101年度判字第711號｜行政：工會法｜裁判日期：101 年 08 月 09 日

最　高　行　政　法　院　判　決 101年度判字第711號上訴人兼被上訴人臺灣證券交易所股份有限公司 (即原審原告) 代　表　人　薛琦訴訟代理人　李新興　律師郭哲華　律師林元祥　律師上訴人兼被上訴人行政院勞工委員會 (即原審被告) 代　表　人　王如玄訴訟代理人　林垕君　律師上訴人兼被上訴人何業芳 (即原審參加人) 訴訟代理人　陳金泉　律師葛百鈴　律師李瑞敏　律師上列當事人間工會法事件，上訴人對於中華民國101年3月15日臺北高等行政法院100年度訴字第1817號判決，各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於撤銷原裁決決定及該訴訟費用部分廢棄，發回臺北高等行政法院。上訴人臺灣證券交易所股份有限公司、行政院勞工委員會其餘上訴駁回。駁回部分上訴審訴訟費用由臺灣證券交易所股份有限公司、行政院勞工委員會各自負擔。理由一、上訴人何業芳現為上訴人臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所公司）所屬企畫研究部第三組（產業分析組）11職等研究員，以其於民國（下同）92年晉升為副組長，自96年間擔任證交所公司改制前臺灣證券交易所之產業工會（下稱工會）常務理事，執行96年工會會員大會決議，代表工會向證交所公司提出考績及績效爭議之民事訴訟後，連續4年考績均遭證交所公司評為乙等，並因連續3年考績乙等，於99 年2月10日遭證交所公司直接由企畫部副組長轉調為同職級研究員，因認證交所公司對其有工會法第35條第1項第1款規定之減薪、調職、不利待遇等不當勞動行為，遂於100年5月31日向上訴人行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請裁決。勞委會所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）以100年9月2日（100）裁字第2號裁決決定書（下稱原裁決決定），命證交所公司應作成回復何業芳96至99年度考績為甲等之意思表示，並回復何業芳11職等副組長職位，以及給付何業芳新臺幣（下同）941,552元。證交所公司不服原裁決決定，依勞資爭議處理法第51條第4項之規定向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第1817號判決（下稱原判決）撤銷原裁決決定關於證交所公司應作成何業芳96至99年度考績為甲等之意思表示部分，駁回證交所公司其餘之訴，證交所公司對上開原判決駁回部分，何業芳對上開原判決撤銷部分、勞委會則對原判決全部不服，遂分別向本院提起上訴。二、證交所公司起訴主張：工會法第35條第2項及勞資爭議處理法之「不當勞動行為裁決機制」相關規定，係自100年5月1 日始施行，何業芳以證交所公司對其作成96年至99年度考績乙等及轉調副研究員屬不當勞動行為為由，而依勞資爭議處理法申請裁決，原裁決決定顯已違反法律不溯既往原則。況依勞資爭議處理法第39條第2項規定，關於裁決之申請須於知悉不當勞動行為事由之次日起或自事實發生之日起90日內為之，以先發生者起算，始符合立法理由：「避免勞資關係長期陷於緊張狀態」之意旨。而將何業芳自11職等副組長調為同職等研究員一事，於99年2月11日公告時，何業芳即已知悉，是何業芳遲至100年5月31日始向勞委會申請裁決，已逾越勞資爭議處理法所規定90日之期間。又證交所公司對何業芳所為之績效考核及職務調整等事項，乃雇主基於企業領導權及組織權，對於所屬勞工之工作行為加以考核及調整其職務，是原裁決決定涉及之事項，並非涉及高度技術性，亦不關涉決策之形成，且依勞資爭議處理法第48條、第51條第4項規定及第48條之立法理由，可知裁決委員會所為之裁決決定須受民事法院及行政法院之最終審查，立法者並未賦予勞委會享有最終決定權，勞委會主張原裁決決定並非行政處分，認法院應基於判斷餘地理論給予最大之尊重，應非足採。又縱證交所公司將何業芳之考績評為乙等，影響其各項獎金之計算而不利何業芳，係屬工會法第35條第1項第1款之「其他不利之待遇」，惟依工會法第35條第2項之規定並非無效，即使無效，亦應回復至未為考績評等之狀態，勞委會不得命證交所公司為回復甲等之意思表示。另何業芳之職位調整，係依證交所公司員工升遷考核要點（下稱考核要點）辦理，考核要點於96年1月25日公告週知，亦為何業芳所知悉，故因何業芳之考績績效連續3年為乙等，證交所公司遂將其職位調整為研究員，並無不妥之處，是何業芳主張因擔任工會常務理事，對證交所公司提起考績及績效制度爭議之民事訴訟，始遭不利待遇，乃屬其個人之臆測。另何業芳主張因擔任工會常務理事，證交所公司遂不具體指派工作，而將其考績評為乙等一事，與事實不符，並無可採等語，求為判決撤銷原裁決決定。