102年度判字第10號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：102 年 01 月 17 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第10號上訴人　中華開發金融控股股份有限公司代　表　人　陳木在訴訟代理人　陳惠明會計師袁金蘭會計師林瑞彬　律師被上訴人　財政部臺北國稅局（原財政部臺北市國稅局）代　表　人何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年6月14日臺北高等行政法院100年度訴字第1729號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人投資收益項下之營業費用與利息支出認列金額爭議部分及該訴訟費用部分均廢棄。前項廢棄部分，訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。其餘上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人依金融控股公司法（下稱金控法）第49條規定，與其子公司合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報。上訴人列報營業收入新臺幣（下同）10,544,732元、兌換虧損369,068,306元及「第58欄」（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）0元，經被上訴人初查核定5,330,970,640元、312,397,895元及4,661,148,637元。子公司大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）列報「第58欄」（遞延（迴轉）認購權證交易所得）98,829,997元，經被上訴人初查核定為負342,338,757元。上訴人合併結算申報課稅所得額虧損4,188,696,789元，經被上訴人初查核定虧損3,031,580,353元，應退稅額42,294,882元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回。上訴人復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院100年度訴字第1729號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠兌換虧損部分： ⒈依金控法第49條連結稅制之立法意旨，被上訴人之核定顯與租稅中立原則有違： ⑴按金控法如與其他法律牴觸，應以金控法之規定為準，此為本件爭議應掌握的第一個原則。復按金控法第49條之規定為連結稅制之明文，其立法意旨係指金控集團既依立法意旨視為同一實體，自不應另以個體視之而增加整體集團之租稅負擔。連結稅制之設立目的乃係「貫徹租稅中立」，欲達到的具體目標則為對於金控公司及子公司視為一個經濟實體，並「使此經濟實體所繳納之所得稅應與一個分設不同部門之公司相同」，此為正確解讀本件爭議應掌握的第二個原則。 ⑵查「營利事業依金融控股公司法第49條及企業併購法第40條規定合併辦理營利事業所得稅申報處理原則」（下稱申報處理原則）第4點之說明，指出由於選擇合併申報所得稅之母子公司，基本上應視為同一納稅主體，在計算合併申報所得額時，應消除合併申報成員相互間之交易損益及投資收益，惟現行所得稅法第42條規定公司組織間之投資收益不計入所得額課稅，因此無須就消除合併申報成員相互間投資收益再訂定其他規定。 ⑶由此觀之，顯見在連結稅制下係藉由所得稅法第42條規定來「消除」申報個體間之投資收益，且財政部93年7 月5日台財稅第0930453061號函（下稱93年函釋），亦採同一見解認投資收益之認定應排除獲配自合併申報公司間之投資收益，是以就金控法第49條立法意旨，是項投資收益本不應存在，惟被上訴人於系爭年度係認定上訴人獲取之投資收益係屬其營業收入，仍是將金融控股公司與各子公司視為各自獨立之個體，並未依金控法第49條之立法精神，將金融控股公司與適用連結稅制之子公司視為經濟上之同一實體，致使企業依法成立金融控股公司後，反遭課予預期外之稅負，此種作法不僅違反法律之信賴保護原則，其論理亦顯違連結稅制精神及租稅中立原則。 ⒉上訴人係依金控法第26條股份轉換方式成立，系爭損費多屬原本金融機構應執行之遵循作業支出，既然金控法第49條立法意旨視各公司為同一實體，與公司「內部」部門無異，則就不應再以個體視之，將其損費視為屬金控法立法意旨下不應存在之投資收益項下之損費，進而使原金融機構應納稅額增加。立法者雖藉由現行所得稅法第42條股利所得不計入所得課稅之規定予以彌平此種實質上不應存在之特別法所賦予之投資收益，惟被上訴人將其以一般投資收益視之，致原本在金融機構得認列之相關損費因依普通法之所得稅法而歸屬於投資收益項下不得認列，此已違反稅捐稽徵法第12條之1。 ⒊財政部96年7月10日台財稅第09604533440號函之規定（下稱96年函釋），實有違金控法第49條之立法意旨，被上訴人援引並全數剔除上訴人申報之營業費用及利息支出，實非適法： ⑴依100年11月23日公布之稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項規定，本案有關上訴人92年度結算申報「第58欄」之計算不應適用財政部96年函釋規定。蓋以該條文第2 項及第3項之修正乃基於保護納稅義務人之信賴，而明定財政部發布解釋函令如有變更先前已發布之解釋函令之法令見解且不利於納稅義務人者，不得追溯既往適用。 ⑵按金控法第36條規定，經營投資及管理相關轉投資事業，尚非屬以有價證券買賣為業；其於申報營利事業所得稅時，除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。該函所釋並未就金融控股公司是否適用連結稅制而有所區別，惟如前揭所述，金控法第49條，其立法意旨即要打破金控集團母子公司個體上之藩籬，視各子公司為同一實體之不同部門，部門間何來有投資收益之關係，足證財政部前揭函釋漠視金控法第49條之立法意旨，將連結稅制架構在獨立個體所得相加之框框下，再援引其函釋剔除上訴人全數營業費用及利息支出，進而增加其租稅負擔，實非當初立法者之原意。 ⑶本案為92年度結算申報案件，而被上訴人維持原處分（復查決定）最重要之法令依據係96年函釋，惟該函令係變更行為時92年所發布「非」以有價證券買賣為專業之營利事業有關投資收益應減除之費用或利息之歸屬方式，從直接歸屬變更為直接合理明確歸屬，依新修正之稅捐稽徵法第1條之1第3項與同條第2項後段之規定，96年函釋不應適用於本案。蓋財政部92年8月29日台財稅字第0920455298號函（下稱92年函釋）發布後，依司法院大法官會議釋字第287號解釋追溯適用於本案無爭議，惟就92年函釋規定係將營利事業區分為非以有價證券「買賣」為專業及以有價證券「買賣」為專業做不同之歸屬確認，如為非以有價證券買賣為專業者（即本案之上訴人），其規定為「除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息」，上訴人既屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，除得「直接」歸屬之費用或利息外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。 ⑷而依被上訴人答辯狀所述，本案系爭營業費用及利息支出係無法直接歸屬於投資收益；今96年函釋發布後，卻特定對金控公司變更見解，針對非以有價證券買賣為專業之金控公司不再是僅限於直接歸屬之費用或利息應自投資收益項下減除，而將其見解從「可直接歸屬之費用或利息」擴大至「可直接合理明確歸屬之各項支出」均須歸屬於投資收益，造成被上訴人可以用「合理」「明確」等不確定概念來將上訴人之大多數營業費用及利息支出認定應列於投資收益項下，對納稅義務人確已嚴重造成不利益。由上，96年函釋係變更92年函釋且不利於納稅義務人至為明確。 ⑸綜上，既上訴人非屬以有價證券買賣為業，上訴人各項費用及利息支出無法直接歸屬於投資收益下，應於審理本案時依100年11月25日施行之稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項之規定，不應適用財政部變更見解後不利於金控業者之96年函釋，被上訴人竟未予審酌，不應適用96年函釋而予以適用，已構成適用法規顯有錯誤之情形。 ⒌被上訴人不應因所得稅法並無合併財報概念為由，而不去貫徹金控法連結稅制意旨： ⑴被上訴人於答辯書聲稱本案被上訴人係依所得稅法及合併申報處理原則相關規定之核定，而無違租稅中立原則，亦無違金控法第49條之立法意旨，惟因金控法架構下，上訴人不得不分設金控公司及子公司，此時金控公司之營業費用及利息支出卻驟然變為全數不得認列，以致採金控架構經營整體所繳納之所得稅遠高於單一公司經營，實不知被上訴人所稱並未悖離了特別法金控法制定連結稅制之最終目的-租稅中立原則所持論述何在？ ⑵退萬步言，上訴人已將其系爭年度所發生之損費，按直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出及無法直接合理明確歸屬之各項支出予以區分，非屬直接合理明確歸屬投資及對被投資事業管理之各項支出，至少應予以認列查上訴人系爭年度除取自被投資公司之盈餘分配數額5,320,425,908元（不計入所得）外，尚有董監事車馬費收入3,808,000元（應稅）、服務收入 6,736,732元（應稅）及利息收入43,934,841元（應稅），而系爭年度發生營業費用及利息支出合計660,583,915元，上訴人依96年函釋規定，如以費用發生性質觀之，可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出係各項耗竭及攤提183,610,317元及其他營業費用7,251,323元，合計190,861,640元，其餘469,722 ,275元則屬無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，上訴人上列之區分方式自原審核階段即未改變。 ⑶訴願決定否認上訴人所區分之可直接及無法直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，惟上訴人亦已於被上訴人核定調查階段時提供各項費用歸屬原因說明被上訴人參考，扣除前述190,861,640元，其餘係屬申請人設立之開辦費攤提數、申請人本身營運資金之利息支出、委外辦理股務之支出、會計師律師專業服務費、董監事會議費及其他為維持公司基本運作、遵循相關法令規定執行控管功能或作集團經營策略整體規劃之必要性支出，以上各項費用之明細與組成，申請人亦已於最初原始申報之損益科目查核說明列舉說明，此部分為無法直接合理明確歸屬至投資事業，是以上訴人已盡稅法上協力說明義務及舉證責任，於法並無違誤，訴願決定認定上訴人未能提出合理說明並檢附完整資料供核，顯有誤會。 ⑷另依訴願決定理由所載，縱使被上訴人承認部分營業費用（包含薪資支出、專業服務費、董監事費用、開辦費及股務作業費用等）及利息支出非與被投資事業相關，被上訴人仍認定上訴人系爭年度營業費用及利息支出應屬成就上訴人各該主要營業活動行為所生之各項支出，而應予以核認為屬直接合理明確歸屬至投資收益項下。惟倘若被上訴人見解為金融控股公司主要營業收入為子公司分配給母公司之投資收益，而營業費用與利息支出係隨營業收入而發生，進而認定金融控股公司發生之所有營業費用與利息支出皆應歸屬至投資收益項下，則可顯見被上訴人未能了解金控法之立法精神，按金控法係屬特別法，應優先適用，被上訴人未了解特別法之立法意旨，詎逕行適用普通法之所得稅法第42條，實有適用法規錯誤之違法。 ⒍被上訴人未逐項考量費用實際發生性質，與財政部100年6月30日台財稅第10000143850號函內涵有別，另上訴人92 年度申報之營業費用主要係公司債發行成本攤銷數、開辦費攤提、股務作業費、法律財務顧問費、董監事費用、股東會支出及其他營業費用等，利息支出係籌措營運資金而借入款項之利息費用，實無法直接合理明確歸屬至投資事業之相關支出，非屬96年函釋之範圍，被上訴人卻無法具體說明為何是項費用應與被投資公司直接相關，僅因上訴人系爭年度長期投資收益占營業收入比例達99.89％等比重，逕認上訴人全數營業費用與利息支出均與投資收益有關，則96年函釋說明二形同具文，只要依96年函釋說明三後段要求納稅義務依收入比例逕行分攤即可，足證被上訴人核定顯有未當。 ⒎進一步言，依金控法第49條連結稅制之精神，以及實質課稅原則暨租稅中立原則，即使屬上訴人可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，不應全數剔除，被上訴人縱能舉證上訴人前開營業費用及利息支出確與特定轉投資事業有關，則依金控法第49條連結稅制之精神及實質課稅暨租稅中立原則，亦應依該轉投資事業屬免稅業務之費用比率予以調減，被上訴人卻未依行政程序法第36條對上訴人有利及不利事項加以注意，反而在無法指摘上訴人說明有錯誤之前提下，逕以無實質意義之比例推論，將上訴人之營業費用411,663,349元及利息支出248,920,566元直接歸屬至免稅之投資收益項下，等同剔除前開費用，影響上訴人權益至鉅，上訴人實難甘服。 ⒏就兌換虧損金額自369,068,306元調整核定為312,397,895元之部分： ⑴依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第29條第1項及第98條第1點規定可知，營利事業兌換損益之認列須以「已實際發生者」為限，如僅因匯率差異而發生之帳面金額差異，不論損益均屬未實現。另按財政部68年6月22日台財稅第34138號函規定「營利事業將所取得之外匯存入政府指定銀行或動用該外匯時，均應以當日之匯率作為折算新臺幣之基礎列帳。」及財政部68年4月16日台財稅第32380號函「國內外進銷貨直接於外匯存款戶內支、存，應按支、存當日之匯率作為折算新臺幣之基礎。其因支、存匯率不同所發生之兌換盈虧，依營利事業所得稅結算申報查核準則第29條及第98條之規定，應列為收益或損失；若僅係因匯率調整而發生之帳面差額，以其並非實際發生之損益，可免列為當年度之收益或損失。」 ⑵上訴人之海外可轉換公司債，其分別於91年6月及7月於盧森堡以每張票面金額美金壹仟元發行，共計發行總額為美金512,160仟元，而該海外可轉換公司債於92年到期時，發行人即上訴人係直接借入美金款項存入美金外幣活期帳戶及美金之備償專戶以贖回該債券而支付予債券持有人，上訴人贖回海外可轉換公司債相關之兌換損益，並不能獨以該贖回交易而為判斷。上訴人系爭年度申報之兌換虧損計369,068,306元即包含外幣活存部位已實現兌換虧損6,549,626元、海外可轉換公司債已實現兌換虧損362,263,680元及買匯所產生之已實現兌換損失255,000元，均係依前述各稅法規定認列之，被上訴人僅因海外可轉換公司債贖回而認兌換利益之實現，逕而調整加回上訴人海外可轉換公司債之未實現兌換利益，實有論理上之錯誤，被上訴人以此論理調整上訴人兌換損益之核定，顯有再為審酌之必要。 ⑶上訴人系爭年度有關外幣存款帳戶所產生已實現及未實現兌換損益，完全符合查核準則第98條之規定，被上訴人不應在無合理理由之下，將外幣存款部位期初未實現而遞延至本期實現之兌換虧損6,549,626元予以剔除：按查核準則第98條第1點及第2點之規定。