最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第225號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第225號上訴人　日盛證券投資信託股份有限公司代　表　人　劉青雲訴訟代理人　楊祺雄　律師邵瓊慧　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國101年11月29 日智慧財產法院101年度行商訴字第7號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人前於民國97年7月18日以「JIH SUN S.I.T.及盛圖（彩色）」商標（圖樣中之「S.I.T.」經聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第36類之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第1363071號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），商標權期間自98年5月16日起至108年5月15日止。嗣被上訴人商標審查員以系爭商標之註冊，有違商標法第23條第1 項第13款規定，依職權申請評定。案經被上訴人審查，認系爭商標與據以評定之註冊第29775號「日盛設計圖」、第103957號「日盛設計圖㈠」、第36936號「日盛及圖」、第101987號「新日盛及圖」及第1200673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」等商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示）構成近似，復均指定使用於與財務金融投資有關之類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，已違反商標法第23條第1項第13款規定為由，以100年7月28日中台評字第1000006號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：據以評定商標權人即訴外人日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）為訴外人日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）持有100%股份之子公司，而上訴人為訴外人日盛金控公司透過訴外人日盛證券公司持有20%股份之轉投資事業，足見上訴人與據以評定商標權人間具有相當程度之投資關係。又系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，係來自同一日盛金融集團，或雖不相同之公司主體，但彼此間係關係企業之來源，並無致消費者混淆誤認之虞，且被上訴人亦認關係企業間使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務申請註冊，因表彰之商品或服務來源本係同一或有關聯之企業集團而無混淆誤認之虞，而被上訴人於核准註冊時，並未要求上訴人必需提出據以評定商標權人出具之同意書。況系爭商標之申請註冊，係經據以評定商標權人之同意而提出，已符合商標法第23條第1項第13 款但書規定，自應准許註冊。又上訴人自85年12月起即採用「日盛」為上訴人之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照迄今，持續使用系爭商標於提供之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，且與據以評定商標併存使用多年，已具知名度，系爭商標應獲得保護。何況上訴人與據以評定商標權人均為日盛金融集團成員，上訴人使用系爭商標，在於使消費者正確認知上訴人所提供之服務，係來自日盛金融集團，並無任何引起消費者錯誤聯想之意圖，且系爭商標之註冊申請既已得訴外人日盛金控公司及其代表子公司之同意，並簽訂協議書在案，足見上訴人係本於善意申請系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條第36類之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務等服務。另商標法第23條第1項第 13款但書規定之「同意」，實務上雖常以出具同意書之形式為之，然並非法律上之要式行為，並不以書面之同意書為必要。詎被上訴人未探求協議書內容之真意與系爭商標申請註冊之事實背景，僅以上訴人未提出書面之同意書為由，遽認系爭商標之申請未經訴外人日盛金控公司等之同意，於法不合。