101年度裁字第21號｜行政：水利法｜裁判日期：101 年 01 月 12 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 101年度裁字第21號上訴人　新北市政府水利局代　表　人　張延光訴訟代理人　沈明欣　律師被上訴人　十分大瀑布育樂股份有限公司代　表　人　林克彥訴訟代理人　林辰彥　律師謝玉玲　律師上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺北高等行政法院100年度訴更一字第73號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、被上訴人未經許可，於坐落臺北縣平溪鄉（改制後為新北市○○區○○○○○○○段六分小段78-15、166 -25、166-27、166-39地號等部分河川公有土地內擅自施設、改建建造物，經上訴人通知被上訴人，限期回復原狀。惟被上訴人仍未依通知函文回復原狀，上訴人認定被上訴人違反水利法第78條之1第l款規定，依法處被上訴人新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並命被上訴人應限期將公有土地內之設施回復原狀，屆期不遵行，得按日連續處罰。被上訴人不服，循序提起提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第1205號判決駁回，被上訴人仍不服，提起上訴，經本院以100年度判字第844號判決，將原判決廢棄，發回更審，嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。三、上訴人上訴主張略以：㈠、原判決依照卷內所附航照圖既已認定臨河之欄杆係被上訴人在92年2月8日水利法增訂施行第78 條之1第1款之後所施設，卻未依卷內證據所示，認定被上訴人未在上訴人所定回復原狀期間將臨河欄杆拆除回復原狀，原處分並無違法，有判決適用法規不當及判決不備理由或理由矛盾之違法。㈡、原判決認上訴人僅得就被上訴人在92 年2月8日以後所施設之欄杆部分，命被上訴人回復原狀，不得連同施設道路部分，命被上訴人回復原狀，上訴人原先所命被上訴人回復原狀範圍既有錯誤，上訴人即不得依水利法第78條之1第1款處以罰鍰。惟被上訴人應負回復原狀之範圍既包含臨河欄杆，且被上訴人確實未依限將臨河欄杆拆除，則被上訴人違法事證堪認明確，上訴人對其所為之罰鍰處分即屬有據，並不會因上訴人命回復原狀之範圍不應包含道路部分，而異其結果，原判決竟為不同之認定，實有判決適用法規不當及判決不備理由之違法。㈢、又縱認上訴人無法舉證證明系爭道路係被上訴人在92年2月8日以後所施設，然依被上訴人所提行政院農業委員會林務局航空測量所68年6 月19日至92年2月8日期間相關航照圖，亦無法證明系爭道路在92年2月8日前即已存在，則此時當由就此一有利於己之事實負舉證責任之被上訴人，承擔事實未明之不利益。原判決卻將事實不明之不利益由上訴人承擔，顯有舉證責任分配不當之違法等語。經核，原判決業已就本件被上訴人提出林務局農林航空測量所拍攝之航照圖，拍攝時點為90年9月20 日，該圖模糊不清，雖隱約可見被上訴人以螢光筆標示部分有道路存在，但無法辨識有欄杆等其他設施存在。比對上訴人提出之91年1月11日拍攝之航照圖及93年2月11日拍攝之航照圖，雖可較清楚看見道路之存在，但無法判斷道路設施有無增減之情形；在上訴人提出94年12月23日拍攝之航照圖，則可清楚看見欄杆之施設。依上述航照圖判斷，不能證明被上訴人在92年2月8日水利法修訂之後始將石板地面鋪設完成，但可認定臨河之欄杆在修法時仍未施設。上訴人並未舉證證明被上訴人在上述土地施設道路，係在水利法92年2月8日增訂第78條之1第1款之後所為。上訴人僅得就被上訴人在92年2月8日以後所施設之欄杆部分，命被上訴人回復原狀，若未回復原狀，再予以處罰。乃上訴人以被上訴人在上開土地上擅自施設道路及欄杆為由，連同道路部分命其回復原狀；嗣又認被上訴人未回復原狀，且不能辨明未回復部分究係道路抑或欄杆，遽依92年2月8日增訂之水利法第78條之1第1款，處以罰鍰60萬元，並命回復原狀，即有違誤等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　1　　月　　12　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔法官　陳　秀　媖以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　1　　月　　13　　日書記官　黃　淑　櫻

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第21號

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