公報及追繳押標金」，僅為1個行政處分，是本件申訴為單一事件。另公共工程會所為之審議，亦僅作成1件審議判斷，是以9件收取費用，尚非合法。且政府採購法之廠商申訴規定，其性質類似訴願決定，不應收費，然採購申訴審議收費辦法第3條所規定每申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反比例原則。㈡被上訴人98年9月28日函未依政府採購法第31條第2項第8款規定提出經其他主管機關認定違法之證明，是此部分之追加處分，明顯違法。又有關追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被上訴人對於異議之處理，應僅限於「刊登政府公報」之處分。而關於刊登政府公報之處分，尚無明確判決之結果被上訴人即驟為處分，尚非適法。再者，上開處分僅係依起訴書之事實為認定，其並未行使調查權，亦未具體敘明處分之原因、理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定未符。何況縱認定上訴人有借牌參與投標之行為，因其所為涉及刑事處罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款規定及第103條第1項第2款規定。然政府採購法第101條第1項已明文規定係針對「廠商」所為之違規行為而為處罰，自不包含廠商之法定代理人或實際經營者之違規行為。政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪規定時，並未同時就同法第101條第1項第1款及第2款規定作檢討，基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則，政府採購法第101條第1項第6款應優先適用等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。三、被上訴人則以：本件上訴人押標金之沒收及繳回，其性質非行政罰法所稱之行政罰，機關主張追繳行為非屬行政機關就公法事件所為之行政處分，與兩罰之意義亦有間。政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳之事由，有屬於違約性質者，有屬違法性質者；基於前者之事由而不予發還或予以追繳，自非行政處分，而應循民事程序解決其所衍生之爭議；基於後者之事由而不予發還或予以追繳，始屬行政法上之不利處分，而應循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。本件被上訴人係依起訴書及申訴審議判斷認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為，進而向上訴人追繳前已發還之押標金，於法尚非無據。復揆諸政府採購法第31條第2項及公共工程會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，並不以「法院判決確定」為追繳押標金之要件。且被上訴人按政府採購法第31條第2項第8款及系爭工程之採購投標須知第52條第2款、第8款規定向上訴人追繳押標金，核其認事用法均無不符，原異議處理結果為相同之認定亦無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序事項：採購申訴審議收費辦法乃源於政府採購法第80條第4項之授權所訂定，係就申訴審議費收費數額及繳納方式所為技術性、細節性之規定，並未逾越母法之授權，爰予援用。經查，本案被上訴人並未作出9件行政處分，而上訴人亦僅對被上訴人98年9月28日函之1個行政處分，向公共工程會提出單一申訴，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費，公共工程會對於該申訴予以不受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原審法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。此有本院94年度判字第583號、第405號、第400號等判決意旨可茲參照，尚難謂有何侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。次按，本件被上訴人以上訴人有借用他人名義或證件參加投標之情事，依政府採購法第31條第2項第2款及第8款規定追繳押標金，揆諸本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，上訴人對該追繳押標金之處分不服，其性質自屬公法上爭議。㈡實體部分：上訴人有借用他人名義或證件投標，並妨害他人公平參加系爭工程投標之行為，有雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書可參，犯罪事實堪稱明確。準此，參諸公共工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋意旨，雖上訴人之行為，非屬「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之類型，然其足以影響採購之公正，並無不同。是以被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，向上訴人追繳系爭工程之押標金，自無不合。又政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項後，該法第101條第1項第1款及第2款之規定並未刪除，故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，惟其所涉刑事部分尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同條項第1款或第2款之適用。查，本件上訴人及其負責人陳明川雖因借用他人名義或證件參加系爭工程投標，而經雲林地檢署檢察官起訴在案，惟上訴人及其負責人陳明川所涉刑事部分，尚未經雲林地院為有罪判決，不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同法第101條第1項第2款之適用。則被上訴人依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定通知上訴人欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，並無違誤。末則，本件上訴人雖係由其代表人陳明川借用他人名義或證件參加系爭工程投標，然依行政罰法第7條第2項規定，上訴人負責人陳明川所為上開故意行為，即應推定為上訴人之故意行為，故上訴人自仍應受罰。則被上訴人對上訴人為刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年之裁罰性不利處分，並無不合。審議判斷雖以上訴人未補繳裁判費為由，予以不受理，其所持之理由，固有未合，惟其結論尚無二致，仍應予維持，因而駁回上訴人之訴。五、上訴人上訴意旨略謂：㈠本件廠商出借牌照之行為，業經提起公訴。而刑事訴訟程序既與行政處罰有關聯，且涉及到刊登政府採購公報停權處分之期限，則行政機關於法院判決前即行處分，在程序上未合法。