上訴人就外幣存款帳戶所產生之已實現及未實現兌換虧損，均一致的以先進先出法處理，其外幣存款帳戶之以前年度未實現兌換虧損6,549,626元（業於以前年度自行帳外調整遞延而未認列），依先進先出法已於系爭年度轉為已實現，故上訴人於系爭年度將其迴轉認列為已實現之兌換虧損，並無不當及任何違反法令之處。 ⑷倘被上訴人認其原核定調整為正確，則應准上訴人之前後年度營利事業所得稅更正申報（即91年度及93年度），否則顯然使上訴人同一筆兌換利得重複列入92年度及93年度二年度之營利事業所得稅申報中，及另一筆兌換虧損自始均無法於91年度及92年度任一年度認列，顯違反稅法規定並對上訴人顯有不公。倘被上訴人仍認定其原核定調整－將上訴人當年度未實現兌換利得50,120,785元調整為已實現，並將其當年度已實現兌換損失6,549,626元調整剔除不予認定，則應准上訴人更正其前後年度有關該二筆兌換損益，蓋上訴人於系爭年度之前一年度（即91年度）營利事業所得稅申報時，係將該筆兌換虧損6,549,626元認定為未實現而自行於帳外調整剔除，並業經被上訴人核定，而該兌換虧損於系爭年度實現時竟遭被上訴人否准認列，而上訴人91年度案件已逾核課期間且已進入上訴階段，雖上訴人未就兌換虧損項目申請復查，惟依被上訴人核定之邏輯，仍可依職權按稅捐稽徵法第28條第2項規定准予上訴人於系爭年度之前一年度（即91年度）認列該等兌換損失，否則該筆兌換損失即自始均未得由上訴人於任何一年度認列，實不合理。 ⑸此外，上訴人之兌換利得50,120,785元雖由上訴人於系爭年度列為未實現，惟上訴人已於次一年度（即93年）將其迴轉為已實現兌換利得並納入其所得，故若被上訴人堅持該筆兌換利得係於系爭年度實現，則自應另為核定將上訴人次一年度已認列實現之同額兌換利得予以調減，以維行政程序法第9條對當事人有利及不利情形一律注意之原則，從而，被上訴人於系爭年度所調整之兌換利得及虧損，其與上訴人之申報狀況僅係時間上暫時性差異，如被上訴人認定其調整方式為正確，則亦應一併調整上訴人前後年度兌換損益之認列情況，方為正辦，否則整體觀之即有顯然錯誤並對上訴人極為不公。㈡上訴人－「第58欄」之部分： ⒈被上訴人以財政部公布之申報處理原則係以個別公司之課稅所得額為連結基礎，並無消除公司間之交易損益或投資收益之規定，在現行所得稅法並無以合併報表申報之規定之下，採「單獨」計算上訴人及子公司之課稅所得予以加總申報納稅係符合現行法令規定，惟連結稅制所源自金控法第49條規定，但並未訂定處理原則，亦未授權行政機關訂定處理原則，因此不論是「單獨」計算上訴人及子公司之課稅所得予以加總，或是採合併報表申報，又或是以金控母公司與其子公司之收入合計數減除母子公司之各項成本費用、損失之合計數後計算課稅所得額申報，都不應排除金控法第49條規定處理原則之選項之一，該處理原則絕不能逾越金控法第49條之立法意旨，即金融控股公司與其持有百分之九十股份之子公司，已為經濟上之同一實體，與公司內部部門無異，尚不宜因分設子公司而增加其租稅負擔，以維租稅中立原則，今被上訴人僅基於法律外觀形式為獨立個體而先剔除原本在同一經濟實體下得認列之費用，嗣後即使合併加總申報亦與上開所述連結稅制之立法意旨顯有差異。 ⒉被上訴人不應因所得稅法並無合併財報概念為由，而不去貫徹金控法連結稅制意旨掌握「金控法是最高位階之特別法」以及「連結稅制係以貫徹租稅中立為最終目的」之二個原則。被上訴人聲稱係依所得稅法及合併申報處理原則相關規定之核定，而無違租稅中立原則，亦無違金控法第49條之立法意旨，惟因金控法架構下，上訴人須將單一公司拆開分設金控公司及子公司，基於管理功能而將總管理處機制放在金控公司，此時金控公司之營業費用及利息支出卻驟然變為全數不得認列，以致採金控架構經營整體所繳納之所得稅遠高於單一公司經營。被上訴人以財政部未經法律明確授權所訂定之處理原則對抗金控法之特別法，依此處理原則申報之結果，顯然無法貫徹金控法連結稅制之立法意旨，其結果從後附之附表一可明顯看出增加金控集團租稅負擔甚鉅，實無恪遵租稅中立原則可言。 ⒊金管會之見解及外國實務均支持金控業者針對此稅務爭議，行政院金融監督管理委員會特於98年12月17日致函予財政部，表示連結稅制著重經濟實質而不拘泥於法律形式，理論基礎在於租稅中立性，不應因同一企業主體設立不同子公司架構而有差異的租稅待遇。按財政部當初制定申報處理原則之說明，充分知悉國外立法例多採沖銷投資損益方式為之，其卻以「恐增加稅務處理之複雜性」，並認「依所得稅法第42條規定，公司組織之投資收益不計入所得課稅，已無消除合併申報成員相互間投資損益問題」，而仍採取不沖銷投資損益，足證申報處理原則採「不沖銷投資收益」只是一個便宜措施。而今，被上訴人之核定竟援引所得稅法第42條及申報處理原則作為剔除金控費用之重要依據，造成上訴人全數費用遭到剔除，遭額外課徵鉅額稅負。 ⒋上訴人「第58欄」之計算不應適用96年函釋： ⑴按稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項之修正乃基於保護納稅義務人之信賴，而明定財政部發布解釋函令如有變更先前已發布之解釋函令之法令見解且不利於納稅義務人者，不得追溯既往適用。 ⑵再按被上訴人所述本案上訴人「第58欄」計算之重要事實特徵：上訴人非屬以有價證券買賣為業；上訴人各項營業費用及利息支出「無法直接歸屬」於投資收益，僅得係可「合理」歸屬於投資收益；被上訴人依96年函釋，系爭支出因可「合理」歸屬於投資收益，而核定上訴人須自投資收益項下減除。 ⑶96年函釋係變更92年函釋之見解且不利於納稅義務人，依新修正稅捐稽徵法第1條之1之各項要件，被上訴人不應援引96年函釋追溯適用於本案92年度結算申報案件。被上訴人如依據92年函釋，本案原核定應予以撤銷，惟被上訴人改援引變更法令見解後之96年函釋，認上訴人係基於金控法特別法設立，並非以買賣有價證券為專業，亦未有從事龐大有價證券買賣，故非屬以買賣有價證券為專業之營利事業，如依92年函釋規定，僅有直接歸屬之費用及利息應自投資收益項下減除外，其餘營業所發生之費用及利息應得予以認列，今被上訴人在無法舉證其費用及利息之直接歸屬性下本應撤銷原核定，惟被上訴人卻一再主張依96年函令，系爭支出雖不可「直接」歸屬但仍應「合理」歸屬於投資收益，即可確認被上訴人係依變更見解不利於金控業者之96年函釋來審視本案。 ⑷另上訴人於100年10月14日提起本件行政訴訟迄今尚未判決確定，是以本案在新修正稅捐稽徵法第1條之1施行時屬於未確定案件，自應依100年11月25日施行之稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項之規定，不應適用財政部變更見解後不利於金控業者之96年函令。 ⒌連結稅制係為貫徹租稅中立之制度，最大的效果在於損費之認列不宜因分設子公司而不得認列致增加其租稅負擔，否則金控法之設立目的及同法第49條之立法意旨將徹底崩壞： ⑴金控法限制人民之經濟自由，要求同一人或同一關係人要維持對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，應申請設立金控公司（第6條）管理，要求依此政策目標執行的同時，當然應維護租稅中立，使金控集團整體稅負等於分設部門之單一金融公司。為維護租稅中立目的，同時符合下列二個要件絕對是必要的：一、個別部門（即金控集團之各子公司）之淨所得及淨虧損應予以加總以計算全公司之課稅所得；二、總管理處（即金控公司）之費用應得在所得下予以減除，上開二個要件缺少任何一個即立刻使金控集團之稅負大於分設部門之單一金融公司，而違反金控法第49條之規定。金控法第49條之租稅中立應該係維持單一經濟實體，絕非臺北高等行政法院100年度訴字第1175號判決所認被上訴人核定優於個別申報即屬落實金控法立法意旨，此亦有臺灣金融服務業聯合總會「金控公司採連結稅制之稅務問題探討研討會」會議實錄可參。 ⑵又查臺北高等行政法院100年度訴字第1175號判決並未說明如果母公司之投資收益與一般投資公司獲取之投資收益並無不同，為何得排除66年函釋之適用，因上訴人代理人曾參與是項函釋申請，在該申請案中，上訴人代理人主張合併申報扣除前五年核定之虧損時應排除合併申報成員間相互持股之投資收益，主要理由之一即為連結稅制下合併申報主體間取得之投資收益不應單純以所得稅法第42條之投資收益視之，是以該93年函釋之理由之一確為連結稅制下母公司之投資收益與一般投資公司獲取之投資收益性質不同，是以為能更了解賦稅機關對連結稅制下投資收益之定性，懇請能向財政部調閱該解釋之卷宗，避免金控集團不存在的投資收益卻須分攤營業費用及利息支出之不合理情事。 ⒍末查，就總管理處（金控公司）之費用應得在所得下予以減除；及個別部門（各子公司）之淨所得及淨虧損應予以加總以計算全公司之課稅所得，二個維護租稅中立之重要措施來看，如果各子公司之淨所得及淨虧損不可加總計算合併課稅所得，僅會造成所謂的暫時性差異，因為虧損公司之虧損雖無法在當年度抵減課稅所得，但可以在自身未來10年內之所得下減除，且在所有申報個體皆有課稅所得或皆為虧損之年度，因為沒有公司間損益相互抵銷的情形，是以對於金控集團並不會產生任何之利益，本件納入合併申報之三個公司在當年度即係全數虧損，是以根本毫無「租稅利益」可言。反觀若金控母公司之費用遭剔除，則實質造成金控集團有一大部分費用永遠不得列報，而產生永久性差異，其所造成之負面影響遠遠大於前開判決所稱之連結稅制之效果等情。㈢大華證券部分： ⒈按現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司股票發行認購權證。認購權證之價值隨標的股票價格而變動，投資人所負之最大風險可預知並以已付出之權利金為限，但發行券商雖取得權利金收入，其最大之履約成本及風險卻無上限，故進行避險策略實有其必要性及正當性，是以，主管機關方制定下段之風險沖銷規定以供遵循。 ⒉按認購權證發行人，向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時之發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核給其發行認購權證之資格，再向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時證交所認購（售）權證上市審查準則第4條第2項第4款、第8條第1項第7款及第9款、第10條第1項第5款第8目分別規定發行人須提出預定之風險沖銷策略、具備適當之風險管理措施 ⒊復按風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。其中自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票或權證（合稱避險部位）之相對應措施。認購權證發行人無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第8款之規定，證期會得不認可其發行資格。 ⒋依據前述認購權證風險沖銷之規定，大華證券所進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」行為，被上訴人不得將其逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失，臺北高等行政法院並已有支持前述見解之判決可證。查認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。 ⒌大華證券進行風險沖銷之交易，並非獨立之「證券交易」，被上訴人逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失實有不當： ⑴前述要求權證發行者須有風險沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低發行證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。故大華證券發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，此見解有臺北高等行政法院94年度訴字第1747號及96年度訴字第2283號判決可資參照。此等為賺取應稅收入之證券交易行為（即非獨立之證券交易行為）絕非立法者於74年間制定所得稅法第4條之1時所慮及，被上訴人自不應於無法律依據下任意創設如原核定所示之課稅規定。 ⑵本案大華證券於發行認購權證後依法進行避險交易而所為之標的證券買賣，其本身不僅係認購權證發行人基於法令強制要求所必須從事者，避險交易損益實係權證發行人踐行權證履約義務之損益，權證發行人既發行權證而收取權利金收入，自當然負有權證履約義務，二者均為權證發行行為之一部，自無將其割裂而獨立視之並分別計算損益之理。況大華證券於避險交易中所為之證券買賣，與大華證券僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制…等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金及為符合認購權證發行之事前承諾而必須之措施。被上訴人僅一再拘泥於該「避險措施之形式」為證券交易，顯違反釋字第420號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。 ⑶再者，被上訴人於大華證券發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅收入），但大華證券為應所發行之認購權證履約而進行之標的股票買賣，卻為被上訴人認屬免稅證券交易損失，而不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅，大華證券一個完整之交易行為（包括發行認購權證及依法必要之避險措施），被上訴人卻予以割裂適用，顯然違反司法院大法官會議釋字第385號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。 ⑷按所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」須在符合收入成本配合原則之要件下才可適用。系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，其本身即為認購權證之履約損失，非常明確的可以認定係大華證券為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施及履約行為為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4條之1之目的解釋不符，造成錯誤適用所得稅法第4條之1之結果。再參諸所得稅法第4條之1之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在履行發行權證之履約義務並減少履約損失（亦即係以賺取應稅之發行權利金收入為目的），而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。 ⑸按所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」及財政部83年2月8日台財稅第831582472號函釋（下稱83年函釋）規定及85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下稱85年函釋）均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本費用，無論是否為免稅證券交易本身之成本費用，亦無論其是否具證券交易之形式外觀，均應列至免稅所得項下。