再者，上訴人僅於系爭商標「JIH SUN S.I.T.及盛圖」外，加上公司種類「CO.,LTD」字樣，但該使用方式並未對系爭商標之圖文比例、字體有所更動，且實際使用時並未改變系爭商標之同一性，尤其上訴人以「JIH SUN S.I.T.CO.,LTD.」與「日盛投信」及「盛」字圖併同使用，更使消費者清楚知悉系爭商標「JIH SUN S.I.T.及盛圖」所表彰之服務來源即為上訴人（公司外文名稱：JIH SUN S.I.T.CO.,LTD.）所提供之服務，是原處分及訴願決定未考量商標實際使用情形及公益與私益之衡量，遽認本件無商標法第54條規定之適用，顯有違誤。綜上，系爭商標之註冊並無商標法第23條第1項第13款規定之情事，被上訴人所為撤銷系爭商標註冊之處分，洵有未洽，訴願決定未予糾正，亦有未合等語。求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。三、被上訴人則以：系爭商標與據以評定商標第29775號「日盛設計圖」及第103957號「日盛設計圖㈠」商標相較，兩者均有設計意匠極相彷之主要識別部分「盛」字圖形，又系爭商標與據以評定商標第36936號「日盛及圖」、第101987號「新日盛及圖」及第1200673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」商標相較，兩者除均有「盛」字圖形外，系爭商標外文之主要識別部分「JIH SUN」，為該據以評定商標中文之主要識別部分「日盛」之外文譯音，亦與據以評定商標第1200673號外文之主要識別部分「JIH SUN」相同，若以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認兩者來自同一來源或同一來源之系列服務，是兩者應屬構成近似之商標，且近似程度極高。其次，系爭商標指定使用「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」之服務，與據以評定商標第29775、36963號指定使用「股票買賣業務」之服務、據以評定商標第101987、103957號指定使用「證券商業務」之服務、據以評定商標第1200673號指定使用「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、證券承銷」之服務相較，兩者均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者需求上具有共同或關聯之處，若標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且兩者之服務間存在高程度之類似關係。再者，據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形係日盛證券股份公司於78年取得商標權，使用至今已逾20年，且於核准設立訴外人日盛金控公司後，跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關事業，是據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形經長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，且兩者商標構成近似之程度極高，故仍可能引起消費者產生混淆誤認。另商標法係以單一主體為規範對象，並無類似公司法關係企業之概念，故一商標所表彰其商品或服務之來源，即為該商標之商標權人，縱然他企業與該商標權人間具有公司法所規範關係企業之關係，於未經該註冊在先之商標權人授權或同意前，亦不得任意使用其註冊商標或以相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務申請註冊。況上訴人與訴外人日盛金控公司及日盛證券公司既分屬不同之法人，在商標法上亦為不同之權利主體，兩者以近似之商標指定使用於類似之服務，自難謂無使消費者誤認兩者商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。又由上訴人與訴外人日盛金控公司及其子公司簽訂之協議書所載日後應由訴外人日盛金控公司協調子公司出具「日盛及盛圖」使用同意書可知，上訴人申請商標註冊時，訴外人日盛金控公司應出具使用同意書，惟上訴人並未提出使用同意書，而前述之協議書、上訴人與訴外人日盛金控公司商標申請往來電子郵件、國內商標案件委辦契約書、委託代辦商標申請案件決行紙等資料不足以證明訴外人日盛金控公司已同意上訴人以系爭商標申請註冊，自難據此認定系爭商標之申請註冊已符合前開但書之約定。