三、勞委會則以：有關勞資爭議處理法第39條第2項「90日」期間之起算日為何，裁決委員會第1次會議結論：「……如不當行為之事實發生於中華民國100年5月1日前，但繼續行為持續至5月1日之後者，則當事人亦可依勞資爭議處理法於5 月1日起90日之期間內申請裁決」，學說上亦認為勞資爭議處理法第39條第2項規定事實發生之次日，除指不當勞動行為發生之次日外，如該行為繼續發生時，亦包含繼續行為最後事實發生之次日，且100年5月1日工會法修正施行後，勞工對雇主之不當勞動行為，得自「知悉」雇主有違反工會法第35條第2項規定之事由或不當勞動行為事實發生之次日起 90日內，向勞委會申請裁決。何業芳對於證交所公司所為之考績、調動等差別待遇一開始並未察覺，嗣後向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解不成，何業芳始確知證交所公司有違反工會法第35條之規定，是何業芳得自100年3月29日起90日內申請裁決。又證交所公司所為不當勞動行為之事實係發生在100年5月1日前，但繼續行為持續至5月1日之後，何業芳自屬100年5月1日起始「知悉」證交所公司有違反工會法第35條第2項事由，故何業芳於100年5月1日起90日之期間內申請裁決，勞委會予以受理，並無違誤。再者，勞委會命證交所公司作成何業芳96至99年度考績為甲等之意思表示，並回復何業芳11職等副組長職位部分，其性質係屬行政處分無疑。此外，裁決委員會雖設置於勞委會內部，惟依其組成辦法及成員觀之，裁決委員會係來自勞委會以外之專業人士，不僅具有獨立地位，其行使職權亦不受勞委會指揮，是法院於審理裁決委員會之裁決決定時，宜採取較低審查密度。又證交所公司並未提出係因將何業芳與其他部門員工互為比較後，始將何業芳96至99年度之考績評為乙等之依據，以及至今仍無法說明99年2月間將何業芳調整為研究員後所指派之具體工作內容，是原裁決決定並無違法等語，資為抗辯，求為判決駁回證交所公司之訴。四、何業芳則以：依勞資爭議處理法第51條第4項及第48條第1項規定可知，勞資爭議處理法就不當勞動行為所為之裁決制度，係採行政爭訟及民事訴訟二元化救濟途徑，是原裁決決定第1項認定證交所公司之行為構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為，證交所公司對此部分提起撤銷訴訟並無不法。惟原裁決決定第2項認定證交所公司所為降調、減薪等私法上法律行為，依工會法第35條第2項規定應為無效，就此部分，依勞資爭議處理法第48條第1項規定，則應提起民事訴訟，是證交所公司對此部分提起撤銷訴訟並不合法。而學說上認為勞資爭議處理法第39條第2項規定事實發生之次日，除指不當勞動行為發生之次日外，如該行為繼續發生時，亦包含繼續行為最後事實發生之次日，日本法上亦認不當勞動行為本身即包含單一行為和繼續行為兩個概念，是本件不當勞動行為所造成之不利益狀態至100年5月1日後仍持續發生中，當然可適用100年5月1日生效施行之工會法第35條規定，並無證交所公司所主張牴觸法律不溯及既往原則之情形，亦無違反90日內向勞委會提出裁決申請之規定。另不當勞動行為裁決決定係行政程序中專業委員之專業判斷，有判斷餘地之效力，法院審酌時，應給予最大程度之尊重，且依勞資爭議處理法第51條第2項之規定，勞委會本即有權命雇主為一定行為或不行為之處分。又自96年3月起擔任工會常務理事後，證交所公司連續4年將其考績評為乙等，且刻意不指派具體工作，明顯對其參加工會活動或擔任工會職務所為之不利益待遇。此外，觀諸證交所公司訂定之「員工年度考績辦法」，並無證交所公司所稱「員工互評」制度之相關規定，是證交所公司引進員工互評結果或KPI制度作為評打其考績乙等之理由，並不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回證交所公司之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應作成參加人96至99年度考績為甲等之意思表示」部分，因係認定證交所公司對何業芳所為96年至99年度考績乙等之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，而依勞資爭議處理法第51條第2項規定命證交所公司為一定之行為，證交所公司就此部分不服，依勞資爭議處理法第51條第4項規定提起本件撤銷訴訟，程序上固無不合。惟原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位」部分及主文第2項因係認定證交所公司對何業芳所為由11職等主管職務（副組長）降調為同職等非主管職務（研究員）、減薪（減少年終、考績、績效及紅利獎金等同實質減薪）等發生「私法效力」之不當勞動行為，依工會法第35條第2項規定為無效，故命證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位，並給付何業芳96年至99年度年終、考績、績效及紅利獎金之差額，證交所公司就此部分如有不服，應以何業芳為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。