換言之，非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被上訴人亦一向不准依所得稅法第4條之1後段之反面解釋，而僅憑該費用發生之行為外觀非證券交易，即認該費用可列於應稅所得項下；申言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，因其外觀係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4條之1後段之反面解釋，應即當然可自課稅所得中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得因其形式外觀則主張將其列為應稅收入之減項。因此被上訴人如認本案避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因其形式外觀為買賣有價證券，所得稅法第4條之1之規定，仍不得於權利金收入下扣除，將顯違所得稅法第24條第1項，以及上開83年函釋及85年函釋所揭櫫之收入與成本費用配合原則。 ⑹查大華證券屬一綜合證券商，有關其應免稅業務之各項費用，應依85年函釋之「可明確歸屬者先予以明確歸屬，不可明確歸屬者得以薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎」辦理之。是以，有關本案應如何將大華證券權證部門相關費用歸屬及分攤至應免稅業務之項下，即應依85年函釋為之，孰料，被上訴人就上訴人之權證部門相關費用，逕按83年函釋之應免稅收入比例計算歸屬應免稅業務項下之金額，原處分顯有應適用而未適用85年函釋之違法。 ⑺復依據大華證券系爭年度權證部門各員工之工作職掌，可知該部門共有八人，專職從事免稅業務者為李宗維一人，而專職從事應稅業務者則為陳其緯、黃敬堯、林映成及陳啟文四人；其餘鄭仲修為「部門主管」、陳盈之為「客戶及內部人員教育訓練人員」及蕭淑君為「行政事務處理人員」，三人均皆兼有從事應免稅業務，合先敘明。而大華證券依據上述系爭年度權證部門員工之工作職掌，按85年函釋進行應免稅營業費用之分攤結果，大華證券除薪資費用採直接歸屬外，其餘之營業費用依85年函釋規定，無法明確歸屬者，得依費用之性質，選擇依員工人數作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，因此大華證券即按應免稅約當人數比例分攤，其應免稅約當人數比例為：從事免稅業務者為一人，應稅業務者共有四人，而因鄭仲修、陳盈之及蕭淑君等三人均兼有從事應免稅業務，故免稅約當人數比例該三人均以七分之一計算；因此應稅、免稅之約當人數比例為(4+6/7×3：1+1/7×3) =23：5，亦即應稅、免稅約當人數比例為23/28：5/28=0.8214：0.1786。 ⑻綜上，被上訴人逕以83年函釋之應免稅收入比例，用以分攤大華證券權證相關費用至應免稅業務項下，無異於否准大華證券適用行為時專為綜合證券商所訂之85年函釋之規定，而顯有違誤，故應准大華證券依85年函釋之規定，將權證相關費用先直接歸屬，無法明確歸屬者再按合理之分攤比例予以分攤，始為適法 ⒍被上訴人對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使大華證券應稅權利金收入之直接且大部分之成本（避險及履約所產生之損失以及幾近全部之發行權證相關費用）不得於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。今大華證券發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政部發布函令規定，則依所得稅法第24條第1項明文及意旨，應准營利事業將與該發行認購權證收入有關之成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅，方符合所得稅法第24條第1項之收入與成本費用配合原則。然被上訴人之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使大華證券因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之全數金額繳納所得稅），被上訴人此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重大華證券之所得稅負。 ⒎查所得稅法第24條之2已於96年7月11日公佈施行，將權證發行人避險交易損失，明文應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，故立法者已確認因權證發行而為之避險交易損益，得併同權證發行之權利金收入計算損益，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第861922464號函（下稱86年函釋）不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤。 ⒏次查86年5月31日財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核准國內券商發行新金融商品－認購（售）權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於同年7月31日發布台財稅第861909311號「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」及86年函釋「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」。本案中立法者要求稅務機關對於營利事業發行認購權證相關避險損失併計發行損益課稅之行為正確認定，係屬依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正作為，即此之認定絕非屬廣義行政行為之裁量自由範疇，因此所得稅法增訂之第24條之2係確認性之立法，而非創設新租稅規定。復依本條所得稅法第24條之2立法體系位於所得稅法第24條客觀淨額所得原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4 條之1規定之適用，乃係符合稅法精神的當然解釋之論據獲得立法確認。故雖然立法院在增修上述所得稅法第24條之2條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。 ⒐退萬步言之，被上訴人對大華證券本案之原核定，除否准大華證券將避險損失列為應稅權利金收入之減項外，連發行認購權證業務相關之營業費用及支援部門分攤之營業費用30,022,386元，亦一併否准減除，顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則以及實質課稅原則。被上訴人縱認大華證券為賺取應稅之發行權利金收入而進行避險操作損益，是否能自權利金收入下減除以併計損益存有爭議，故否准其減除，但大華證券為發行該認購權證而發生之各項費用至為明確，並均取有原始佐證憑證，且該等權證發行相關營業費用並非如避險損失一般具有證券交易之形式外觀，並確實係為賺取應稅發行權利金收入而發生，故被上訴人實無將大華證券之發行權證相關營業費用及支援部門分攤之營業費用加以轉列至免稅項下之理；況大華證券於申報當年度營利事業所得稅時，已依85年函釋之規定，妥為計算免稅所得項下應歸屬及分攤之費用，並經被上訴人核認，是以被上訴人自不應再將發行權證相關之各項費用移往免稅所得項下，否則即與85年函釋之規定不符。 ⒑此外，被上訴人否准大華權證發行權證之相關營業費用中30,022,386元自其應稅權利金收入下減除，等於對大華證券之發行權證收入幾以毛額課稅，絕不可能與事實上之所得情形相符，顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則以及實質課稅原則。而本件被上訴人核定上訴人之權證相關費用應移轉至免稅所得項下之方式，亦係將「發行部門營業費用」及「支援部門營業費用分攤」按應免稅收入比例加以計算，顯與上揭上訴人91年案有相同之違誤，業經臺北高等行政法院及本院更審判決予以撤銷，是以，本件亦應比照前述判決所明確揭示之法令適用，始為適法；而既本案大華證券於申報系爭年度營利事業所得稅時，業已依85年函釋之規定妥為計算免稅所得項下應歸屬及分攤之費用以「二次分攤」方式，並經被上訴人核認，被上訴人自不應再將發行權證相關之各項費用移往免稅所得項下，否則即與85年函釋之規定不符等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（復查決定）關於上開核定部分。三、被上訴人則以：㈠兌換虧損部分： ⒈上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，列報兌換虧損369,068,306元（外幣活存部位已實現兌換虧損6,549,626元＋海外可轉換公司債已實現兌換虧損362,263,680元＋買匯所產生之已實現兌換虧損255,000元），惟查其中列報之外幣活存部位已實現兌換虧損6,549,626元部分，因未提示足資證明文件，致無從審酌。 ⒉另上訴人91年度發行海外可轉換公司債計17,436,832,800元（美金512,160,000元），92年6月6日及同年7月31日分別贖回16,713,540,250元（美金482,075,000元×贖回日匯率34.67）及1,035,435,445元（美金30,085,000元×贖回日匯率34.417），合計贖回金額17,748,975,695元，被上訴人核定當年度兌換虧損312,397,895元【海外可轉換公司債已實現兌換虧損312,142,895元（17,436,832,800 元－17,748,975,695元）＋買匯所產生之已實現兌換虧損255,000元】，並無不合，上訴人僅將渠等債券之兌換損益以91年底匯率與發行時之匯率差額計算，顯然有誤，核無足採。 ⒊上訴人91年度營利事業所得稅案件已於行政訴訟上訴階段，有關兌換虧損部分亦經被上訴人依上訴人申報數核定，且上訴人當年度僅就「58欄」申請復查，對於兌換虧損並未經復查程序提出爭執，依改制前行政法院62年判字第96號判例意旨，其再為爭執容非法之所許；又93年度營利事業所得稅案件尚於復查階段，上訴人已於100年3月16日主張調減兌換利益部分，被上訴人將於該案併予審酌，其尚非本案審理範疇。故被上訴人初查以其91年度發行海外可轉換公司債於本年度贖回，實際發生兌換損失312,142,895元，加計其他帳載已實現兌換損失255,000元，核定312,397,895元。㈡「第58欄」部分： ⒈依金控法第36條第1項、商業會計法第27條第1項第4款規定可知，上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入10,544,732元（董監事酬勞3,808,000元＋服務收入6,736,732元），經被上訴人以其投資收益5,320,425,908元轉列營業收入，核定營業收入5,330,970,640元（原列報營業收入10,544,732元＋投資收益5,320,425,908 元），尚無不合。 ⒉又公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，依所得稅法第42條第1項規定，雖不計入所得額課稅，惟依前開說明，其投資收益既屬營業收入性質，自宜計入營業收入以反映企業經營全貌，並自申報書第58欄（投資收益減除可直接合理明確歸屬理之各項支出後之餘額）中調減，以正確計算不計入所得額課稅之「所得額」。 ⒊查財政部98年8月5日台財稅字第09800176880號函釋，現行所得稅制並非採合併財務報表為申報基礎，而配合金控法第49條連結稅制之訂定，財政部已參酌國外立法例並合理考量納稅義務人權益，於所得稅法相關規定下訂定合併申報處理原則，是金融控股公司採連結稅制，應按所得稅法及申報處理原則相關規定合併辦理所得稅申報。又依申報處理原則第6點第1款規定，連結稅制應以個別公司按所得稅法第24條及相關規定計算之課稅所得額為連結基礎，公司間之交易損益或投資損益仍以個別公司為主體分別計算，不予消除。故金融控股公司與各子公司如有應稅、免稅收入，應依上開規定計算個別公司之課稅所得額，再予加總計算合併結算申報所得額。是上訴人訴稱連結稅制下合併申報公司間之投資收益不應存在且不應以個體視之等情，顯無足採。至財政部93年函釋係就營利事業合併辦理結算申報者依規定扣除前5年度核定合併營業盈虧之計算方式所為之釋示，尚非認定連結稅制下合併申報公司間之投資收益不應存在，上訴人主張容有誤解。 ⒋倘將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，即有違上揭所得稅法第24條第1項規定及收入與成本配合原則。又同法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得及同法第42條第1項規定不計入所得額課稅之投資收益，其所得態樣雖有不同，惟均屬所得稅法明定免徵所得稅之所得，是故非以有價證券買賣為專業之營利事業，如有依所得稅法規定停止課徵所得稅之證券交易所得或不計入所得額課稅之投資收益等免稅所得者，除可直接歸屬之費用、利息，應自有價證券出售收入或投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用、利息，首揭83年函釋及92年函釋甚明。又金融控股公司既依所得稅法第42條規定不計入所得額課稅，其相關成本、費用應依循配合原則，自該項免稅收入項下減除。是96年函釋規定非屬以買賣有價證券為業之金融控股公司，其除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免予分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，與金控法第49條母子公司合併申報無涉。 ⒌本件上訴人為經經濟部核准登記之金融控股公司，依其92年度財務報告書，主要業務範圍為投資經主管機關核准之國內金融相關事業及對被投資事業之管理，舉凡與其經營投資或管理轉投資事業之相關行為，均應屬其主要營業活動。則上訴人92年度發生之營業費用及利息支出合計660,583,915元中，除增資中華開發工業銀行股份有限公司所發生之海外可轉換公司債之債券發行成本攤銷數183,610,317元及部分支出7,251,323元等業經上訴人肯認可直接合理歸屬於投資事業之各項支出外，其餘營業費用暨利息支出雖非與被投資事業自身相關，然究該經濟事實，應屬為成就上訴人各該主要營業活動行為所生之各項支出；再者，系爭營業費用及利息支出既為維持公司基本運作、遵循相關法令規定執行控管功能或做集團經營策略整體規劃之必要性支出，且上訴人之主要營業收入來源亦為子公司獲利有盈餘分配予股東（即上訴人）之投資收益，則就該等隨營業必然發生之各項支出實質以觀，誠難謂其非屬可直接合理歸屬於上訴人投資及被投資事業管理行為之範疇，依前揭所得稅法第24條第1項規定及96年函釋意旨，即應於投資收益（免稅收入）項下減除，以避免侵蝕應稅所得稅基。 ⒍至上訴人援引財政部100年6月30日台財稅字第10000143850號書函，訴稱被上訴人逕將不可直接歸屬於投資或被投資事業管理之各項費用支出自投資收益項下減除，與該書函不符等，惟查上訴人僅提示各項費用歸屬明細，未能就其當年度為因應法規監理所產生必要支出之事實及關聯性提出合理說明，並檢附完整憑證供核，依前開書函意旨，所訴仍難憑採。㈢大華證券部分： ⒈前揭86年函釋亦已指明，認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，不得僅因其於發行認購權證時約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。