至上訴人主張其使用「日盛」及「盛圖」於所營各項服務長達十餘年，為訴外人日盛金控公司所明知，且其並無異議，然商標使用與商標註冊仍為不同事件，況依兩造所簽定之協議書，自難作為同意商標申請註冊之論證。另據上訴人提出之系爭商標核准審定書僅證明系爭商標有核准審定之事實，而公開說明書、財務報告、檢討報告、通知使用應遵行事項等資料，除無系爭商標之標示外，亦僅屬公司經營管理、資金募集等相關資訊或僅為公司內部文書，至於其他證據資料，上訴人或以公司名稱作為標示，或結合「盛」字圖併同使用，或以「日盛證券投資信託股份有限公司JIH SUN SECURITIES INVESTMENT TRUST CO.,LTD.」與「盛」字圖併同使用，或將「日盛投信」搭配「盛」字圖併同使用，或將公司外文名稱「JIH SUN S.I.T.CO.,LTD」列於「日盛投信」及「盛」字圖下方併同使用，核其使用方式均與系爭商標有別，尚難執為系爭商標業經長期使用已為相關消費者所認識，並足以與據以評定商標相區辨。又系爭商標與據以評定商標高度近似，且指定使用之服務高度類似，而據以評定商標迄今仍有效存在，有拘束他人商標註冊之效力，是本件並無商標法第54條但書規定之適用。綜上，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件係由被上訴人依職權主動提請評定，而系爭商標於97年7月18日申請註冊時，上訴人曾提出其於96年7月6日與訴外人日盛金控公司簽訂商標授權備忘錄，並於97年5月20日簽訂協議書，約定由訴外人日盛金控公司及其子公司為上訴人申請含有「日盛」及「盛圖」商標，以其名義辦理註冊登記，並授權上訴人合法使用，上訴人則不提出異議，而日盛金控公司同意不向上訴人收取任何推廣系爭商標之費用。且訴外人日盛金控公司負有協調銀行子公司及證券子公司出具使用同意書，協助上訴人取得商標登記之義務，惟並未擔保協調之結果必然能使各子公司出具同意書。經查，本件訴外人日盛金控公司發函被上訴人質疑上訴人於申請系爭商標註冊時是否曾提出任何同意書，並主張倘未提出同意書則應撤銷系爭商標之註冊云云，惟訴外人日盛金控公司對於其是否曾積極協調各子公司出具同意書一節並未舉證證明，而其既明知上訴人意欲以系爭商標申請註冊，仍與上訴人簽訂協議書，同意協助上訴人取得商標登記，足見訴外人日盛金控公司主觀上應係同意上訴人以系爭商標申請註冊，否則豈須允諾協調其他子公司以協助上訴人取得系爭商標註冊？況上訴人於系爭商標申請註冊前後，已多次使用系爭商標於金融商品及報章雜誌，訴外人日盛金控公司均未表達反對意見，以訴外人日盛金控公司與上訴人所經營之業務高度類似之程度以觀，訴外人日盛金控公司不可能不知上訴人以系爭商標申請註冊並實際使用之事實，此觀證人陳國和即訴外人日盛金控公司前董事長於臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件中證述其擔任董事長期間與上訴人洽談商標使用事宜一情即明。詎訴外人日盛金控公司竟於若干年後質疑上訴人系爭商標之註冊是否有取得訴外人及子公司之同意書，對於自己是否有協調各子公司出具同意書一節均未述及，且對於自己主觀上係同意上訴人取得商標登記一節亦棄置不論，非無可議之處。尤有甚者，訴外人日盛金控公司致被上訴人函文說明欄第四點中質疑上訴人當初向被上訴人申請商標登記時是否曾檢送日盛金控公司或其子公司之同意書云云，足見日盛金控公司確實知悉倘上訴人欲申請商標註冊，必須檢附同意書。換言之，訴外人日盛金控公司確實曾與上訴人簽訂上揭協議書，且明知倘上訴人欲申請「日盛及盛圖」商標登記，必須提出同意書，否則其如何可能知悉此一條件？詎其一方面允諾上訴人同意其取得商標登記，另方面卻質疑上訴人是否有提出同意書以申請商標註冊，足見訴外人日盛金控公司顯然係故意以不履行契約義務之方式阻撓上訴人取得系爭商標之註冊，此所以上訴人另案對訴外人日盛金控公司提起確認訴外人日盛金控公司同意上訴人以系爭商標申請註冊，經臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件審理後，確認訴外人日盛金控公司應同意上訴人以系爭商標申請註冊。是以，訴外人日盛金控公司既與上訴人簽訂協議書同意上訴人以系爭商標申請註冊，且上訴人以系爭商標取得註冊後使用於指定使用之商品或服務經年後，訴外人始以上訴人未提出同意書為由請求被上訴人撤銷系爭商標之註冊，顯然違反上訴人申請系爭商標註冊時之真意，應認為本件上訴人申請系爭商標註冊時，業已獲得訴外人日盛金控公司之同意。縱認依據訴外人日盛金控公司與上訴人簽訂之協議書所載日盛金控公司允諾協調其子公司等出具同意書，並協助上訴人以系爭商標申請註冊，固可認為訴外人日盛金控公司應係同意上訴人以系爭商標申請註冊，然訴外人日盛金控公司旗下之銀行子公司及證券子公司確實未曾出具任何同意書予上訴人。