證交所公司就此業已向臺灣臺北地方法院提起100年度勞訴字第256號民事訴訟審理中，為其自承在卷（原審卷第258頁），且有民事起訴狀影本及臺灣臺北地方法院民事庭通知影本附卷可稽（原審卷第169至180頁）。是證交所公司就原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位」及主文第2項部分，向原審法院提起撤銷訴訟，程序上顯於法有違，且依其情形無法補正，又無移送民事法院審理之必要，則依行政訴訟法第107 條第1項第1款前段之規定，應予以裁定駁回。3.至證交所公司及勞委會雖均認原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位」及主文第2項部分亦屬行政處分，證交所公司自得就此部分提起本件行政訴訟云云，惟查，勞委會裁決委員會既認證交所公司所為之所為降調、減薪等發生「私法效力」之不當勞動行為，依工會法第35條第2項規定為無效，則何業芳應依勞資爭議處理法第39條向勞委會申請裁決，勞委會裁決委員會對此一「涉及私權之民事爭議」所作成之裁決決定，證交所公司如有不服，應依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起民事訴訟，方符立法設計之本旨，證交所公司或勞委會自不得僅憑一己主觀上之誤解，而改變法定之救濟途徑，附此敘明。㈡又按98年7月1日修正公布之勞資爭議處理法，為確實保障勞工之團結權及協商權，迅速排除不當勞動行為，回復集體勞動關係之正常運作，增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定，對於勞資雙方有違反工會法第35條及團體協約法第6條第1項之不當勞動行為時，由中央不當勞動行為裁決委員會予以裁決認定，以為解決，並對裁決期間勞資雙方之行為予以限制（勞資爭議處理法修正草案總說明五參照）。而增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（包括第39條、第48條、第51條等），依同法第66條規定：「本法施行日期，由行政院定之。」行政院則於100年4月26日以行政院院臺勞字第1000019757號令發布上開增訂條文自100年5月1日施行。勞資爭議處理法中關於「不當勞動行為裁決機制」之相關規定，既應自100 年5月1日開始施行，且該法就此又無溯及既往適用之規定，則雇主於100年5月1日前所為之不當勞動行為，勞工即無依勞資爭議處理法關於「不當勞動行為裁決機制」之規定申請裁決之餘地。經查：1.何業芳主張自96年間擔任工會常務理事，代表工會向證交所公司提出考績及績效爭議之民事訴訟後，96年度至99年度連續4年考績均遭證交所公司評為乙等，因認證交所公司有工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為部分，由於證交所公司就所屬員工之99年度考績係於100年1月12日簽奉核定，並公布於人力資源管理系統，且於翌日以電子郵件通知員工自行上網查詢等情，有證交所公司管理部寄發與員工之電子郵件影本在卷可憑（原審答辯卷第234頁），可知證交所公司對何業芳所為之96年度至99年度之考績評定行為，縱屬不當勞動行為，至遲於100年1月12日即已完成，何業芳至遲於100年1月13日即已知悉，惟當時勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定既尚未施行，何業芳自不得於最後原因事實發生日後4個多月後之100年5月31日，始依100年5月1日施行之勞資爭議處理法第51條第1項準用第39條之規定向勞委會申請裁決，裁決委員會亦不得溯及適用上開規定而作成裁決決定，裁決委員會就此部分所為之原裁決決定，自違反法律不溯既往原則。2.況依勞資爭議處理法第51條第1項準用之第39條第2項規定：「前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」此係立法者為使相關不當勞動行為得以儘早處理，並利於蒐集證據、調查事實以作成裁決，避免勞資關係長期陷於緊張狀態，爰規定申請裁決之期限（立法理由參照）。勞資爭議處理法之「不當勞動行為裁決機制」縱得適用於證交所公司對何業芳所為96年度至99年度考績乙等之行為，惟因最後原因事實發生日為100年1月12日，且何業芳至遲於100年1月13日即已知悉，截至何業芳100年5月31日向勞委會申請裁決，亦早已逾90日之申請期限，裁決委員會自應依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1項第1款規定為不受理之決定，裁決委員會逕予受理，並就此部分作成原裁決決定，亦於法有違，應予撤銷。