至上訴人所引臺北高等行政法院94年度訴字第1747號及96年度訴字第2283號判決，係屬個案見解，且分別經本院98年度判字第1525號及99年度判字第277 號判決廢棄在案。 ⒉按所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致，而無法認列為成本作為應稅收入之減項。再者，各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件被上訴人係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。 ⒊再按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，查會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。又按收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平之考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成之自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。 ⒋若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同而為不同之對待，納稅義務人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則，認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，有所得稅法第4條之1之適用，並無違所得稅法第24條第1項及83年函釋及85年函釋所揭櫫之收入與成本費用配合原則。 ⒌所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質不同，致成本費用比例亦有差距，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果，自無違反實質課稅原則。 ⒍上訴人係證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，依同法第15條第1款至第3款規定經營自營、經紀及承銷等3種證券業務之綜合證券商。因綜合證券商經營業務特殊，若採83年函釋「收入比例」分攤原則，對其將產生最不利之結果，故財政部另發布85年函釋規定各部門因經營部門業務所發生之相關費用，應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，餘無法明確歸屬之營業費用，可按費用性質，分別選擇依自營、經紀及承銷之各部門「部門」薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又85年函釋已對綜合證券商做有利之考量，營利事業可依其規定選擇有利之方式計算各部門應分攤之不可直接歸屬之營業費用，然自營部門同時經營應稅業務（如債券利息收入、附賣回債券利息收入、短期票券利息收入、認購權證發行權利金收入等）及免稅業務（如出售國內證券收入、出售權證避險證券收入、期貨交易所得、股利收入），其所分攤之無法明確歸屬之營業費用應如何再合理分攤至應稅及免稅業務，並未規範，由於二次分攤有利於納稅義務人，被上訴人本於租稅公平及合理性主動採二次分攤，又適用85年函釋之前提須有部門別之分類，部門別決定了以後才有部門「薪資」、「員工人數」、「辦公室使用面積」之標準可言。上揭二次分攤被上訴人採自營部門應稅及免稅收入比例計算之方式，亦獲臺北高等行政法院支持，有臺北高等行政法院94年度訴字第69號判決可參（上訴人未提上訴，故判決確定）。 ⒎上訴人已依部門別選擇了三個標準中之一個標準做了分攤，則同樣在自營部門下之無法明確歸屬費用，即不能再依部門「薪資」、「員工人數」、「辦公室使用面積」之標準來做第二次之攤提，而應回到上開83年度函釋之普通規定來攤提計算，況且自營部門主要之業務為買賣有價證券，核與以買賣有價證券為專業之營利事業無異，其費用之分攤方式自應按83年函釋規定依收入比例計算方為適法。本件上訴人主張系爭認購權證相關費用36,533,536元均可歸屬應稅權利金收入減項，惟迄未說明上揭費用可明確歸屬應稅收入之依據。 ⒏實務上，被上訴人均係將自營部門所分攤之無法明確歸屬之營業費用按自營部門應稅及免稅收入比例計算分攤，惟85年函釋未針對二次分攤作詳細規定，是財政部96年4月26日訂定「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」，該辦法第3條規定，與被上訴人歷年來之核定方式相同，益證被上訴人二次分攤採自營部門應稅及免稅收入比例計算方式之適法性。至上訴人提出本院99年度判字第899號判決及臺北高等行政法院99年度訴更一字第97號判決為有利之主張，然查該案亦認為上訴人主張相關費用不應由免稅收入來分攤不足採，至其二次分攤方式業經被上訴人提起上訴，目前仍繫屬最高行政法院審理中，係未確定之個案見解，併予敘明。綜上論結，本件原處分並無違誤，上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人依金控法第49條規定，與其子公司大華證券公司合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報，遭被上訴人核定調整下列項目是否適法？ ⑴兌換虧損部分：將上訴人申報之兌換虧損金額369,068,306元調整核定為312,397,895元。 ⑵「第58欄」部分：認定上訴人為以投資或有價證券買賣為專業之營利事業，並計算投資收益應分攤之營業費用及利息為659,277,271元。 ⑶大華證券部分：否准上訴人子公司大華證券，自認購權證權利金收入508,000,000元下扣除認購權證避險損失411,146,368元及相關營業費用30,022,386元。㈠兌換虧損部分： ⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所明定。次按「兌換虧損：一、兌換虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計損失。二、兌換虧損應有明細計算表以資核對。有關兌換盈虧之計算，得以先進先出法或移動平均法之方式處理。」為行為時查核準則第98條所規定。 ⒉查上訴人列報兌換虧損369,068,306元，其中外幣活存部位已實現兌換虧損6,549,626元部分，被上訴人陳稱上訴人並未提供相關文件，其無從審酌等語，上訴人並無爭執，則上訴人對此有利事項既未能舉證以實其說亦未盡協力義務提出相關文件，被上訴人就此部分虧損未予認列，自無不合。 ⒊另海外可轉換公司債已實現兌換虧損362,263,680元部分，經查上訴人91年度發行海外可轉換公司債計17,436,832,800元，92年6月6日及同年7月31日分別贖回16,713,540,250元及1,035,435,445元，合計贖回金額17,748,975,695元，是依首揭規定核定當年度兌換虧損312,397,895元，並無不合，上訴人僅將渠等債券之兌換損益以91年底匯率與發行時之匯率差額計算，顯然有誤，核無足採。 ⒋至上訴人主張應更正前後（即91、93）年度營利事業所得稅乙節，查上訴人91年度營利事業所得稅有關兌換虧損部分經被上訴人依上訴人申報數核定，且上訴人就91年度僅就「58欄」申請復查不及於兌換虧損，上訴人91年度營利事業所得稅事件，業經臺北高等行政法院99年度訴字第1723號判決駁回上訴人之訴，且經本院100年度判字第2224 號判決駁回上訴人上訴而告確定，其再就91年度營利事業所得稅為爭執，非法之所許；另93年度營利事業所得稅案件尚於復查階段，上訴人已於100年3月16日主張調整兌換利益，被上訴人陳稱將於該案併予審酌，惟93年度應尚非本案審理範疇，並予敘明。從而被上訴人核定兌換損失312,397,895元，並無違誤。㈡「第58欄」部分： ⒈參考稅捐稽徵法第12條之1第1項、行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定，以及財政部83 年2月8日台財稅第831582472號函釋、92年函釋、96年函釋，本件92年函釋第1款、第2款係對一般公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出計算分攤方式加以規定，96年函釋則係以金融控股公司是否屬於「以買賣有價證券為業之營利事業」認定為解釋之主要標的，二者解釋之對象不同，已不生比較二者何者有利不利之問題。而92年函釋及96年函釋，係對前開83年函釋及金融控股公司如何認定是否屬以買賣有價證券為業之解釋，未逾越所得稅法第42條第1項及金融控股公司法相關規定，亦得援用。 ⒉又查財政部92年函釋第3款「證券金融公司，其營業費用及利息支出除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部85年8月9日台財稅第851914404號函規定之分攤原則計算分攤之。」已就綜合證券商及票券金融公司部分，明示以「直接合理明確」作為分攤認定之基準，故96年函釋對屬於金融公司之金控公司以「直接合理明確」作為分攤認定之基準，與92年函釋相同，足認96年函釋並未變更92年函釋之內容，而為不利納稅義務人不利之新函釋，故上訴人稱96年函釋變更前92年函釋，為更不利上訴人之見解，應適用100年11月23日修正公布之稅捐稽徵法第1條之1第2項、第3項之規定乙節，顯屬誤解而不足取。⒊按金控法第49條，係規範合於一定要件形成控股關係之公司，得選擇合併報繳營利事業所得稅，將更能符合經濟實質之課稅原則。而連結稅制之運作以財政部92年2月12日台財稅字第0910458039號函訂定申報處理原則為準，申報處理原則第6點第1款規定，即連結稅制應以個別公司按所得稅法第24條及相關規定計算之課稅所得額為連結稅制計算基礎，公司間之交易損益或投資損益仍以個別公司為主體各別計算，是金融控股公司與各子公司如有應稅、免稅收入，應依上開規定計算個別公司之課稅所得額，再予加總計算合併結算申報所得額。是以，上訴人主張連結稅制下合併申報公司間之投資收益不應存在且不應以個體視之，委不足採。被上訴人依所得稅法及合併申報處理原則相關規定之核定，無違租稅中立原則及金控法第49條之立法意旨。至財政部93年函釋係就營利事業合併辦理結算申報者依規定扣除前5年度核定合併營業盈虧之計算方式所為之釋示，尚非認定連結稅制下合併申報公司間之投資收益不應存在，併予敘明。 ⒋次按金控法第36條第1項、商業會計法第27條第1項第4款規定，上訴人92年度全部業務均屬金融控股公司法第36條規定範圍，其收入全部源自於對該法條事業之投資及對被投資事業管理，經被上訴人將投資收益5,320,425,908元轉列為營業收入，核定營業收入5,330,970,640元，並依法計算投資收益應分攤之營業費用及利息支出，自無不合。 ⒌上訴人係經核准登記之金融控股公司，依前揭函釋雖非屬以買賣有價證券為業，然依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。上訴人投資收益部分既依所得稅法第42條第1項規定不計入所得額課稅，則其相關營業費用及利息支出，即應依前揭96年函釋規定就各項費用判斷是否可「直接」「合理」明確歸屬於投資及對被投資事業管理，並自投資收益項下減除。而所稱「直接」，依文義解釋認定，當指因該等投資或管理行為所由而生，又所稱「合理」者，乃在於雖不可「直接」歸屬，惟導因有鉅額之投資收益，必有相關之損費與其連結，依所得稅法第24條規定及收入費用配合原則，其自得依費用性質予以「合理」歸屬。 ⒍又按諸金融控股公司依前開規定經營投資及管理而非屬以有價證券買賣為業者，於申報營利事業所得稅時，除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。上訴人依其92年度財務報告書，主要業務範圍為投資經主管機關核准之國內金融相關事業及對被投資事業之管理，舉凡與其經營投資或管理轉投資事業之相關行為，均應屬其主要營業活動。查被上訴人依上訴人申報資料分析，其業務收入100％來自長期投資收益等經營金控法第36條業務，且長期投資占全部資產比率98.89％，申報損費歸屬於投資收益為合理；又長期投資資金額占實收資本額115.58％，占長短期借款比率581.71％，被上訴人推定上訴人借款資金全部用於投資，是上訴人自行歸屬之營業費用及利息支出金額並不合理，為可採信。 ⒎上訴人92年度全部業務既屬金控法第36條業務，收入亦源自該法條事業之投資及對被投資事業管理，依所得稅法第24條規定及收入與成本配合原則，其營業費用應全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及被投資事業管理之各項支出。則上訴人92年度發生之營業費用及利息支出合計660,583,915元中，除增資中華開發工業銀行股份有限公司所發生之海外可轉換公司債之債券發行成本攤銷數183,610,317元及部分支出7,251,323元之歸屬不爭執外，其餘爭執之營業費用暨利息支出雖非與被投資事業自身相關，然究該經濟事實，應屬為成就上訴人各該主要營業活動行為所生之各項支出。 ⒏再者，除上訴人不爭執可直接合理歸屬於投資事業之各項支出外，關於其餘營業費用及利息支出，雖非與被投資事業自身相關，然究該經濟事實，均為投資及對被投資事業之管理，維持公司基本運作、遵循相關法令規定執行控管功能或做集團經營策略整體規劃之必要性支出，且隨經營而必然發生，該經濟事實，其應屬為成就上訴人從事金控法第36條業務活動行為所生之各項支出，該條業務所生之支出之事實，足認上訴人之主要營業項目既為「投資國內金融相關事業」及「對被投資事業之管理」，且其主要營業收入來源亦為子公司獲利有盈餘分配予股東之投資收益，則就該等隨營業必然發生之各項支出實質以觀，其確屬可直接合理歸屬於上訴人投資及被投資事業管理行為之範疇等情，可見被上訴人已就稅捐稽徵法第12條之1第1項所定，依實質課稅原則詳為審認，經核並無不合。 ⒐另依財政部100年6月30日台財稅字第10000143850號函釋之意旨，其可明確歸屬者，仍應個別歸屬認列於相對應產生之收入。該函第4項亦明示稅捐稽徵機關宜按個別金融控股公司規模、屬性，是以上開100年度之函釋，並不足為上訴人有利認定。從而，被上訴人依前揭規定及行政救濟不利益變更禁止原則，就上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，將投資收益5,320,425,908元轉列營業收入，核定營業收入5,330,970,640元（原列報營業收入10,544,732元＋投資收益5,320,425,908元），並計算上訴人應分擔營業費用及利息支出659,277,271元，核定「第58欄」4,661,148,637元及課稅所得額虧損246,979,229元，即無違誤。㈢大華證券部分： ⒈依86年函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款。系爭認購權證為其他有價證券，再依前開86年7 月31日函釋，有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之規定，停止課徵證券交易所得稅。而認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應由認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。