101年度裁字第1856號｜行政：營業稅｜裁判日期：101 年 09 月 13 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 101年度裁字第1856號上訴人　陳宗信被上訴人　財政部臺灣省南區國稅局代　表　人　洪吉山上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年6月5日高雄高等行政法院101年度訴字第52號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件行政訴訟起訴後，被上訴人代表人由蕭樹村變更為洪吉山，玆經繼任者於民國101年7月26日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。三、緣上訴人未依規定申請營業登記，於96年4月至97年2月間經營油品販售，銷售額合計新臺幣（下同）34,514,623元，進貨時亦未依規定取得進項憑證，金額合計30,916,186元，經臺灣臺南地方法院檢察署查獲，通報被上訴人所屬佳里稽徵所查證屬實，除補徵營業稅1,725,731元外，並移送被上訴人裁處罰鍰合計2,725,731元（營業稅漏稅罰鍰1,725,731元，違反稅捐稽徵法第44條取得憑證義務罰鍰1,000,000元）。上訴人不服，申經復查結果，獲追減營業稅額14,149元及罰鍰變更為2,711,582元（營業稅罰鍰1,711,582元，稅捐稽徵法罰鍰1,000,000元）。上訴人仍不服，就未獲變更部分，提起訴願，亦遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。四、上訴人對於高等行政法院判決提起上訴，主張略以：依行政罰法第1條規定、司法院釋字第685號林錫堯、許宗力大法官協同意見書意旨，適用租稅罰處罰時，應按行政罰法及相關法理所建構之構成要件該當性、違法性、有責性三階段分別檢驗，均符合時，方得為處罰，而行為人如欠缺期待可能性者，亦可構成「阻卻責任事由」。本件非法販賣漁業用油事件，從規範角度及社會經驗而言，對於非法出售油品之人須依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）規定辦理營業登記並開立發票，實不具期待可能性，故無該法之適用，自無庸討論有無營業稅法第8條第1項第28款規定適用之問題，原判決認本件不合該免稅條款，就上訴人所主張之無期待可能性，逕以無關之租稅公平原則作為其論理依據，顯有適用法規不當及判決不備理由之違法。又原判決係依檢察官所移送之資料，認定系爭銷售金額，惟所依據之地磅收費單及統計數量表，並無法確定均為上訴人所銷售之贓物數量，調查程序顯有違誤，原判決就此部分認定亦有不備理由之違背法令等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，乃就原審行使取捨證據、認定事實職權，所為上訴人銷售油品之數量及其金額之論斷，泛稱原判決理由不備，而未依卷內資料具體表明原判決如何判決不備理由之事實；且執與起訴意旨雷同而經原審不採之陳詞，就原審適用法律之職權行使，以其主觀見解謂為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依前開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　9　　月　　13　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　林　文　舟法官　胡　國　棟法官　陳　秀　媖法官　林玫君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　9　　月　　13　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第1856號

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