3.至勞委會及何業芳均辯稱證交所公司對何業芳所為96年度至99年度考績乙等之行為，雖發生於100年5月1日「不當勞動行為裁決機制」施行前，惟繼續行為持續至100年5月1日之後，何業芳亦得依該法於100年5月1日起90日之期間內申請裁決云云，惟查，證交所公司對所屬員工所為之年度考績評定行為，與公務人員年終考績相類，應於作成後即已終結，雖可能因而影響員工考績、紅利、年終獎金之核發，甚至日後之升遷，惟均屬員工因年度考績所生權利義務得、喪、變更之法律效果，至多屬於法律狀態之繼續，而非行為之繼續，員工提起相關救濟之法定期間，仍應自考績評定完成日或證交所公司知悉日起算，俾利法律關係早日確定，否則員工於年度考績作成後，於法律效果繼續之期間內，如得隨時提起救濟，顯與法定救濟期間之立法目的有違，亦有悖於法安定性原則。是勞委會及何業芳所辯上情，洵不足採。㈢綜上所述，證交所公司不服原裁決決定第1項關於「證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位」及主文第2項部分，應以何業芳為被告，向普通法院提起民事訴訟，且證交所公司就此業已向臺灣臺北地方法院提起100年度勞訴字第256號民事訴訟審理中，是證交所公司就此部分向原審法院提起撤銷訴訟，違反勞資爭議處理法第48條第1項之規定，應予駁回；至原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應作成何業芳96至 99年度考績為甲等之意思表示」部分，則違反法律不溯既往原則、勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條第2項及不當勞動行為裁決辦法第9條第1項第1款之規定，證交所公司執此指摘原裁決決定關於此部分違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許等，為其判決理由之基礎，因將原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應自收受本裁決決定書之日起30日內作成何業芳96至99年度考績為甲等之意思表示」部分撤銷，駁回證交所公司其餘之訴。六、本院按：㈠駁回上訴部分： ⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。．．．」行政訴訟法第107條第1項第1款定有明文。因而訴訟事件不屬行政法院審判之權限者，行政法院或應依法移送該管轄法院，或以其起訴不合法裁定駁回之。次按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條第1項、第2項分別定有明文。 ⒉又按勞資爭議處理法第39條第1項規定：「勞工因工會法第 35條第2項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」第48條第1項規定：「對工會法第35條第2項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」再參照勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項立法理由，足知事業雇主違反工會法第35條第1項所定之「解僱、降調或減薪」之不利待遇者，勞資爭議處理法係將之定性為具「私法關係」之不當勞動行為，勞工對之如有不服，即屬因工會法第35條第2項規定所生之「涉及私權之民事爭議」，勞工即得依該法第39條規定向裁決委員會申請裁決，如一方於不服裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。 ⒊再按「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35 條第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」「（第 2項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1 款、第3款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」「（第3項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第2款或第5款規定，未依第1項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得令其限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」工會法第45條定有明文；並參照該條之立法理由：「．．．．．．