⒉查發行後買賣該認購權證，及因避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，是以83年函釋稱，以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。 ⒊且司法院釋字第493號解釋，認係採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合法律規定意旨，與憲法尚無牴觸。復依司法院釋字第693號解釋文明示：「財政部中華民國 86年12月11日台財稅第861922464號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背」。 ⒋發行認購權證避險部分：依86年函釋意旨，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅收入，上訴人未依其意旨，將出售避險標的股票及認購權證損益列入行為時所得稅法第4條之1規定之免稅所得及不能扣除損失之範圍，而逕將出售避險標的股票及認購權證免稅損益合併權利金計算損益，自有未合。從而，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，系爭操作避險部位損失92,628,138元、發行認購（售）權證再買回價值變動損失－評價216,420,730元、認購權證再買回價值變動損失102,097,600元係屬免稅性質，不應認定為發行認購權之營業成本或費用。故被上訴人就上訴人子公司大華證券公司發行認購權證避險部分證券調整金額負411,146,468元，自科目第58欄減除，核屬有據。 ⒌雖上訴人主張修正後所得稅法第24條之2明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益等語，然上開規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無適用之餘地，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，縱有不同之適用，衡屬立法之考量，上訴人據以主張被上訴人未適用所得稅法第24條收入成本配合原則及有違司法院釋字第420號及第385號解釋、平等原則等，均不足採。 ⒍分攤營業費用部分：被上訴人以操作避險部位損失92,628,138元、發行認購（售）權證再買回價值變動損失－評價216,420,730元、認購權證再買回價值變動損失102,097,600元係屬免稅性質，按應免稅收入比分攤避險部門之免稅所得應分攤營業費用30,022,286元。上訴人子公司大華證券公司係綜合證券商，經營業務包括自營、經紀及承銷等3種。而綜合證券商依83年函釋「收入比例」分攤原則，對其將產生最不利之結果，故財政部另發布85年函釋規定各部門因經營部門業務所發生之相關費用，應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，餘無法明確歸屬之營業費用，可按費用性質，分別選擇依自營、經紀及承銷之各部門「部門」薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。因此，營利事業可依其規定選擇有利之方式計算各部門應分攤之不可直接歸屬之營業費用，然自營部門同時經營應稅業務（如債券利息收入、附賣回債券利息收入、短期票券利息收入、認購權證發行權利金收入等）及免稅業務（如出售國內證券收入、出售權證避險證券收入、期貨交易所得、股利收入），其所分攤之無法明確歸屬之營業費用，因營利事業已經選定對其有利之方式計算分攤，此無法明確歸屬部分亦應適用已經選定之計算基準。 ⒎查本件避險部門包含免稅之出售證券收入－避險部位2,802,267,511元及應稅權利金收入508,000,000元，分攤系爭年度履約營業費用35,464,779元，按應、免收入比例分攤計算後，免稅所得分攤30,022,386元，權利金收入分攤5,442,493元，並非無據。且與財政部96年4月26日訂定「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」第3條規定相符。而被上訴人依上述方式計算上訴人自營部門免稅所得應分攤營業費用250,189,954元，重行核算「58欄」應為負562,506,425元，課稅所得額虧損172,396,341元，大於原核定課稅所得額虧損392,564,009元，依行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定，從而被上訴人核定上訴人子公司大華證券公司92年度列報「第58欄」核定為負 342,338,757元，亦無不合。㈣綜上所述，上訴人主張均無可採。被上訴人所為處分（復查決定），並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人之訴為無理由，應予駁回。五、上訴人上訴意旨略以：㈠原審判決對合併申報處理原則為何無牴觸金控法第49條，且為何不能依其立法意旨予以解釋與適用金控法第49條加以說明，顯有適用金控法第49條不當及判決不備理由之違法： ⒈按金控法第49條其立法意旨係指金融控股公司與其持有百分之九十股份之公司，已近為經濟上之同一實體，與公司內部部門無異，尚不宜因分設子公司而增加其租稅負擔，以維租稅中立原則，爰為連結稅制之規定。 ⒉合併申報處理原則第4點之說明，指出由於選擇合併申報所得稅之母子公司，基本上應視為同一納稅主體，在計算合併申報所得額時，應消除合併申報成員相互間之交易損益及投資收益，惟現行所得稅法第42條規定公司組織間之投資收益不計入所得額課稅，因此無須就消除合併申報成員相互間投資收益再訂定其他規定。由此觀之，顯見在連結稅制下係藉由所得稅法第42條規定來「消除」申報個體間之投資收益，且93年函釋亦採同一見解認投資收益之認定應排除獲配自合併申報公司間之投資收益，是以就金控法第49條立法意旨，是項投資收益本不應存在。 ⒊詎料原審判決僅以合併申報處理原則第6點之規定，即認連結稅制應以個別公司按所得稅法第24條及相關規定計算之課稅所得額為計算基礎，公司間之交易損益或投資損益仍以個別公司為主體各別計算，更在沒有任何論理基礎下，即認合併申報處理原則，未違反金控法第49條之立法意旨，要知，符合合併申報處理原則之規定，並不當然即符合金控法第49條，因合併申報處理原則可能本身即已違反金控法第49條。 ⒋被上訴人以合併申報處理原則第6點先計算個別課稅所得，造成核定結果明顯違反金控法第49條之立法意旨，足證合併申報處理原則第6點顯違反依金控法第49條之立法意旨所導出之金控法第49條應有之解釋，原審判決未對上訴人於原審即詳加闡述之前述理由為何不可採予以查明，更未審酌合併申報處理原則之適法性，逕謂被上訴人依所得稅法及合併申報處理原則相關規定之核定，無違租稅中立原則及金控法第49條之立法意旨，即有適用金控法第49條不當及判決不備理由之違法。㈡原審判決未究明93年函釋之理論基礎，僅以93年函釋係對連結稅制下虧損扣除之計算方式所為之釋示，即認定連結稅制合併申報公司間之投資收益尚非不應存在，亦有判決不備理由之違法： ⒈為避免金控公司及其子公司合併申報之營業虧損在依財政部66年3月9日台財稅第31580號函規定，須先行抵減各該年度之投資收益所造成租稅不利益而發布93年函釋，認定應排除獲配自合併申報公司間之投資收益，是以該93年函釋之理由之一確為連結稅制下母公司之投資收益與一般投資公司獲取之投資收益性質不同。 ⒉上開93年函釋排除金融控股公司對子公司投資收益適用66年函釋，顯見該等「投資收益」絕非實質所得，可證金融控股公司連結稅制下母公司之「投資收益」並非實質所得，與一般投資公司獲取之投資收益本質完全不同，否則財政部無必要予以差別待遇。本案上訴人援引93年函釋核釋背景及相關申請書件，懇請原審可向財政部調卷採證，惟原審判決卻僅稱93年函釋僅係就連結稅制虧損扣抵申報方式所為之釋示而已，未說明合併申報公司間之投資收益與一般投資收益有何差別，而給予特別之待遇，顯有判決不備理由之違法。㈢原審判決認為92年函釋與96年函釋二者解釋對象不同，不生比較何者有利不利問題，且認為96年函釋並未變更92年函釋內容，顯係法規解釋錯誤及對上訴人之經營事業性質範圍認識錯誤，實有適用法規不當之違法，其未適用100年11月23 日修正公布之稅捐稽徵法第1條之1第2項第3項之規定，顯有判決不適用法規之違法： ⒈對於公司組織之營利事業，如有投資於國內其他營利事業所獲配之投資收益，其費用應如何歸屬，行為時係以92年函釋為準據，而上訴人為金控公司亦屬於公司組織之營利事業，自有適用92年函釋之餘地。 ⒉96年函釋發布後，卻特定對金控公司變更見解，針對非以有價證券買賣為專業之金控公司不再是僅限於直接歸屬之費用或利息應自投資收益項下減除，而將其見解從「可直接歸屬之費用或利息」擴大至「可直接合理明確歸屬之各項支出」均須歸屬於投資收益，造成被上訴人可以用「合理」、「明確」等不確定概念來將上訴人之大多數營業費用及利息支出認定應列於投資收益項下，對上訴人確已造成重大不利益。由上，96年函釋係變更92年函釋之見解且不利於上訴人至為明確，依修正後稅捐稽徵法第1條之1規定，96年函釋並不適用於本案。原審判決竟以92年函釋及96年函釋二者解釋之對象不同，已不生比較何者有利不利之問題，顯係對法規之解釋適用錯誤，致有適用法規不當之違法。 ⒊原審判決不能辨明92年函釋、96年函釋所稱金控公司與票券金融公司之分別，而對上訴人經營事業性質範圍認識錯亂，如何能正確適用法令?如財政部認金控公司與票券金融公司無異，又何須區別「票券金融公司」與「非以有價證券買賣為專業之營利事業」?又如認96年函釋並未變更 92年函釋之內容，為何96年函釋再以「是否以買賣有價證券為專業之營利事業」為函令核釋之主軸?足認原審判決對該法律函釋之背景並無正確認知，致其適用法規顯有不當。㈣依100年6月30日函釋，金控公司自行歸屬其營業費用及利息支出是為適法，原審判決僅依上訴人長期投資佔全部資產及實收資本額等比例，即推論上訴人之營業費用及利息支出應全數屬於可合理明確歸屬於投資收益項下，實有適用法規不當之違法： ⒈依財政部100年6月30日台財稅字第10000143850號函釋說明三，金控公司自行歸屬其營業費用及利息支出是為適法。且上開函釋所稱「致無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，免再分攤至投資收益」之意旨，被上訴人仍不應使上訴人無法明確歸屬於投資上訴人子公司直接相關之營業費用及利息支出自投資收益項下減除。 ⒉原審判決概括認定上訴人全數營業費用及利息支出均可直接合理明確歸屬於投資收益，而未就各項支出逐項判斷，此顯有適用法令錯誤之情事。又原審判決僅依上訴人長期投資佔全部資產及實收資本額等比例，即推論上訴人之營業費用及利息支出應全數屬可直接合理明確歸屬於投資收益項下，實有適用法規不當之違法。㈤原判決顯有錯誤適用所得稅法第4條之1及實質課稅原則之為法: ⒈按財政部86年函釋，既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，被上訴人於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將大華證券為賺取權利金時，也必須負擔法令強制要求避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違所得稅法第22條第1項權責發生制及第24條收入成本費用配合原則。 ⒉又按所得稅法第4條之1後段規定:「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」依稅捐機關歷來之見解，確僅係重申所得＝正所得+負所得(損失)之概念而已。稽徵機關從不認營利事業可免稅之證券交易所得無須減除從事證券交易所生之合理必要支出(83年函釋及85年函釋訂有明文)，是以，應稅業務之收入(如本件權證發行收入)，亦絕無可能在未經減除相關成本費用之前，即將其逕認為應稅「所得」。 ⒊惟原審判決未考量證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。被上訴人將大華證券發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險交易而生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯違反所得稅法第4條之1所應有之解釋，且就證券交易定義之解釋，違反實質課稅原則。原判決不察，竟贊同被上訴人及財政部函釋見解，認為權證交易之相關避險損失係屬所得稅法第4條之1規定之「證券」交易損益，為依法有據，顯乃錯誤解釋法規，適用法規違誤至灼。㈥原判決顯有應適用所得稅法第24條第1項而未適用及未正確適用司法院釋字第493號解釋之違法： ⒈依司法院釋字第493號解釋及所得稅法第4條之1並未排除所得稅法第24條收入成本配合原則適用之規定，被上訴人於核定所有營利事業免稅證券交易所得時，其認定所需列證券交易收入項下之成本費用，並不拘泥其是否具證券交易形式，而直指其具有內在實質關連即當之。 ⒉相對而言，大華證券之發行權證權利金收入既被稅法明訂為應稅收入，則依上揭財稅機關一貫立場，及所得稅法第24條第1項收入成本費用配合原則。權證發行依財政部之解釋既非證券交易，其權利金收入之相關之成本、費用、損失、利益，均應納入於該應課稅收入項下，顯不應執迷於避險交易具證券交易外觀，而將其排除在外，而係應考量其間是否具內在實質關連，決定應否列入，方得正確計算出發行權證交易之正確所得。 ⒊本件權證發行之必要避險成本，亦須先與發行權證之權利金收入相配合以正確計算損益，而非先以所得稅法第4條之1規定排除該避險成本與其相關權利金收入配合。故原判決顯有應適用所得稅法第24條第1項規定而未適用，與未正確適用釋字第493號解釋之錯誤。㈦原審判決顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則，及適用所得稅法第4條之1錯誤之違誤： ⒈所得稅法第24條之2業已於96年7月11日公布施行，其立法體系係位於所得稅法第24條客觀淨額所得原則之後，顯係補充上開原則之立法，益證前述之權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，雖然立法院在增修上開條文時，並未規定得溯及既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。 ⒉所得稅法增定第24條之2係確認性之立法，即為立法者要求稅務機關對於營利事業發行認購權證應如何計算損益之行為正確認定，屬於依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正，而非創設得併計之規定，故中央法規標準法第5條所規定之法律不溯及既往於本件應無適用。 ⒊原審判決認定所得稅法第24條之2規定無法引用，顯未了解增定該條文之背景，係因過去錯誤之核定導致業者長久以來負擔較其實質所得為重之稅負，引起諸多問題，方有該條文之增定。基於該增定之所得稅法第24條之2已然確認所得稅法第24條收入與成本費用配合原則應優先於所得稅法第4條之1法理，原審判決不僅怠於行使該項法規範之審查，致其判決結果顯已違反所得稅法第24條之收入成本費用配合原則，亦有應適用而未適用所得稅法第24條規定，及錯誤適用所得稅法第4條之1之違誤。㈧原審判決有應適用而未適用85年函釋之顯然違法： ⒈大華證券屬於證券交易法第15條所規定之綜合證券商，是以有關大華證券權證發行部門之營業費用，經歸屬後應如何將不可明確歸屬之費用分攤至應免稅收入項下，自無不許上訴人適用針對綜合證券商所訂之85年函釋以合理之分攤基礎分攤，卻要求其適用83年函釋依收入比例分攤之餘地。 ⒉被上訴人逕依收入比例分攤大華證券權證發行部門之費用至應免稅項下，未依85年函釋准由大華證券「先進行直接歸屬，不能歸屬者再按合理有系統之基礎分攤」，而是逕將全部營業費用按「應免稅收入比例」分攤，顯違反85年函釋之規定，原審判決竟認其為適法，顯有應適用而未適用85年函釋之違法。㈨本案為92年度結算申報案件，無「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」之適用，原審判決適用法令顯有錯誤： ⒈原判決所援引之「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」，係於96年4月26日訂定發布，且該辦法第7條明訂：「第2條第1項及前4條規定，自96年度營利事業所得稅結算申報案件適用之。」顯見原判決所援引為法令基礎之該辦法第3條，於本件92年度營利事業所得稅結算申報案件無適用之餘地，而應適用行為時之法令即85年函釋。⒉故在大華證券權證相關費用分攤爭議上，被上訴人所為之以應稅及免稅收入比例作為權證相關費用分攤基礎之計算方式顯有違法不當，惟原審判決仍予以肯認，顯為適用法令顯有錯誤。㈩原審判決對於綜合證券商應如何分攤費用至應免稅業務項下，以及被上訴人所為「二次分攤」計算方式適法性之認定，皆未有任何法令依據，原審判決未依相關法令而為判決，顯有適用法規不當之違法： ⒈查本件大華證券於辦理申報時，已依85年函釋之規定歸屬並分攤營業費用至應免稅項下，被上訴人針對權證業務之費用所進行「二次分攤」時，何不採用85年函釋以合理之分攤基礎加以分攤，卻以83年函釋之應稅免稅收入比例進行分攤，顯無任何法令依據。 ⒉另倘原審判決所推論之二次分攤不得再採用85年函釋，而只能用83年函釋之分攤基礎為正確適用法令之作法，無異抹煞85年函釋之訂立目的，如許被上訴人以自創之法理謂行為時一經選定分攤基礎後，即不得任意變更，而援引83年函釋對綜合證券商進行費用分攤，不僅違反租稅法律主義，亦將使財政部特別針對綜合證券商所訂定之85年函釋失去意義，原審判決對此部份所稱違誤至灼，而有適用法規不當之違法。 大華證券91年度營利事業所得稅行政救濟，有關權證相關費用之案情與本件相同，原審法院原認被上訴人處分為適法之判決，業經本院判決廢棄，並發回更審，更審後以99年度訴更一字第97號判決該案撤銷原處分，本件原判決有與該案相同之適用法令錯誤之違法，本案自應比照處理等語。六、本院按：㈠本件上訴爭點之確定： ⒈針對上訴人92年營利事業所得稅額之計算，兩造對以下三項爭點發生爭議，並經上訴人提起本件上訴。 ⑴上訴人申報之兌換損失中扣除56,670,411元之部分： ①上訴人申報在92年度內有一筆兌換損失6,549,626元發生，被上訴人則以「上訴人未能提出相關證據證明損失發生」，而予剔除。 ②上訴人認其借款美元而清償美元債務，新舊二筆美元債務發生時點，美元與新臺幣間之匯差，因為尚未兌現（即實際以新臺幣購買美元，而產生損益），故認匯差利益50,120,785元尚未實現，而不予申報。但被上訴人則認該匯差利益已現實，而自兌換損益項目之總金額中予以扣除。 ⑵上訴人申報之認購權證應稅所得項下損費，經被上訴人轉列為「免稅所得項下，而予扣除」之441,168,754元部分，其細項可再分為以下之金額（其中⑵及⑶金額之合計數30,022,386元，故合計爭議數為411,146,368元 +30,022,386元=441,168,754元）： ①發行權證買賣標的股票避險而生之避險損失411,146,368元。 ②權證發行部門營業費用中依財政部85年函釋意旨分攤後，剩餘歸屬不明之32,713,495元中，再經被上訴人依財政部83年函釋意旨，以免稅收入分攤比例約84.56％分攤而得之分攤金額。 ③權證支援部門營業費用中依財政部85年函釋意旨分攤後，剩餘歸屬不明之2,751,284元中，再經被上訴人依財政部83年函釋意旨，以免稅收入分攤比例約84.56％分攤而得之分攤金額。 ⑶上訴人於92年度自其所屬子公司取得之免稅投資報酬5,320,425,908元中，應認列之營業費用及利息支出金額 659,277,271元。而此部分金額之計算，需說明如下： ①被上訴人原來認列免稅項下費用為659,277,271元。 ②但後來其認為上訴人營業範圍內之全部營業費用及利息支出660,583,915元，均可「合理明確歸屬」在投資報酬收入項下，適用財政部96年函釋意旨之結果，本應在該項下認列免稅營業費用及利息支出660,583,915元（應稅收入項下之費用即短少相等之金額，導致當期所得之提高），不過基於「不利益變更禁止原則」，仍以原來認列之659,277,271元為該投資報酬免稅收入項下之費用。 ⒉而上訴意旨對以上三項爭點，其指摘原判決認事用法有違之理由則可簡述如下： ⑴上訴人申報之兌換損失中扣除56,670,411元之部分： ①兌換損失6,549,626元部分，由於上訴人早在91年即將之申報為未實現損失，而於92年間認列實現，依查核準則第98條第1點之規定（即「兌換虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計損失。……」），應得認列。 ②兌換利益50,120,785元部分，由於上訴人是於96年度借美金還美金，沒有將新借之美金實際折算為新臺幣，因此依查核準則第29條第1項之規定（即「兌換利益以實際發生之收益為準；其僅係因匯率調整而發生之帳面差額，免列為當年度之收益」），不需在92年度內認列兌換利益。 ⑵認購權證應稅收入項下之損費441,168,754元被轉至免稅所得項下認列之爭議部分： ①上訴人首先主張發行權證而為避險行為，其所生之損費，基於收入成本配合原則與量能課稅原則，均應納入應稅項下認列，因此上開441,168,754元損費應全數納入應稅所得項下認列。 ②退而言之，如果一定要將發行權證所生損費之一部分攤在免稅所得項下認列，則上訴人後續主張如下： A.避險損失411,146,368元之全額認列，上訴人即不再爭議。 B.但對權證發行部門及支援部門項下營業費用之第二次分攤比例部分（已先用85年函釋分攤過一次，而將一部損費金額先算至課稅所得項下認列，但仍留下無法明確歸屬之損費，而需為第二次之分攤），認為不應依對上訴人不儘公平之83年函釋為分攤，而仍應適用85年函釋建立之規範標準為分攤。 ⑶就免稅投資報酬5,320,425,908元項下，應認列之營業費用及利息支出金額部分： ①其首先主張：該免稅收入項下根本不應認列或分攤任何費用或利息支出。不應認列或分攤之理由則有以下二點： A.依金控法第49條規定之立法本旨，金控公司與其子公司，應視為同一實質經濟體看待，並在此基礎下決定該經濟體之稅捐。 B.所得稅法第42條所定之轉投資收益免稅所得，實質上並非真正免稅，而是為了避免重複課稅，其內含對應之股東可扣抵稅額，如果要求投資公司就取得之轉投資收益再分擔費用，則該轉投資收益項下之所得數額即與股東可扣抵稅額不對應，會造成最終股東可扣抵稅額無法實際歸屬至自然人股東之結果，而違反二稅合一之精神。 ②退而言之，如果投資報酬項下必須認列或分攤費用，其認列金額亦應僅為可直接歸屬之190,861,5640元，而非被上訴人認定之660,583,915元（但基於不利益變更禁止原則，實際僅認列659,277,271元），剩餘之469,722,275元，因以下之理由，不得歸屬在免稅項下，其理由可分述如下： A.上開剩餘之469,722,275元之費用細項詳如判決後附之附表「無法直接合理明確歸屬金融控股公司法第37條或第39條者(D)」欄位（下稱附表D欄）所示。 B.而這些項目無法直接歸屬在上訴人對子公司之投資活動上，應屬「歸屬不明」之費用。且被上訴人亦認定上訴人屬「非以有價證券買賣為專業之營利事業」。 C.而依財政部92年函釋意旨，即：主旨：公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部83年2月8日台財稅第831582472號函規定之比例，計算分攤之。三、綜合證券商及票券金融公司，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部85年8月9日台財稅第851914404號函規定之分攤原則，計算分攤之。上開469,722,275元之費用及利息支出，既然無法直接歸屬，則依上開函釋意旨一、所示，不需在免稅所得項下分攤。 D.而被上訴人引用財政部96年函釋意旨，即：主旨：關於金融控股公司是否屬「以買賣有價證券為業之營利事業」之認定，應依說明二及三之規定辦理。說明：一、…… 二、依據金融控股公司法第36條規定，金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營，其業務以投資及對被投資事業之管理為限，其得投資之事業並有明文規定。準此，金融控股公司依上開規定經營投資及管理，尚非屬以有價證券買賣為業；其於申報營利事業所得稅時，除可「直接合理明確歸屬」於投資及對被投資事業管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。三、依金融控股公司法第37條及第39條規定，金融控股公司得向主管機關申請核准，投資同法第36條第2項所定以外之事業，或運用短期資金購買政府債券或金融債券等。如金融控股公司從事上開投資或買賣有價證券之金額龐大，致其買賣有價證券之收入及投資收益遠超過其依金融控股公司法第36條規定經營業務之營業收入，足認其係以買賣有價證券為業者，除可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列外，尚應依法分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。而謂上開469,722,275元之費用及利息支出，均屬可「直接合理明確歸屬」在投資報酬項下之費用及利息支出。 E.但比較上開92年函釋及96年函釋所定之費用認列標準（前者為「直接」歸屬，後者為「直接合理明確歸屬」），以前者較有利於上訴人，依100年11月25日施行之稅捐稽徵法第1條之1第2項及第3項之規定，應適用96年函釋，故被上訴人之法律適用有誤。㈡本院維持原判決有關「兌換損失」爭點之判斷結論，其理由可分述如下： ⒈上訴人申報兌換損失6,549,626元遭剔除之部分： ⑴此部分爭點之處理規範基礎為查核準則第98條第1點之規定（即「兌換虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計損失。……」）。而被上訴人否准認列之理由亦係上訴人未提出「證據方法」證明該虧損「實現」之客觀待證事實，對此上訴人在原審審理中亦未否認其事，並未予上訴理由中為具體論駁。 ⑵鑑於兌換損益之認列核屬暫時性差異，只要上訴人提供該證據即可核實認列，則其本件稅捐週期內既然無法證明該損失「實現」，被上訴人予以否准即屬有據，原判決予以維持，尚無違法，上訴人此部分之上訴為無理由。 ⒉上訴人未在該「兌換損失」項下申報「兌換利益」減項金額50,120,785元，而遭被上訴人加計，致減少等額「兌換損失」部分： ⑴此部分爭點之處理規範基礎為查核準則第29條第1項（即「兌換利益以實際發生之收益為準；其僅係因匯率調整而發生之帳面差額，免列為當年度之收益」）。而被上訴人解釋該法規範所稱之「收益實際發生」，認以「兌換基礎之交易或履約行為發生）即屬之，而上訴人則認「單有兌換基礎之交易或履約行為發生還不能算兌換收益已實際發生，還需有國內外貨幣之實際兌換交易才算發生」。 ⑵本院則認：將以外幣為計價單位之交易或履行行為所生之損益，與同一筆交易中之貨幣兌換損益分開計算，只會增加損益數額在認知之困難度，因此上開法律爭議，應以被上訴人之見解較與常識相符，而屬可採。另外因為兌換損益具有「暫時性差異」之屬性，上訴人亦可在往後實際以新臺幣買入美元時認列該兌換收益，對其權益之影響僅屬時間差異，以上法律見解之採行也不會對上訴人造成損害，亦在此附予敘明。 ⑶在上開法律見解基礎下，被上訴人就「上訴人於91年度發行海外可轉換公司債計17,436,832,800元（合美金512,160,000元），92年6月6日及同年7月31日分別贖回16,713,540,250元（美金482,075,000元×贖回日匯率34. 67）及1, 035,435,445元（美金30,085,000元×贖回日匯率34.417），合計贖回金額17,748,975,695元」之客觀事實，認定「計入兌換利益後之兌換（淨）虧損金額（內含50,120,785元之兌換利益）為312,397,895元（計算公式為17,436,832,800－17,748,975,695=-312,142,895；此為已實現兌換虧損金額，再加計買匯所產生之已實現兌換虧損-255,000元，合計數即為-312,397,895元）」，即無不合，原判決予以維持，尚無違法，上訴人此部分之上訴為無理由。㈢本院維持原判決有關「發行認購權證所生所得中有無免稅損益及其損益計算時，損費分攤金額多寡」爭點之判斷結論，其理由可說明如下： ⒈有關「上訴人子公司發行認購權證營業活動是否會有免稅損益發生」之爭點部分，由於此一爭點業經司法院釋字第693號解釋予以闡明。該解釋意旨明白承認「證券商發行權證而買賣標的股票為避險行為所生之損益，為免稅之證券交易損益」，因此有發行權證營業活動會同時創造應稅及免稅之損益（即使後來新制定所得稅法第24條之2，明白承認避險損失為發行權證應稅所得項下之損費減項，但並無溯及既往之法律效果），當然也有無法明確歸屬之費用分攤議題存在。故在上開法律觀點下，上訴人子公司發行權證同時為避險行為，其對應之收入及損費自應列在「免稅所得」項下認列，從而上訴意旨謂：「本案此部分爭點之損費金額441,168,754元全部應列在應稅項下，原判決之法律見解有違所得稅法第24條所定『收入成本配合原則』及錯誤適用所得稅法第4條之1之違誤」云云，此等法律論點，因為司法院釋字第693號解釋意旨之存在，而非可採。 ⒉至於應認列之費用金額多寡，被上訴人之核定結論，基於下述理由，尚無違誤，原判決予以維持應屬合法，上訴意旨指摘該判斷結論違法，自屬無據，應予駁回，爰說明如下： ⑴發行權證買賣標的股票避險而生之避險損失411,146,368元部分，因屬買賣有價證券所生之損失，依司法院釋字第693號解釋意旨，核屬免稅證券交易項下之損失，其全額應在免稅項下認列，並無任何疑義。 ⑵至於權證發行部門與權證支援部門之營業費用中，經依85年函釋按部門別選定之標準攤提後，仍處於歸屬不明狀態（即經由85年函釋揭示之攤提法規範只能將全部無法明確歸屬損費中之一部分金額計入課稅所得項下認列，但扣除該部分金額後之剩餘損費金額，仍然無法全部歸於免稅所得項下認列，而同樣處於歸屬不明之狀態）之32,713,495元及2,751,284元部分，雙方之爭點主要集中在（第2次）分攤所應適用之法規範，上訴人主張可以繼續引用85年函釋之攤提規範來決定攤提比例，但被上訴人則認為85年函釋攤提規範之前置構成要件為「部門別」，而上開2筆金額既然已按部門別做了第1次之攤提，其後續之第2次攤提基礎即無「部門別」可資憑藉，已不符合85年函釋攤提公式之構成要件，自應回到83年函釋揭示之攤提法規範進行攤提。其間之實質利害則是：85年函釋之攤提比例是按部門別下之「薪資」、「員工人數」或「辦公室使用面積」等比例為為分攤基礎，83年函釋之攤提法規範則以收入比例為分攤基礎，鑑於證券交易免稅所得項下之收入為出售有價證券之毛額型收入，免稅所得項下分攤之損害金額較多，故以適用85年函釋之攤提法規範對上訴人較為有利。以下爰將該2函釋內容與本案有關之部分，載明如下： ①83年函釋內容：以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。