退一步言，縱使認上開處分之時點合法，則採購機關依政府採購法第103條第1項第1款處停權3年之處分，亦非適法。蓋依第101條第1項本文之規定，「廠商」縱使有第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之「罰金」刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應依同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分。原判決認為於刑案判決前，仍應適用政府採購法第101 條第1項第1款或第2款規定予以停權3年，有判決適用法則不當之違法。㈡行政法院對於申訴委員會之因不合程序而為不受理之「申訴審議判斷」結果，若認其審議判斷不合法，則應判決撤銷審議判斷，由申訴委員會進行實體審議始為適法，是原判決逕為實體審理及判斷，並非適法。㈢原處分並未就其文中所稱「政府採購法第31條第2項」具體指出「事實」及其「理由」，更未明示要依該條項作何項處分。且觀政府採購法第31條第2項計有8款追繳押標金規定，原處分亦未具體陳明係依據何條款作處分。再者，起訴書僅指訴廠商及其負責人涉犯政府採購法第87條第5項之罪及第92條之罪，自不能以此起訴書作為「追繳押標金處分」之事實及理由之依據。況查，若依政府採購法第31條第2項第8款為處分時，亦應敘明廠商如何「有影響採購公正之違反法令行為者」之事實及理由，非僅略以舉出條款規定即課以處分。原判決就此爭點之論述理由，有判決不適用法則之違法。六、本院查：㈠本件上訴人前參與被上訴人辦理之系爭9件工程採購案，因涉有借用他人牌照參加投標情事，經雲林地檢署檢察官提起公訴，由雲林地院審理。經被上訴人以98年4月6日函通知將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報。上訴人向被上訴人異議，被上訴人則以98年9月28日函駁回其異議，並依同法第31條第2款、第8款規定向上訴人追繳押標金。上訴人不服，向公共工程會提出申訴，經公共工程會核認上訴人爭議之採購案有9件，應繳納申訴審議費27萬元，並以98年11月6日工程訴字第09800483790號函通知上訴人文到5日內補繳。上訴人未依限繳納，公共工程會遂以98年12月1日工程訴字第09800530960號函檢送審議判斷書，以上訴人未依採購申訴審議規則第11條第2款及採購申訴審議收費辦法第3條、第4條規定繳納申訴審議費為由，予以不受理。經查上訴人之異議及申訴，雖肇因於其參與被上訴人辦理之系爭9件採購案，然上訴人並非就系爭9件採購案之招標、審標、決標有所爭議而為異議及申訴，而係不服被上訴人98年4月6日函通知，將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府公報，經向被上訴人異議，被上訴人以98年9月28日函改依政府採購法第102條刊登政府採購公報並依同法第31 條第2款、第8款規定追繳押標金。是被上訴人並未作出9件將上訴人名稱刊登政府公報及停權之行政處分，而上訴人亦僅對被上訴人經異議後所新作成之98年9月28日函之1個行政處分，向公共工程會提出單一申訴，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費（3萬元），公共工程會竟命其繳納9件申訴審議費（27萬元），並以上訴人僅繳納1件申訴審議費，且就該已繳納之1件申訴審議費未指明就被上訴人之何項採購案之異議處理結果為申訴，而於程序上予以不受理，固有未合。惟查「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」為行政罰法第2 條第2款所明定。本件被上訴人因上訴人借用他人名義或證件參加系爭工程投標，而依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定通知上訴人欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，其法律效果為上訴人於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，顯屬前揭行政罰法第2條第2款規定之裁罰性不利處分，亦屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他應由審議判斷機關先行實體審查之理由。本件上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，自應逕由原審法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回，難謂有何侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事，爰為實體上之判決，業經原判決理由敘述綦詳。經查原處分確屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之必要，亦無其他必須於由審議判斷機關先行實體審查之理由，原審因而逕為實體之判決，原判決上開判決理由，核與本院94年度判字第583號、94年度判字第 405號、94年度判字第400號等判決意旨相符，並無違背法令之情形；所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，自屬無理由。㈡次查上訴人有借用他人名義或證件投標，足以影響採購之公正，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，向上訴人追繳系爭工程之押標金，自無不合。又政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項後，該法第101條第1項第1款及第2 款之規定並未刪除，故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，惟其所涉刑事部分尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同條項第1款或第2 款之適用。本件上訴人及其負責人陳明川雖因借用他人名義或證件參加系爭工程投標，而經雲林地檢署檢察官起訴，惟上訴人及其負責人陳明川所涉刑事部分，尚未經雲林地院為有罪判決，不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同法第101條第1項第2款之適用。則被上訴人依政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定通知上訴人欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，亦無違誤。又查上訴人雖係由其代表人陳明川借用他人名義或證件參加系爭工程投標，然依行政罰法第7條第2項規定，上訴人負責人陳明川所為上開故意行為，即應推定為上訴人之故意行為，上訴人自仍應受罰。則被上訴人對上訴人為刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年停權之裁罰性不利處分，亦無不合。審議判斷以上訴人未補繳裁判費為由，予以不受理，其所持之理由，固有未合，惟其結論尚無二致，仍應予維持，原審因而駁回上訴人之訴，經核亦與法律之規定無違。