爰於第1項明定雇主、代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項各款之處理程序及罰鍰額度。其次，因裁決決定得為於一定期限為一定之行為或不行為，爰於第2項規定違反第35條第1項第1款、第3款或第4款不依決定之處罰及罰鍰額度。因第35條第1項第2款、第5款所規定不當勞工行為態樣不涉及私權糾紛，故其如經裁決決定限期改正，屆期未改正者，明定得按次連續處罰及罰鍰額度。」可知，中央主管機關因雇主違反工會法第35條第1項各款事由所為之裁罰，或雇主違反同條第1項第1款、第3款或第4款不依裁決書所定於期限為一定之行為或不行為之裁罰，固均屬具公法關係之事件，然除此之外，同條第1項第2款、第5款所規定之不當勞動行為，立法意旨既無使涉及私權關係之意思，則此部分之爭執，自非屬私權關係之糾紛自明，尚不能因勞委會裁決委員會之介入裁決，即變更原立法設計之機制。 ⒋查本件何業芳係於100年5月31日提出本件裁決申請書，其申請書請求裁決事項載為：「．．．於申請人擔任該公司企業工會常務理事4年期間，因申請人負責辦理工會向該公司起訴事宜，以考績連續評核乙等及職務調整等方式，對申請人造成減薪及無法升等之不利待遇，請求裁決。」（見原處分卷第1頁），嗣於申請裁決程序中，何業芳復於100年7月28 日以受雇主之不利待遇為主因，提出「申請裁決案補充資料」，追加「證交所公司不當勞動行為，所致申請人96-99年之考績獎金、績效獎金及紅利損失」之補償（見原處分卷第252頁）等情。而原判決認其中，何業芳本件申請裁決事項關於雇主違反工會法第35條第1項第1款之「調整職務、減薪」部分，即原裁決決定主文第1項關於「證交所公司應回復何業芳11職等副組長職位」及第2項給付減薪部分（941,552元），為私權糾紛，原審法院並無審判權；且此部分已經證交所公司向臺灣臺北地方法院提起100年度勞訴字第265號民事訴訟審理中，證交所公司就此部分提起行政爭訟，業已違反勞資爭議處理法第48條第1項規定，因認其起訴有違前開行政訴訟法第107條第1項第1款規定，而駁回證交所公司在原審此部分之訴，並將其適用之法規及論斷理由，詳載在判決書中，揆諸上揭規定及說明，核其此部分之認事用法，並無違誤。 ⒌證交所公司上訴主張原裁決決定主文所載，證交所公司與何業芳間雖發生一定私法效力，但仍係勞委會以單方意思表示課予其負擔一定公法上義務之行政作為，故原裁決決定仍為行政處分，對其產生拘束力，應全部受行政法院之審查等語。惟就此，證交所公司既認原裁決決定此部分，於其與何業芳間發生私法效力，則上開勞資爭議處理法第48條第1項已明定此部分私權糾紛之處理機制，當事人間及法院間自應遵守此規範，始符依法行政原則。證交所公司之上開主張，核屬立法爭議，尚難據以主張原判決此部分適用法規不當，其此部分之上訴難認有理由。另勞委會主張原裁決決定均為行政處分，認原判決有適用法規不當之違法，暨何業芳主張本件裁決委員會對雇主不當勞動行為所作成之專業決定，應具判斷餘地，法院應給予最大程度之尊重等語；證交所公司則主張原裁決決定程序前提要件違法，本應全部撤銷，勞委會受理何業芳裁決之申請決定，係屬行政處分，須受行政法院審查，原判決理由前後矛盾有適用法規不當之違法等語。惟上訴人等有忽略上開勞資爭議處理法就「調整職務、減薪」部分定性為私權糾紛之立法意旨，證交所公司據以主張原判決此部分適用法規不當、理由前後矛盾等，均非可採。證交所公司此部分之上訴，為無理由，應予駁回。又原審駁回證交所公司之訴部分，對勞委會並無不利，勞委會就此部分上訴，並求予廢棄，自非合法，併予駁回。㈡廢棄部分：原判決認原裁決決定主文第1項「證交所公司應作成何業芳96至99年度所為考績為甲等之意思表示」部分，認仍屬工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，裁決依勞資爭議處理法第51條第2項規定命證交所公司為一定之行為，因非屬工會法第35條第2項私權糾紛之範疇，證交所公司因而依據勞資爭議處理法第51條規定提起本件撤銷訴訟，程序上並無不合，進而依勞資爭議處理法第51條第1項準用之第39條第2項規定，以本件證交所公司對何業芳96至99年度考績為乙等之評定，其最後原因事實發生日期為「100年1月12日」，且何業芳至遲於「100年1月13日」即已知悉，卻遲至「100年5月31日」始向勞委會為裁決之申請，認為當時勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定尚未施行，何業芳不得於最後原因事實發生日後4個多月後之100年5月31日，始依100年5月1日施行之勞資爭議處理法第51條第1項準用第39條之規定申請裁決，而勞委會之裁決委員會亦不得溯及適用上開規定對之作成裁決決定，勞委會之裁決委員會就此所為之原裁決決定，違反法律不溯既往原則等語，固非無見。