②85年函釋內容：綜合證券商：營業費用部份：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。 ⑶而本院依下述理由，認被上訴人之主張較為可採。從而原判決維持被上訴人此部分之核定尚屬有據，爰說明如下： ①依本院大部分之判決先例，均認此等情形應依83年函釋建立之攤提標準為規範，爰將相關判決案號及其法律見解臚列如下： A.本案此部分爭點最相關判決案號有100年度判字第 881號判決、100年度判字第783號判決、98年度判第558號判決、101年度判字第269號判決、98年度判字第1338號判決。其結論均是不准分攤或不准就第2次分攤依85年函釋之攤提標準為之。 B.上開判決先例之法律見解重點說明：其中100年度判字第881號判決謂：「……是本件所爭執者核屬上訴人之自營部門因涉有應稅及免稅收入，應如何核算其營業費用之分攤問題，依上述關於財政部85年函釋意旨及說明，其並非財政部85年函釋適用之範疇。……」，而100年度判字第783號判決則謂：「……又上訴人主張其已就發行系爭認購權證所發生之各項費用，提供各部門營業費用依財政部85年8月9日函釋進行合適歸屬及分攤之計算表予被上訴人查核，並非未提供相關資料供核乙節，惟查上訴人為綜合證券商，設有經紀、承銷及自營部門，系爭認購權證發行費用、相關薪資支出等費用究應如何區分歸屬，上訴人自應提供相關具體資料供被上訴人查核，而非僅提供計算表供核，是被上訴人否准認列，核無不合。……」，亦有強調「部門別為適用85年函釋前提要件」之意涵。 ②而上訴意旨提出之以下論點，雖然在實證上有部分合理性，但其間也非沒有仁智之見。又此議題既屬「法律適用」議題，且財政部有關制定「應、免攤提公式法規範」之行政函釋，論之實質，本屬法律漏洞之填補，復因所得稅法第24條第1項規定（95年5月30日修正公布者），已授權財政部對此法律漏洞為填補（此等授權依現行司法實務見解，認有回溯效力，再者授權制定之補充法規範，本具有「法規命令」之性質，但現行司法實務也未要求該等既有之補充規範改以符合行政程序法第150條所定「法規命令」之外觀形式呈現，仍許可既有之「行政函釋」繼續維持原來之形式，充為適格「補充規範」。不過財政部另於96年4 月26日發布具有法規命令形式外觀及實質內容之「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」，並原則上適用於96年度以後之案件，見該辦法第7條之規定），而被認定為符合法律保留原則意義下之適格法規範，則在其沒有與母法明顯違反，而有違法律優先原則之情況下，本院亦難拒絕適用。另外該83年函釋及85年函釋在本案之適用過程，依相關構成要件對法律事實為涵攝，其結論當與被上訴人之法律觀點一致（即本案無法明確歸屬費用之第2次分攤已無85年函釋之適用）。以下謹就上訴人之主張內容及其與前開85年函釋構成要件規定不儘符合之處，說明如下： A.上訴人主張：「85年函釋乃是針對綜合證券商（即本案中上訴人所屬子公司大華證券公司）所量身打造之法規範，因此該法規範與83年函釋法規範構成普通法與特別法之關係，只要主體是綜合證券商，即完全排除83年函釋適用之餘地」云云。不過85年函釋所揭示之攤提標準前面均加上「部門」二字（即「部門」薪資、員工人數或辦公室使用面積），當依部門為第1次分攤後，第2次分攤即無法再依部門區分應免稅收入項下之分攤損費金額。 B.上訴人主張：「本案無財政部於96年4月26日發布之『營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法』之適用」云云，此項論點固然正確，但85年函釋可否在第2次分攤時適用仍屬法律解釋及涵攝之層次，與有無該函釋之適用無涉。 C.上訴人主張：「本案實質上同一稅捐主體（即上訴人所屬子公司大華證券公司）之91年度營利事業所得稅核課處分中，有關此部分爭點曾經本院99年度判字第899號判決及臺北高等行政法院99年度訴更一字第97號為有利於大華證券公司之認定，本案亦應採取相同之見解」云云，惟查本院上開99年度判字第899號判決所持之法律見解核屬個案意見，與本院前開大部分判決先例之主流意見不符，再者臺北高等行政法院99年度訴更一字第97號判決此部分之判決結論亦經本院101年度判字第822號判決予以廢棄發回，並表明「……惟查財政部85年函釋，對於證券公司之營業費用，指明其無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依『部門』薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用。……同一部門內之費用，同一部門員工如何分工，有無可能依其分工來計算免稅、應稅之分攤比例，均有待進一步查明，……則上開費用能否按財政部85年函釋意旨，選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，原審即應予以調查並於判決理由說明其認定依據之必要，原判決未予調查，遽為認定上訴人採用計算分攤之方式有誤，予以撤銷，即有判決不備理由之違法。……」等法律見解，顯見本院大部分判決先例並未接受上訴人以上之論點。 D.上訴人主張：「原判決對為何要為第2次分攤，以及為何第2次分攤時不能再適用85年函釋，其理由均無法令依據，而屬違法」云云。但查85年函釋之規範設計是以「各部門從事之營業活動可以分別定性為課稅項目及免稅項目」為其前提，但萬一同一部門兼營課稅及免稅之營業活動時，該部門相較於其他單一屬性之部門，分攤在其項下之損費，即無法單由部門屬性決定其應、免稅項下之歸屬，而有再為第2次分攤之需求（此項規範也可適用在所有部門均兼營應、免稅業務之情形，此時先依部門別攤提之結果，對所有部門而言，均有再為第二次攤提之必要），而85年函釋對此又無規範規劃，故應再回到原83年函釋所揭示之部門收入比例為其攤提基礎，此等法律涵攝難均是在現有法規範基礎下為之，並非「無法令依據」，此等上訴意旨自非可採。㈣本院廢棄原判決有關「投資報酬免稅收入項下應否認列及分攤損費利益及其兌換損失」爭點之判斷結論，其理由則為：⒈有關「上訴人投資報酬項下免稅收入分擔損費（含借款利息支出），而計算對應之免稅所得，是否違反金融控股公司法第49條規定」之爭議部分，本院採取否定之見解，而認上訴人此部分主張為不可採，理由如下： ⑴按金控法第49條規定內容為：金融控股公司持有本國子公司股份，達已發行股份總數90％者，得自其持有期間在一個課稅年度內滿12個月之年度起，選擇以金融控股公司為納稅義務人，依所得稅法相關規定合併辦理營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅申報；其他有關稅務事項，應由金融控股公司及本國子公司分別辦理。 ⑵但上開條文所稱「……依所得稅法相關規定『合併』辦理營利事業所得稅結算申報……」等法律文字之規範意涵為何，在解釋上本來即有多義性，其可能對極之選項為： ①將所有母、子公司視為成單一之稅捐主體，而將各母、子公司之對外收入、成本及費用統合計算，至於母子公司內部間之往來（包括服務及管理活動所生之費用收支，或獲利分配）則因視為同一組織體之內部資源流動，不生外部效力，而予沖銷，故不影響母、子公司間之稅基計算。 ②或與一般情形同，認母、子公司各自獨立，並依法分別計算其每一主體當期營利事業所得稅之應稅稅基損益及其稅額，再將損益匯總，容許不同稅捐主體間之當期盈虧互抵，以形成母子公司間之單一稅額。 ⑶以上二種作法，理論上以第1種作法可能對納稅義務人之金融控股母公司比較有利（但還需視稅捐實體法之具體規定），但因其與既有的所得稅實證法具體規定不同，因此要有更具體的實證法配合規定，來處理二種方式之差異，而現行實證法並無此等配合設計，先天上即有無法採行之困難存在。此外適用金控法第49條規定之金融控股母公司，其對子公司擁有之股權比例不要求100 ％（只需90％），子公司仍然有小股東，採第1種稅捐計算方法，各子公司對損益之貢獻比較不易比較，而不利於小股東之權益，綜合上開原因，制度上選項即被限縮在第二種情形。 ⑷事實上稅捐主管機關對此議題，在下列2函釋中，亦明白宣示選擇上開第2種之合併連結制度，金融監理機關則無反對意見之表示，故應認上述第2種方式為金控法第49條所定之「合併（連結）申報稅制」。 ①財政部於92年2月12日台財稅字第0910458039號函所訂定之「營利事業依金融控股公司法第49條及企業併購法第40條規定合併辦理營利事業所得稅申報處理原則」。該原則全文內容為：金融控股公司持有本國子公司股份，達已發行股份總數90％，自其持有期間在一個課稅年度內滿12個月之年度起，依金融控股公司法第49條規定，選擇以金融控股公司為納稅義務人，合併申報營利事業所得稅者；或股份有限公司依企業併購法第40條規定，因進行合併、分割或依同法第27條至第29條規定收購，而持有其本國子公司股份達已發行股份總數90％，自其持有期間在一個課稅年度內滿12個月之年度起，選擇以該併購母公司為納稅義務人，合併申報營利事業所得稅者，應依所得稅法相關規定及下列規定辦理：一、本原則所稱「持有本國子公司股份」，係指公司本身直接持有本國子公司股份；本原則所稱「在一個課稅年度內滿12個月」，於會計年度採曆年制之公司，係指1月1日起至12月31日止；於會計年度採非曆年制之公司，其期間比照辦理。二、選擇合併申報營利事業所得稅者，無須事先申請核准。一經選擇，除具正當理由，於會計年度終了前二個月內，報經財政部核准者外，不得變更。三、合於規定之各本國子公司，應全部納入合併申報營利事業所得稅，並應與母公司採相同會計年度；其於年度中因股權變動致不符合合併申報規定者，當年度應個別辦理營利事業所得稅申報。四、當年度營利事業所得稅結算申報，採合併申報者，其上一年度未分配盈餘申報，應採合併申報；當年度營利事業所得稅結算申報，採個別申報者，其上一年度未分配盈餘申報，應採個別申報。五營業虧損之扣除規定： (一)合併申報前，各公司經稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期營業之虧損（以下稱個別營業虧損），得依所得稅法第39條但書規定，自各該公司當年度所得額中扣除。 (二)自合併申報年度起，各公司當年度營業之所得額或虧損額，應相互抵銷，合併計算。其經合併計算抵銷之虧損額，不得再適用所得稅法第39條但書規定；其經合併計算後仍為虧損者（以下稱合併營業虧損），得依所得稅法第39條但書規定，自合併營業虧損發生年度起5年內，從當年度合併結算申報所得額中扣除。 (三)合併申報後，子公司因股權變動而採個別申報時，該個別申報公司，得將經稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期合併營業虧損，逐年按該公司當期營業虧損額占合併申報各公司營業虧損額合計數之比例計算之金額，依所得稅法第39條但書規定，自合併營業虧損發生年度起5年內，於個別結算申報所得額中扣除。合併申報公司得就稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期合併營業虧損，減除上開個別申報公司依規定比例計算之金額後之餘額，繼續依前述（二）之規定扣除之。六、合併結算申報課稅所得額及應納稅額之計算規定： (一)各公司依所得稅法第24條規定計算之所得額，扣除依法律規定減免所得稅之所得額及合於所得稅法第39條但書規定之個別營業虧損後之餘額，為各公司課稅所得額。 (二)各公司課稅所得額之合計數，為合併結算申報所得額。 (三)合併結算申報所得額，扣除合於所得稅法第39條但書規定之合併營業虧損後之餘額，為合併結算申報課稅所得額。 (四)合併結算申報課稅所得額，依規定稅率計算之應納稅額，為合併結算申報應納稅額；各公司暫繳稅額及尚未抵繳之扣繳稅額，得自合併結算申報應納稅額中減除。七、合併申報未分配盈餘及應加徵稅額之計算規定：(一)各公司依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘，為各公司未分配盈餘。 (二)各公司未分配盈餘之正數或負數，應相互抵銷合併計算，其合計數為合併申報未分配盈餘。 (三)合併申報未分配盈餘按10％計算之應加徵稅額，為合併申報未分配盈餘應加徵稅額。八、投資抵減獎勵之抵減規定： (一)合併申報前，各公司依促進產業升級條例等相關法律規定已享有而尚未抵減之投資抵減獎勵，得繼續依規定抵減各公司課稅所得額部分依規定稅率計算之應納稅額，及各公司未分配盈餘部分按10％計算之應加徵稅額。 (二)自合併申報年度起，各公司始依促進產業升級條例等相關法律規定享有之投資抵減獎勵，得依規定抵減合併結算申報課稅所得額依規定稅率計算之應納稅額，及合併申報未分配盈餘按10％計算之應加徵稅額。 (三)合併申報適用投資抵減規定時，其依規定計算之各公司得抵減金額合計數，大於合併申報實際得抵減總額時，得自行協議抵減順序或方法。但抵減順序或方法一經採用，不得變更。九、國外稅額之扣抵規定： (一)各公司之國外所得額（或虧損額）應合併計算，其合計數為合併結算申報國外所得額。 (二)各公司國外所得，已依所得來源國稅法規定繳納之所得稅，得合計後依所得稅法第3條第2項但書規定，自合併結算申報應納稅額中扣抵。但扣抵之數，不得超過因加計合併結算申報國外所得額，而依國內適用稅率計算增加之合併結算申報應納稅額。一○、股東可扣抵稅額帳戶之處理規定： (一)合併結算申報應納稅額，減除國外稅額實際扣抵額及投資抵減實際抵減額後之餘額，應計入金融控股公司或併購母公司當年度股東可扣抵稅額帳戶餘額。其屬以暫繳稅款及扣繳稅款抵繳者，計入日期為合併結算申報日；其屬以現金繳納者，計入日期為繳納稅款日。 (二)合併申報未分配盈餘應加徵稅額，減除投資抵減實際抵減額後之餘額，應於繳納稅款日，計入金融控股公司或併購母公司當年度股東可扣抵稅額帳戶餘額。一一、金融控股公司或併購母公司應填具合併結算申報總表及合併申報未分配盈餘總表，連同各公司之申報書表，依規定向該管稽徵機關辦理營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘申報。一二、各公司應依所得稅法第67條規定分別辦理暫繳申報。 ②財政部96年函釋（其內容詳如上述）。 ⑶而且針對本案涉及投資報酬所得，由於依所得稅法第42條之規定，轉投資所得，屬免稅所得，本來即不計入課稅所得中，如果不涉及損費分擔議題，則無論採取第1 種申報稅制或第2種稅制，對金融控股母公司之稅負實無任何影響，這也是稅捐機關一直強調「僅所得既屬免稅所得，也就沒有『消除合併申報成員相互間之投資損益』」問題存在之主要論理基礎所在（上訴意旨對此則多所強調），當然稅捐機關這個論斷，如果在不考量損費歸屬議題之前提下，單由金控法第49條規定之解釋言之，或許有其合理性，而投資收益項下之損費歸屬議題，則涉及所得稅法第42條規範意旨之掌握，依說理上應有之邏輯體系，應在下一階段討論。 ⑷最後本院在此附帶言之： ①上訴人在上訴書狀中引用之前開「營利事業依金控法第49條及企業併購法第40條規定合併辦理營利事業所得稅申報處理原則」（上證5），其書面格式與條次內容，均與財政部對外公布之函文不符（正式之函文沒有「說明」欄位），可能為該法規範發布前之內部討論文件。 ②另外此部分爭點之勝負判斷基礎，與其置於金控法第49條「複雜」規範意旨之探就，不如直接先從「所得稅法第42條所定轉投資收益所得項下應否分攤成本費用」之議題下手，這對稅制合理化之討論上將更具意義（詳後所述）。 ⒉有關「上訴人投資報酬項下免稅收入，從所得稅法第42條之規範意言之，要其分擔損費（含借款利息支出），而計算該投資收益免稅所得金額，是否合法」之爭議部分，本院認為在學理上實值深入反省，不過因為現行司法實務權威見解一向採取肯定說，故依循現行實務見解，亦應認上訴人此部分主張為不可採，爰詳細說明如下： ⑴認為營利事業依所得稅法第42條取得之轉投資收益免稅收入項下在計算對應之免稅所得時，不應負擔任何「損費」（意指「免稅收入即免稅所得」，而無任何「損費」需扣減，此處損費不僅包括「無法明確歸屬」之部分，也包括「可明確歸屬」之部分）。