101年度裁字第2236號｜行政：政府採購法｜裁判日期：101 年 10 月 31 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 101年度裁字第2236號上訴人　振鑫營造股份有限公司代　表　人　盧能振訴訟代理人　鄭勵堅　律師李佳玲　律師被上訴人　新竹縣政府代　表　人　邱鏡淳上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年8月9 日臺北高等行政法院100年度訴字第2075號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。二、緣上訴人參與被上訴人所辦理「新竹縣○道○市區道路整平計畫（第二標）、（第三標）、（第四標）、（第五標）、（第六標）、（第七標）六件工程」（下稱系爭工程）採購案，嗣上訴人於民國（下同）99年10月4日以九九振工字第991004-1號函通知被上訴人無法承攬施作，被上訴人乃以上訴人未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，於99年11月9日以府工養字第0990176904號函通知上訴人依系爭採購契約第21條第1項第8款及同條第4項規定，解除全部契約，且不補償上訴人因此所生損失，亦不發還已繳納之履約保證金。嗣被上訴人另於100年3月4日以府工養字第1000018815號函，通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，因被上訴人逾15日未為處理，上訴人乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，而被上訴人於100年4月27日以府工養字第1000051600號函駁回上訴人之異議，嗣後工程會申訴審議判斷亦作成駁回申訴之決定，上訴人仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。經原審法院判決駁回後，提起上訴。三、上訴意旨雖主張：㈠被上訴人所屬政風處99年9月17日函為公文書，業經證人顏景祥即被上訴人所屬政風處第三科科長於101年6月27日到庭證實，原判決否定該函形式上之真正，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用法規不當之違背法令情事。㈡原判決對於上訴人提出因新竹週遭縣市之瀝青廠均遭有心人士把持，上訴人不得已才中止履約，實不可歸責等有利於上訴人之攻擊防禦方法，何以不足採信，完全未論斷，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。且原判決漏未調查，並以上訴人無法舉證而據為判決，顯有行政訴訟法第243條第1項之判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。㈢原判決一方面認定盧能振之報案內容並未談及其遭人恐嚇，但另一方面卻又認定被上訴人所屬政風處99年9月17日函說明十之所以提及「廠商得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇」一節，依證人顏景祥之證述，「為盧能振向新竹縣政府警察局刑事警察大隊（下稱新竹縣刑警大隊）報案的內容」，兩者顯然矛盾，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之當然違背法令情事等語。然原判決已就被上訴人以上訴人未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，乃依系爭採購契約第21條第1項第8款及同條第4項規定解除契約，並通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，是否合法之主要爭點，論明：㈠依盧能振於99年9月9日在新竹縣政府警察局製作之調查筆錄記載，可知盧能振報案緣由係因上訴人於標得系爭工程後，發現施工所需之瀝青遭人壟斷，致上訴人公司無法營運，所以才向警方報案，是以，上訴人無法履行系爭契約應係無法取得系爭工程所需之瀝青所致。況盧能振於報案時亦陳稱其並未遭受暴力手段，且盧能振既於99年9 月9日即向新竹縣政府警察局報案並製作筆錄，倘其當時曾遭人恐嚇，焉有匿而不講之理？參以盧能振於100年7月21日始具狀向臺灣新竹地方法院檢察署提出妨害自由等刑事告訴，距上訴人通知被上訴人其無法依約履行之時點已有9個月之久，顯見盧能振所稱遭不明份子妨害自由、恐嚇危害安全等情事，核與上訴人無法依約履行系爭契約無涉。從而，上訴人主張其於標得系爭工程後，因遭人持槍恐嚇威脅放棄承作，於迫不得已之情況下，只好通知被上訴人無法繼續履約云云，核與盧能振報案之內容不符，尚難採信。㈡又新竹縣刑警大隊依盧能振之報案著手偵辦，依其偵查報告記載，可知上訴人於招標前未能掌握系爭工程所需大量瀝青之來源；招標時以低於被上訴人招標之底價得標，其得標價格與共同投標之廠商價位落差甚大；於得標後發現無法以預期之價格及正常管道取得瀝青，導致上訴人於簽訂系爭工程契約後不到1個月即表示無法履約，且上開偵查報告內容均未顯示上訴人係因其代表人盧能振受到外力之介入，於迫不得已之情況下，無法依約履行。從而，上訴人主張其無法依約履行，實係不可歸責上訴人之事由，核與事實不符，要非可採。㈢上訴人所提出之被上訴人所屬政風處99年9月17日函，僅為情資之蒐集，均為未經過確實調查之資料，尚難認其有證據能力。且該函文內容著重於被上訴人99年辦理路平專案其設計規劃及招標過程是否有公務人員涉及不法，該函說明十、雖提及「廠商得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇」一節，然依承辦人員顏景祥之證述「此為盧能振向新竹縣刑警大隊報案的內容，說明八亦有該內容。」而盧能振之報案內容並未談及其遭人恐嚇，已析述如前，除此之外，綜觀該函之全文，均未論及上訴人代表人盧能振有遭人暴力恐嚇之情事。是以，上訴人以被上訴人所屬政風處99年9月17日函，可佐證上訴人因代表人遭恐嚇，才中止履約之不得已事由云云，並非可採等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非重述其主觀歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其不備理由或理由矛盾，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　10　　月　　31　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　胡　國　棟法官　陳　秀　媖法官　林　玫　君法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　11　　月　　1　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2236號

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