惟查： ⒈按勞資爭議處理法第51條第1項準用之第39條第2項，固規定：「前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」揭明勞工對雇主不當勞動行為之裁決申請起算日，並採雙起算制，亦即自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起，有符合其一者即可。但於法無溯及既往適用規定時，自僅得於施行後始得加以適用，乃當然之理。 ⒉又按99年6月23日修正公布之工會法第35條、98年7月1日修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（即第39條、第48條、第51條等），均經行政院於100年4月26日以行政院院臺勞字第1000019757號令發布自100年5月1日施行。是關於勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定及工會法第35條，均因無溯及既往適用之規定，而應自100年5月1日始開始施行。惟查： ⑴何業芳主張雇主連續4年（96年度迄99年度之考績評定），以考績評定為乙等之不當勞動行為之其他不利待遇，其中99年度之考績係於100年1月12日核定，乃原審確定之事實，而其餘年度（96-98年度），根據何業芳所提相關資料顯示（見原處分卷申證第36），其核定日期應可推知係於97、98及99年間即已分別核定在案。是何業芳99年度之考績評定，固於100年1月12日經證交所公司核定，何業芳並於次日處於得知悉該考績評定結果之狀態，如果事實如何業芳所主張，即系爭各年度考績評定後所生「調整職務、減薪」之附隨其他不利待遇結果，係持續發生於上開勞資爭議處理法所增訂之相關規定及修正工會法第35條規定，100年5月1日施行之後，則如其所主張，該等部分前後具關連性，既持續受有不當勞動行為所致之其他不利待遇，即難謂仍無上開新增訂、修正公布施行法律之適用。又考績評定結果，固不必然發生「調整職務、減薪」之效果，惟如因「事業體之內規」考績辦法（非法律），而發生「調整職務、減薪」之不利結果者，乃考績評定之附隨效果，原判決認此屬年度考績所生權利義務得喪變更之「法律效果」，屬法律狀態之繼續，容有誤解。又此項附隨之不利結果，如係肇因於上開不當勞動行為之規定所致者，即生「其他不利待遇」之結果，該受其他不利待遇之勞工，自得依上開新增訂、修正之法律，於法定期限內對該年度之考績評定所附隨之其他不利待遇申請裁決。此部分即難謂有違勞資爭議處理法第51條第1項準用之第39條第2項規定及違反法律溯及既往原則。原判決對此，容有適用法規錯誤之違法。故而，何業芳96至99年度考績，連續4年度經證交所公司評定為乙等，如已生職務調整或減薪之不利結果，且此項不利結果，如係基於「證交所公司對於何業芳參加工會活動或擔任工會職務」所致者，即符合工會法第35條第1項第1款之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利待遇」。 ⑵原判決就此，並未先就本件證交所公司依其年度考績辦法（見原審卷第46頁以下），對其所屬員工何業芳所為96至99年之年度考績評定，是否屬工會法第35條第1項第1款所規定之「其他不利待遇」？是否得為裁決之客體，分別予以探究；復未就證交所公司就此部分有無存在上開工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為之事實，進一步釐清調查，僅以原裁決決定違反法律溯及既往適用原則而撤銷此部分之決定，容有適用法規錯誤之瑕疵。上訴人勞委會、何業芳一致指摘原判決此部分於法未合，求予廢棄，理由雖未完全相同，但原判決既有上述瑕疵，仍應認渠等此部分之上訴為有理由。爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院，再為調查釐清，另為妥適之裁判。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　8　　月　　9　　日最高行政法院第四庭審判長法官　鄭　忠　仁法官　陳　金　圍法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　陳　鴻　斌以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　8　　月　　9　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第711號

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