縱然依證人陳國和即訴外人日盛金控公司前董事長於臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件中證述內容可知渠等於多次協調會議中均有訴外人日盛金控公司旗下各子公司人員參與，各該子公司均應知悉此一協調內容，且均無異議，惟上開人員或各子公司並未於協議書中簽名，對各該子公司而言，此一協議書自無拘束各該子公司之效力，至各該子公司何以未出具同意書，訴外人日盛金控公司究竟有無積極協調各子公司促使各子公司出具同意書，此乃另一問題，與本件上訴人是否獲得商標權人同意得以系爭商標申請註冊並無關聯。而本件被上訴人依職權評定系爭商標，其所援引之商標除訴外人日盛金控公司所有之第1200673號之外，尚有訴外人日盛證券公司之註冊第29775號商標、註冊第103957號商標、第36936號商標、第101987號商標等，而訴外人日盛證券公司雖屬訴外人日盛金控公司旗下公司之一，惟其並未出具任何同意書，且未曾在上開協議書中簽署，此部分事實於上訴人另案訴請訴外人日盛金控公司及日盛證券公司請求確認渠等同意上訴人以系爭商標申請註冊，經臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件審理結果認為不能證明訴外人日盛證券公司有同意上訴人以系爭商標商請註冊，而駁回上訴人此部分之請求即明。是以上訴人在未獲得日盛金控公司旗下子公司日盛證券公司等（上訴人於上開民事事件中除起訴日盛金控公司及日盛證券公司外，另起訴日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛期貨股份有限公司，而除日盛金控公司以外，其餘請求部分皆遭駁回）同意前，以系爭高度近似於據以評定商標之商標，指定使用在高度類似之商品或服務，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞，依修正前商標法第23條第1項第13款前段規定，自不得以系爭商標申請註冊。綜上所述，被上訴人為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合，訴願決定予以駁回，亦無違誤等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人上訴意旨略謂：（一）上訴人早自85年12月即採用「日盛」及其英文名稱「JIH SUN S.I.T」為上訴人之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照至今，即持續使用系爭商標於提供之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，並長期投注大量廣告費用於各大媒體進行「日盛」各項投資標的之行銷宣傳，並於相關廣告文宣上均標示與系爭商標同一性之商標圖樣，是以，上訴人早於86年起即開始使用系爭商標，至系爭商標申請時已達11年，迄今已逾15年而成為相關消費者熟知且信賴之商標。由於上訴人經營之投資信託業務需經特許，系爭商標即以上訴人營業主體英文名稱「JIH SUN S.I.T」為主要部分之一，消費者當可藉此清楚認知系爭商標所表彰之服務來源，絕無發生可能混淆誤認之虞，此觀系爭商標與據以評定商標長期併存於市場而為消費者所熟知，足以區辨不同來源且從未發生實際混淆誤認情事即明。況系爭商標之申請係基於協議書之約定，足見上訴人係本於善意為申請。然原判決對於上訴人於原審法院提出之系爭商標與據以評定商標長期併存於證券基金相關市場而為消費者熟知足以區辨不同來源、系爭商標之申請出於善意、被上訴人應舉證然未舉證二造商標併存有實際混淆誤認情事等主張完全未予考量，亦未於判決理由中說明上訴人前開主張不足採憑之理由，已有判決不備理由之違誤。又原判決未依「混淆誤認之虞」審查基準及本院見解，就評定案中商標註冊人信賴註冊進而大量使用商標時，對於有無混淆誤認之虞之判斷，應高於一般申請註冊案之要求，亦完全未考量「系爭商標之申請出於善意」及「二造商標長期併存」等因素是否足以減低或排除混淆誤認之虞之認定，僅以系爭商標與據以評定商標近似、指定服務類似逕認系爭商標之註冊有致混淆誤認之虞，顯有違反混淆誤認之虞審查基準及本院判決見解，而有判決不適用法規及適用法規不當之違誤。（二）系爭商標提供之服務需取得特許之營業執照始得為之，如遽予撤銷，上訴人勢必被迫變更長期使用之商標及企業標識，導致營業主體名稱與商標存在不一致，並使證券、基金市場之相關消費者產生嚴重混淆，影響市場之安定性，並有違消費者之信賴。再者，據以評定商標權人已於99年底全面更新「日盛金控」企業識別標示，故縱設系爭商標於申請註冊或註冊公告時有違法事由(上訴人於原審否認之），但於評決時亦因在市場併存多年之事實已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，且據以評定商標等亦不再使用，而以新的企業標示取代，依商標法第54條規定應認該違法事由於評決時巳不存在。