上訴意旨主張依政府採購法第101條第1項本文之規定，「廠商」縱使有第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之「罰金」刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應依同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分。原判決認為於刑案判決前，仍應適用政府採購法第101條第1項第1款或第2款規定予以停權3年，有判決適用法則不當之違法乙節。查政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」同法第103條規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」是依上開規定，廠商借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者，辦理採購之機關，即應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，而被刊登公報者，自刊登之次日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，並無上訴人所稱僅處停權1年之處分之規定，是原判決於法並無不合。至於上訴人所稱政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」乃係因廠商並非自然人，不能科處自由刑，僅能對之科處罰金刑，此與廠商應停權若干年無關，上訴人上開主張，顯屬誤解。㈢至於上訴人主張原處分並未就其文中所稱「政府採購法第31條第2項」具體指出「事實」、「理由」及依該條何項作處分，且政府採購法第31條第2項規定計有8款追繳押標金規定，原處分亦未具體陳明係依據何條款作處分。再者，起訴書僅指訴廠商及其負責人涉犯政府採購法第87條第5項及第92 條之罪，自不能以此起訴書作為「追繳押標金處分」之事實及理由之依據。況查，若依政府採購法第31條第2項第8款為處分時，亦應敘明廠商如何「有影響採購公正之違反法令行為者」之事實及理由，非僅略以舉出條款規定即課以處分。原判決就此爭點之論述理由，有判決不適用法則之違法乙節。查原判決理由業已詳為敘明，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固為行政程序法第96條第1項第2款所明定，惟此規定之目的，在使人民判斷行政處分是否適法妥當暨提起行政爭訟獲得救濟之機會。本件被上訴人98年4月6日函內容為：「主旨：有關臺灣雲林地方法院檢察署起訴書，本所針對涉案廠商依據政府採購法第31條第2項、同法第101條及同法第103條第1項第1款之規定，擬刊登政府採購公報，廠商如認為本所所為之通知違反採購法20日內，以書面向本所提出異議，未提出異議，將刊登政府採購公報，請查照。說明：依據臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號起訴書及本所政風室98年3月6日第0980001115號簽辦理。」有該函在卷可按。經查上開書函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「依據政府採購法第31條第2 項」追繳上訴人押標金之意思及「擬刊登政府採購公報」之處分主旨；並其內容亦有表明依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書起訴上訴人及其代表人陳明川之事實（即借用他人名義或證件投標、自行尋覓陪標廠商或勸阻其他有意競標之廠商）之處分「事實」，及上訴人因該事實已經雲林地檢署起訴之處分理由，暨「政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款」之處分依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第31條第2項及第101條，而未詳載各該條、項之何項或何款規定，然自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，已得使上訴人知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2 項第2款、第8款及第101條第1項第2款。並因此函之正本受文者，除上訴人外，尚有涉嫌借牌予上訴人之駿昇營造有限公司、新創營造有限公司、永順土木包工業、宏構營造有限公司及夆典營造股份有限公司等甘願充當上訴人競標系爭工程之陪標廠商，是以系爭標案皆由上訴人名義為之，故就上訴人而言，當知其所涉情事應屬上開政府採購法之規定。且依政府採購法第31條第2項之處分，其法律效果為廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；而同法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明依政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、第101條及第103條第1項第1款（即其停權之期間為3年），擬刊登政府公報，更使受處分之上訴人明瞭因此處分之法律效果，而於上訴人之權益無影響。故依上開被上訴人函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定。又上訴人對上開函提出異議，被上訴人就該異議所為之處理結果，另以98年9月28日函復上訴人不接受其異議，而該函關於處分依據部分，已將政府採購法第31條第2項第2款、第8款及同法第101條第1項第1款、第2款並列，且自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，可知被上訴人係就上訴人借用他人名義或證件參加系爭工程投標之事實，而違反政府採購法之規定，故上訴人亦可得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第2款、第8款及第101條第1項第2款。被上訴人上開原處分函及異議處理函之內容均包括追繳押標金及刊登政府採購公報之處分，由系爭書函之意旨，亦可得知被上訴人所為處分之理由等語。經查原判決業已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，上訴意旨無非重述經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　26　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　明　鴻法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　陳　國　成法官　林　金　本以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　27　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第372號

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