其理由主要集中在現行所得稅實證法有關「二稅合一」規範建制原則之貫徹。其法律論點為： ①所得稅法第42條所規範之轉投資收益所得，本質上並非真正不課徵所得稅之「免稅所得」，而只是為了避免重複課稅，而「技術性地」被規定為「免稅所得」。轉投資收益來自被投資營利事業之「稅後」盈餘，其已被先課過營利事業所得稅，被課之稅額同時也為轉換為「股東可扣抵稅額」，而該被投資公司在分配稅後盈餘（實帳戶）予其營利事業股東時，「股東可扣抵稅額」（虛帳戶）之對應金額亦同時移轉予為投資行為之營利事業，並在該投資營利事業將轉投資收益終局分配予自然人股東時，連同取得之「股東可扣抵稅額」一併移轉予該取得轉投資收益盈餘之自然人股東（供該自然人股東抵繳應納稅額，完成二稅合一之目標）。 ②此時如果要求轉投資收益收入項下分攤損費，即會因為所得稅法第66條之6第2項有關「扣抵上限」之規定，使置於「股東可扣抵稅額」虛帳戶之部分金額永遠無法由自然人股東持以扣繳其個人綜合所得稅之應納稅額，二稅合一之目標即無法貫徹。 ③舉例言之，如果甲公司投資乙公司，在T1稅捐週期從乙公司取得75萬元之轉投資收益現金與乙依舊法規定繳納營利事業所得稅而成為「股東可扣抵稅額」之25萬元。而當期甲有200萬元之一般應稅收入與100萬元之成本費用（含損失），此時： A.若要求甲在轉投資收益75萬元項下分攤10萬元損費，則甲在T1期間之轉投資收益所得為65萬元，而課稅所得為110萬元（200萬元-(100萬元-10萬元)= 110萬元），依舊法課徵27.5萬元之營利事業所得稅，結果有甲公司在T1期即有150.5萬元之稅後盈餘（65萬元+85.5萬元=150.5萬元）及52.5萬元之股東可扣抵稅額（25萬元+27.5萬元=52.5萬元），如果甲公司於T2期將稅後盈餘全額分配予自然人股東（故沒有就保留盈餘加徵所得稅法第66條之9所定10％特別所得稅），則依所得稅法第66條之6第2項第1款之扣抵上限33.33％規定，其自然人股東可取得之扣抵稅款（虛帳戶）金額為501,666元，而有23,333元之營利事業已繳稅款，將永遠留在虛帳戶內，而無法轉由自然人股東扣抵其個人綜合所得稅額，「二稅合一」之理想即部分落空。 B.但如不畏求甲在轉投資收益75萬元項下分攤損費，則甲在T1期間之轉投資收益所得為75萬元，而課稅所得為10萬元（200萬元-100萬元=100萬元），依舊法課徵25萬元之營利事業所得稅，結果有甲公司在T1期即有150萬元之稅後盈餘（75萬元+75萬元= 150萬元）及50萬元之股東可扣抵稅額（25萬元+25萬元=50萬元），如果甲公司於T2期將稅後盈餘全額分配予自然人股東（故沒有就保留盈餘加徵所得稅法第66條之9所定10％特別所得稅），同樣依所得稅法第66條之6第2項第1款「扣抵上限」33.33％之規定，其自然人股東可取得之扣抵稅款（虛帳戶）金額為50萬元，實帳戶之盈餘及虛帳戶之稅額均全部由自然人股東取得，完全吻合「二稅合一」之目標。 ④另外一個比較不具說服力之論點則是：由於稅後盈餘要至下個稅捐週期才能分配，因此如果要確定轉投資收益所對應之損費，也不能以分配當期之損費為歸屬，以上例說明，甲在T1期自乙取得之轉投資收益，產生自T0期（或更早以前）之投資活動，因此也不能將甲公司於T1期營業活動所生之損費，歸屬在T1期之轉投資收益項下。不過鑑於技術上甲T0期之損費早已做為計算稅基之基礎，回溯調整會使法律關係陷入不安定之狀態，故承認產生T0期之投資收益與T1期之損費進行「關連性」之「超連結」，乃屬不得不然之選擇，因此以上論點比較不具說服力。 ⑵但相反之論點（即目前司法實務採取之論點）主要可參照財政部98年8月5日台財稅字第09800176880號函釋意旨說明二、三之部分（該函釋為對行政院金融監督管理委員會及社團法人臺灣金融服務業聯合總會函詢事項之答覆），即「……二、營利事業經營業務之各項收入，其所得有應稅及免稅者，基於收入與成本費用配合原則，且為避免『免稅收入相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得基之情形，其收入、成本、費用及損失，應區分為應稅及免稅所得計算……揆諸司法院釋字第493號解釋意旨，亦認證券交易所得及投資收益分攤成本費用，符合所得稅法第24條規定意旨及公平原則。」及「……三、……按投資收益乃金融控股公司投資子公司及對其管理營運之成果分享，既依所得稅法第42條規定不計入所得額課稅，其相關成本、費用應依循配合原則，自該免稅收入項下減除。」 ⑶本院鑑於配合原則乃是量能課稅原則之下位原則，在稅捐法制上具有重要性，其可忠實反映各項應、免所得之精確數字。而此項原則在面對「二稅合一」之設計時，應否進行調整，讓股東可扣抵稅額虛帳戶下之已繳稅額能完全由自然人享有，其間尚有「仁智之見」，不過依現行所得稅法之相關規定觀之，立法者似乎無意完全貫徹二稅合一之目標（例如所得稅法第73條之2對非中華民國境內居住之個人及總機構在中華民國境外之營利事業之處理），因此現行司法實務見解仍有其合理性（但立法者有必要重視此議題，並為明確之規範立場宣示）而可採行，因此上訴人與此實務權威見解不符之法律觀點，即非可採。 ⒊而在確定上訴人取自子公司之投資收益項下，應認列損費後，本案此部分爭點最後所剩之問題即是，那些內容之損費應歸屬至投資收益免稅收入項下認列。以下為本院對處理此項議題所持之法律見解說明。 ⑴有關背景說明之部分： ①在此首應指明，損費對收入之對應歸屬，大體上可分為二個層次，第一層次是由事實認定之層面，即可確認收入與損費間之關連性，一般稱之為「直接歸屬」。第二層次則是在「無法直接經由事實認定層面，來決定特定項目損費與收入間之關連性」之情況下，利用法規範將該損費按比例拆開，分別歸屬在應稅及免稅收入項下（而如前述，如果特定法規範無法在第一次即完全拆開，可能還要用另一法規範為第二次之拆解），一般多稱為「無法明確歸屬損費之攤提」。 ②而稅捐機關針對金融控股母公司投資報酬之損費歸屬，首先表現善意，只要求將事實層次上可直接歸屬之損費，列在投資收益免稅所得項下認列。至於「無法由事實認定層面來確認與投資收益收入有關」之損費，則明白表示不需再按法規範予以攤題（此與前述之認購權證損費歸屬，即構成明顯之差異，並且有利於上訴人），此即上述92年函釋及96年函釋規範意旨之所在（即借由認定「金融控股母公司對子公司之投資營業活動，不是買賣有價證券之活動，而認其不屬『以買賣有價證券為專業』之營利事業」，而依行政函釋既有之攤提標準，認其無需將「無法明確歸屬」之一部分損費，依攤題法規範，列在免稅之投資收益所得項下認列）。 ③但是徵納雙方對於「事實認定層次歸屬」之意涵，仍有歧異，而成為此部分爭點之主要爭議所在。上訴意旨主要是強調：「92年函釋以『收入損費關連性』」較具體、微觀之『直接歸屬』為判準，而96年函釋則以『收入損費關連性』較宏觀（或模糊）、抽象之『直接合理明確歸屬』為準，而認採用後面之標準，使損費歸屬項目增加，對其不利，而認96年函釋對本案無適用餘地」。 ④不過從本院的觀點言之，前開2函釋之內容，在法律適用層次上並無差異，真正有意義之爭點在於「金融控股母公司支出之各種項目損費中（含利息支出），到底那些項目之營業活動才算是與投資收益之取得，具有關連性」，而這個議題之判斷，經由金融控股母公司營業活動實證特徵之觀察，其爭執焦點將集中在「金融控股母公司對投資子公司進行管理或提供服務所生之費用、損失或利息支出，是否應歸屬為投資收益項下之損費」。 ⑵有關「金融控股母公司對投資子公司進行管理或提供服務所支出之費用，其歸屬議題之所以會形成爭議」之理由說明： ①此項爭議乍見之下，判斷結論似乎極其明顯，既然金融控股母公司之主要業務活動即是對子公司進行投資，並進行管理及服務活動，使被投資之子公司經營績效良好，而產生獲利，再投資收益之形式分配給金融控股母公司，則金融控股母公司對被投資子公司之管理及服務，其最終經營目的也不外是取得「來自子公司盈餘」之「投資收益」，因此該等管理及服務費用當然也應歸屬在投資收益項下，而列為計算投資收益免稅所得之費用（這也是稅捐機關一貫之見解）。 ②但是上開初步之論斷，顯然忽視為金融控股公司法第50條第1項但書之規範設計，而未考量到本案上訴人之金融控股母公司與一般轉投資公司間，就「投資公司與被投資公司之營業往來」事項，在所得稅之稅務處理上之重大差異。詳言之： A.在一般情形下，特定公司轉投資其他一家或多家公司，不問該投資公司對被投資公司間有無控制或從屬關係，二者之往來在所得稅法上會被要求「親兄弟明算帳」，如果轉投資公司對被投資公司提供管理或服務，即應向被投資公司收取提供管理或服務之報酬，結果會使被投資公司之應稅費用與轉投資公司之應稅收入同時等額增加，被投資公司之盈餘以及其事後可以分配給投資公司之投資收益當然也會減少。此時投資公司為管理或服務所支出之費用，可歸屬在應稅收入項下認列。而其取自被投資公司之投資收益免稅收入也會減少。 B.另外當轉投資公司對投資公司間有控制從屬關係時，其等間之往來更受所得稅法第43條之1有關「非常規交易」之規制，投資公司與被投資公司間往來所生之應免稅收入及相關費用歸屬將更為明確。 C.但當投資公司與被投資公司間之法律關係適用金融控股公司法，且金融控股母公司對被投資之子公司，其持股比例已達發行股份總數90％以上者（本案上訴人與其子公司間符合此項標準），依金融控股公司法第50條第1項但書之規定，即無移轉計價規定之適用，此時金融控股母公司對其子公司提供服務或進行管理時，即不會從「親兄弟明算帳」的觀點，要求如實計算服務或管理報酬（至少誘因不會太強烈，因為依金融控股公司法第49條所規定之連結稅制，金融控股母、子公司當期之應稅損益是可以相互沖銷者）。因此此等本來從「親兄弟明算帳」觀點，金融控股母公司應納入應稅收入及應稅費用之金額，均納入轉投資收益免稅項下，而在給定其他條件不變之前提下，會造成母公司稅額之增加。 D.舉例說明，當母公司有200元收入，100元總成本費用，其中10元為轉投資收益項下之費用，另外10元則為對子公司服務而生之費用。子公司亦有200元收入，100元總成本費用。如果不將對子公司提供服務所生之10元費用計入投資收益項下之損費，其稅負結果為：母公司 │子公司│ 母公司可分稅負 │ 稅負│ 配予股東者應稅收入 200 │ 200│ 應稅成本損費 90 │ 100│ (100-10) │ │ ───────────┼───┼──────稅前盈餘 110 │ 100│ ───────────┼───┼──────稅負（依舊法）27.5 │ 25│52.5 │ │扣抵稅額稅後盈餘 82.5 │ 65│147.5 │ 75-10│現金如果母公司向子公司提供服務而收取20元之報酬，則稅負結果與前面情形相同，即：母公司 │子公司│ 母公司可分稅負 │ 稅負│ 配予股東者應稅收入 200 │ 200│ 20 │ │ 應稅成本損費 90 │ 100│ (100-10) │ 20│ ───────────┼───┼──────稅前盈餘 130 │ 80│ ───────────┼───┼──────稅負（依舊法）32.5 │ 20│52.5 │ │扣抵稅額稅後盈餘 97.5 │ 50│147.5 │ 60-10│現金 │ │ 但如果認為母公司未向子公司收取報酬，又同時認對母公司對子公司服務而支出之10元損費一樣要列在投資收益項下認列費用，其稅負結果與認列收入之情形即有差異，且更不利於母公司，即：母公司 │子公司│ 母公司可分稅負 │ 稅負│ 配予股東者應稅收入 200 │ 200│ 應稅成本損費 80 │ 100│ (100-20) │ │ ───────────┼───┼──────稅前盈餘 120 │ 100│ ───────────┼───┼──────稅負（依舊法）30 │ 25│55 │ │扣抵稅額稅後盈餘 90 │ 55│145 │ 75-20│現金此時股東可扣抵稅額與可供發放之現金盈餘比例更高，股東可扣抵稅額無法轉嫁予自然人股東之絕對金額也同時增加。 ⑶而本院就上開爭點則認為： ①金控法第50條第1項但書之規範意旨，原本是為了有利於金融控股母公司，讓其與投資子公司間之內部業務往來不受「移轉計價」相關規定之規範，降低其作業成本，如果因此規定使上訴人對其子公司進行管理或提供服務時沒有收取報酬，事後卻因此受到「對應損費計入投資收益免稅所得項下，進而增加其應稅所得」之不利益，這樣的結果顯然有違金額控股公司法第50條第1項但書之立法本旨，故應認此等未收取服務及管理報酬所對應之損費，應排除歸屬至投資收益免稅所得項下認列。 ②事實上，本院以上規範觀點之合理性，連稅捐機關也意識到，因此財政部於101年9月7日作成台財稅字第 10100170790號函，對所屬5區國稅局所報「財政部各地區國稅局審查金融控股公司收入成本費用歸屬認定原則」行政規則，該行政規則對金融控股對子公司之管理與服務費用支出，至少同意認列以下之3類費用（該3類費用，論之實質莫不屬金融控股母公司管理或服務子公司所生、或與之相關之費用）： A.依監理法規設立之總稽核、內部稽核、法令遵循單位及風控單位之人員薪資。 B.資金用於維持子公司之資本適足或業務經營發展之利息支出。 C.資金用於支應發放股利之利息支出。另上開財政部函文說明四中還指明：「金融控股公司之董事長及總經理薪資費用是否非可直接合理明確歸屬於獲配子公司之投資收益乙節，仍應依個案事實查明核實認定」等情，且上開行政規則第6點尚明定「本原則發布日時，尚未核課確定之案件，有其適用……」，本案亦屬未確定之案件，基於「行政自我拘束原則」，應有上開行政規則適用之餘地，應由被上訴人適用上開行政規則第6點之規定，重為本案之審查。 ⑷從而本案中如判決後附附表所示之各項損費，其間是否內含有上訴人對所屬子公司提供服務或管理而生之費用，此等費用是否有不應列在投資收益免稅收入項下認列者，即有由被上訴人依前開行政規則重為審查之必要，原判決此部分之決定未能及時審酌上開行政規則，即有廢棄必要，並由本院自為判決，將訴願決定及原處分該部分之規制決定撤銷廢棄，由被上訴人重為處分。 ⑸至於本院類似案件之其他先例，或在前開由財政部核備之行政規則發布前作成，故對本案例無拘束力，亦附此敘明之。㈤總結以上所述，原判決將訴願決定及原處分在投資收益免稅所得項下認列費用659,277,271元之部分（原本應認列之正確金額為660,583,915元，但基於不利益變更禁止原則，而維持初核認定之659,277,271元）予以維持，而駁回上訴人在原審此部分之訴，既有如上所述「未及適用法令」之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨就此部分求予廢棄，即有理由，應將之廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（復查決定）此部分之規制決定，而發回被上訴人重為處分。至於有關「兌換損失金額」及「認購權證應分攤至免稅所得項下費用金額」部分，原判決維持訴願決定及原處分之規制性決定，駁回上訴人在原審此部分之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　1　　月　　17　　日最高行政法院第四庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　林　惠　瑜法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　1　　月　　17　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第10號

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