又上訴人於原審一再主張，被上訴人未考量本件評決時，系爭商標業經上訴人長期使用而為消費者熟知，且據以評定商標於評決時並未實際使用，於相關服務市場則無從被消費者認識，基於情事變更原則，應作成評決不成立之處分。惟原處分僅以據以評定商標仍在有效期間有拘束他人商標效力，率予撤銷系爭商標，顯屬違法。再者，原處分亦未考量系爭商標自86年開始使用、97年提出系爭商標申請至被上訴人審查核准，據以評定商標權人均未曾對之提出異議，反而遲至99年間內部經營權變更後，方以形式上欠缺併存同意書為由，以違反誠信之方式質疑系爭商標註冊之合法性，原處分未察，遽然撤銷上訴人長期善意使用之系爭商標，顯有違商標法第54條對於商標權人既得權利信賴保護之立法意旨。然原判決對於此一重要爭點逕予忽略，並未依商標法第54條但書規定保障公益與私益之平衡、法律秩序安定性及當事人利益信賴保護之立法意旨，就二造商標於本件評決時消費市場之實際使用情形予以斟酌考量，亦未說明上訴人前開主張不足憑採之理由，顯有判決不備理由之違法。（三）又商標法第23條第1項第13款但書規定之「同意」本非要式行為，不以當事人間成立書面契約為要件，如有事實行為足認默示之意思表示，應認定有同意之事實。而原判決雖不否認當初日盛集團內部包括日盛金控及相關子公司（包括日盛證券）已有同意上訴人申請系爭商標之共識存在，且相關子公司亦知悉上訴人與日盛金控所簽訂之協議書內容，然該協議書僅為前述共識達成後之證明文件，並非同意之成立要件，原判決未就上訴人主張之協議書簽訂之事實背景詳予調查，竟以子公司未簽署協議書遽認未有同意之事實，顯有認定事實不依證據之違法，亦有解釋意思表示未探求當事人真意之違誤。再者，原判決對於上訴人檢附之眾多商標使用資料，足證相關子公司對於上訴人使用及申請註冊系爭商標，均已知情且有積極配合推廣之共識等重要主張，完全未予考量，並反於事實逕自認定訴外人日盛證券公司雖屬訴外人日盛金控公司旗下公司之一，惟其並未出具同意書，且未曾在上開協議書中簽署，自不能認有同意系爭商標申請註冊云云，實有判決不備理由及認定事實不依證據之違誤等語。六、本院查：㈠、系爭商標係於97年7月18日申請註冊，於98年4月16日准許註冊，於同年5月16日公告註冊，故系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布之商標法為斷。次按，「商標有下列情形之一者，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款定有明文。㈡、本件系爭商標與據以評定之註冊第29775號「日盛設計圖」及第103957號「日盛設計圖（一）」商標皆有設計意匠如出一轍之主要識別部分盛字圖形；又與據以評定之註冊第36936號「日盛及圖」、第101987號「新日盛及圖」及第1200673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」等商標相較，二者除均「盛」字圖形外，「JIH SUN」亦為「日盛」之外文譯音，且與註冊第1200673號商標之外文「JIH SUN」相同，二造商標應屬構成近似。另系爭商標指定使用之證券投資信託、共同基金等服務，與據以評定諸商標指定使用之股票買賣業務之服務、證券商業務、銀行服務等服務相較，二者服務均屬與財務金融有關之服務，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處，二者服務間存在高程度之類似關係。原處分就此業已加以說明，經核並無不合。上訴人雖主張上訴人營業主體英文名稱「JIH SUN S.I.T」為系爭商標主要部分之一，消費者當可藉此清楚認知系爭商標所表彰之服務來源，絕無發生可能混淆誤認之虞等語。但查，「JIH SUN 」為「日盛」之外文譯音，且與註冊第1200673號商標之外文「JIH SUN」相同。系爭商標另有與據以評定商標共同之「盛」字圖形，自仍有致普通經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。上訴人主張二者絕無發生可能混淆誤認之虞一節，非為可採。關於據以評定商標權人是否同意上訴人以系爭商標申請註冊部分，原判決已說明本件上訴人申請系爭商標註冊時，業已獲得訴外人日盛金控公司之同意，惟未獲得日盛金控公司旗下子公司日盛證券公司同意之心證理由（原判決事實及理由五、㈢-㈤參照），經核其認事用法，並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。㈢、原判決已說明縱認依據日盛金控公司與上訴人簽訂之協議書所載日盛金控公司允諾協調其子公司等出具同意書，並協助上訴人以系爭商標申請註冊，固可因此認為日盛金控公司應係同意上訴人以系爭商標申請註冊，然日盛金控公司旗下之銀行子公司及證券子公司確實未曾出具任何同意書予上訴人。