101年度裁字第952號｜行政：營業稅｜裁判日期：101 年 05 月 03 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 101年度裁字第952號上訴人岱稜科技股份有限公司代表人蔡國龍被上訴人財政部臺灣省南區國稅局代表人蕭樹村上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年11月30日高雄高等行政法院100年度訴字第322號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，經查原判決駁回其課予義務訴訟，其事實與法律基礎可分述如下。㈠事實基礎： ⒈上訴人為兼營應稅及免稅業務之營業人，其於民國98年1 月15日申報其97年11至12月稅捐週期內之營業稅額時，其稅基計算係採取「比例扣抵法」，並經被上訴人受理核定。 ⒉事後上訴人於98年5月27日及同年6月23日以其漏報股票股利收入之免稅計算因子（原判決用「銷項稅額」描述並不恰當，因為股利之取得不是因為銷售行為而生者，亦不生營業稅之問題，只不過在採取比例扣抵法時，將其計入免稅收入之份額而已）為由，申請更正，同時要求改按「直接扣抵法」為稅基之計算，但為被上訴人所否准。而上訴人亦依其指示按比例扣抵法而繳納短繳之稅款。 ⒊嗣上訴人再於99年9月3日依稅捐稽徵法第28條之規定，以被上訴人適用法規錯誤為由，請求退稅，但為被上訴人否准，因此提起本件課予義務之訴。㈡在上開事實基礎下之法律適用。 ⒈上訴人認被上訴人適用法令錯誤，乃是認為本案可以在事後變更溯及適用直接扣抵法，許可之法規範基礎則為財政部97年4月3日台財稅字第09600533230號函釋。 ⒉但原判決則認： ⑴有關兼營應稅及免稅業務之營業人，其營業稅額之計算方式係規定在依營業稅法第19條第3項授權制定之「營業稅額計算辦法」，而該辦法歷經多次修正，故從時際法之觀點本案應適用者為95年12月21日修正實行之「營業稅額計算辦法」，依該辦法第8條之1之規定，要採取直接扣抵法抑或是比例扣抵法，由納稅義務人自行選擇。故其一旦經過選擇，法理上即不得再行變更選擇並回溯適用。 ⑵上訴人引用之前開財政部97年4月3日台財稅字第09600533230號函釋，乃是針對「95年12月21日發布修正營業稅額計算辦法前申報之營業稅案件」，對本案並無適用。 ⑶至於上訴人引用之財政部98年12月14日台財訴字第09800426800號訴願決定，雖認上開函釋對95年12月21日以後之案件亦有適用，但此等個案見解，對法院無拘束力，尚難執為有利於上訴人之法律適用基礎。 ⑷因此從稅捐稽徵法之角度言之，本案並無「適用法規錯誤」之情事存在，不符合稅捐稽徵法第28條所定之許可退稅要件。三、而上訴人本件上訴意旨卻是重複其在原審審理程序中已為之主張，對原判決究竟有何違背法令之處，沒有針鋒相對式之指駁。是其上訴理由，無非係就原審之法律論斷為空泛之指摘，顯非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　5　　月　　3　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　陳　鴻　斌法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　101　年　　5　　月　　3　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第952號

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