縱然依證人陳國和即日盛金控公司前董事長於臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件中證述內容可知渠等於多次協調會議中均有日盛金控公司旗下各子公司人員參與，各該子公司均應知悉此一協調內容，且均無異議，惟上開人員或各子公司並未於協議書中簽名，對各該子公司而言，此一協議書自無拘束各該子公司之效力，至各該子公司何以未出具同意書，日盛金控公司究竟有無積極協調各子公司促使各子公司出具同意書，此乃另一問題，與本件上訴人是否獲得商標權人同意得以系爭商標申請註冊並無關聯。而本件被上訴人依職權評定系爭商標，其所援引之商標除日盛金控公司所有之第1200673號之外，尚有日盛證券公司之註冊第29775號商標、第103957號商標、第36936號商標、第101987 號商標等，而日盛證券公司雖屬日盛金控公司旗下公司之一，惟其並未出具任何同意書，且未曾在上開協議書中簽署，此部分事實於上訴人另案訴請日盛金控公司及日盛證券公司請求確認渠等同意上訴人以系爭商標申請註冊，經臺灣臺北地方法院以100年度智字第37號民事事件審理結果認為不能證明日盛證券公司有同意上訴人以系爭商標商請註冊，而駁回上訴人此部分之請求即明等情。經核於法並無違誤。上訴人仍執詞主張原判決未就上訴人主張之協議書簽訂之事實背景詳予調查，竟以子公司未簽署協議書遽認未有同意之事實，顯有認定事實不依證據之違法，亦有解釋意思表示未探求當事人真意之違誤；原判決對於上訴人檢附之眾多商標使用資料，足證相關子公司對於上訴人使用及申請註冊系爭商標，均已知情且有積極配合推廣之共識等重要主張，完全未予考量，並反於事實逕自認定日盛證券公司雖屬日盛金控公司旗下公司之一，惟其並未出具同意書，且未曾在上開協議書中簽署自不能認有同意系爭商標申請註冊云云，實有判決不備理由及認定事實不依證據之違誤等語。無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷、理由不備，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤而再予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。㈣、復按，「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政法院得斟酌之。」行政訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。此為系爭商標註冊公告時之「混淆誤認之虞」審查基準（93年5月1日施行）所明定。上開審查基準係上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，性質上屬行政規則（行政程序法第159 條參照）。上開審查基準並未逾越母法範圍，而增加法律所無之限制，為被上訴人審查商標是否有「混淆誤認之虞」時，行使職權之法源，亦得為法院審判之依據。㈤、上訴人固於85年12月26日即核准設立，並以「日盛」為其公司名稱之特取名稱，並於86年取得證券投資信託事業營業執照，98年取得兼營證券投資顧問業務執照，經營各項基金、政府基金及大型壽險機構等法人全權委託業務之投信等業務，且數次獲得金鑽獎（評定卷第165至168、242至243頁之附件14「日盛十年有成－財富關鍵報告」、附件16上訴人「歷史沿革」網頁資料），且上訴人於93年5月與94年2月印製的文宣品、89年6月6日金融由報刊登的基金承銷公告、89年5 月17日及86年3月5日刊印之基金公開說明書，均標示有與系爭商標具同一性的商標圖樣（評定卷第199、200、215、236、240頁之附件15），或可證明上訴人經營證券投資信託業務迄申請評定作成時已近15年。然據以評定商標之註冊第29775號商標、第36936號商標中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權，使用至今已逾20年。且日盛證券公司早於50年12月8日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人（評定卷第248頁之公司基本資料）；日盛銀行於81年3月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務（評定卷第252頁之公司基本資料），相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛證券公司長期廣泛跨業使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。上訴人雖主張其早於86年起即開始使用系爭商標，至系爭商標申請時已達11年，迄今成為相關消費者熟知且信賴之商標等語。但查，依上訴人前揭所提有限之使用資料，尚不足以證明上訴人使用系爭商標已具知名度，而為相關消費者熟知足以區辨不同來源。縱然上訴人系爭商標之申請出於善意，但依綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以評定之註冊第29775號商標、第103957號商標、第36936號商標、第101987號商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。本件經查亦無其他實際不生混淆誤認之情事。故原判決雖就上訴人所提其於原審法院提出之系爭商標與據以評定商標長期併存於證券基金相關市場而為消費者熟知足以區辨不同來源、系爭商標之申請出於善意、被上訴人應舉證然未舉證二造商標併存有實際混淆誤認情事等主張，未依「混淆誤認之虞」審查基準予以論述。但本院依上訴人所主張原審漏未論述之事實加以斟酌之結果。系爭商標之註冊仍有違92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文之規定。㈥、再按，評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決，原處分作成時（即99年8月25日修正公布）商標法第54條定有明文。從而系爭商標於98年4月16日核准註冊時有應撤銷註冊之原因，但於100年7月28日評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而得裁量為不成立之評決。經查，有關上訴人所主張據以評定商標權人已於99年底全面更新「日盛金控」企業識別標示，縱設系爭商標於申請註冊或註冊公告時有違法事由，但於評決時亦因在市場併存多年之事實已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，且據以評定商標等亦不再使用，而以新的企業標示取代，依商標法第54條規定應認該違法事由於評決時已不存在。原處分遽然撤銷上訴人長期善意使用之系爭商標，有違商標法第54條對於商標權人既得權利信賴保護之立法意旨部分，原審雖亦漏未論述。惟查，企業識別標識與商標權之圖樣未必相同，縱然日盛金控公司已於99年底全面更新企業識別標示，但此與商標權之使用仍應分別以觀，仍不能以企業識別標示之變更，即可認定於100年7月28日評決時，系爭商標已無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由。又系爭商標是否已實際使用與其得否依商標法之規定申請註冊，係屬二事。系爭商標之註冊既仍與據以評定之註冊第29775號商標、第103957 號商標、第36936號商標、第101987號商標有致相關消費者混淆誤認之虞，且上訴人並未能證明日盛證券公司同意上訴人申請系爭商標註冊，已如前述，則依商標法原即有應予撤銷之評定事由。且系爭商標之評定距註冊公告之日，並未逾5年，並無依法不能提請評定之事由。自不能以上訴人所主張其自86年開始使用、97年提出系爭商標申請至被上訴人審查核准，據以評定商標權人均未曾對之提出異議，據此指原處分撤銷上訴人之系爭商標，有違商標法第54條對於商標權人既得權利信賴保護。因此，原處分以據以評定商標權人是否於99年底更新企業標誌，無礙前開有致混淆誤認之虞之認定，而認無前揭商標法第54條但書規定之適用，經核亦無違誤。從而原審以系爭高度近似於據以評定之註冊第29775號商標、第103957號商標、第36936號商標、第101987號商標，指定使用在高度類似之商品或服務，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞，依上說明，雖有部分上訴人主張之爭點漏未論述，但本院依上訴人所主張之該事實加以斟酌結果，仍不能為有利上訴人之判斷。故原判決維持原處分所為系爭商標註冊應予撤銷之處分及訴願決定，而駁回上訴人原審之訴，其理由雖有部分疏漏，但結論尚無不合，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　18　　日最高行政法院第六庭審判長法官　廖　宏　明法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　林　金　本法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　18　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第225號

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