最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第251號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第251號上訴人　公平交易委員會代　表　人　吳秀明訴訟代理人　陳盈儒李文秀陳瑾儀被上訴人　統一超商股份有限公司代　表　人　高清愿訴訟代理人　包國祥　律師周宇修　律師被上訴人　萊爾富國際股份有限公司代　表　人　汪林祥訴訟代理人　黃秀禎　律師林慈政　律師被上訴人　來來超商股份有限公司代　表　人　張宏嘉訴訟代理人　黃世芳　律師楊大德　律師洪韻婷　律師被上訴人　全家便利商店股份有限公司代　表　人　潘進丁訴訟代理人　林發立　律師汪家倩　律師沈宗原　律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺北高等行政法院101年度訴字第607號、496號、703號及715號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、上訴人以被上訴人統一超商股份有限公司（下稱統一）、全家便利商店股份有限公司（下稱全家）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富）、及來來超商股份有限公司（下稱來來）於民國100年10月聯合調漲現煮咖啡價格，足以影響連鎖便利商店現煮咖啡市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，以100年11月9日公處字第100220號處分書命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處被上訴人統一罰鍰新臺幣（下同）1,600萬元、全家罰鍰250萬元、萊爾富罰鍰100萬元、來來罰鍰50萬元。被上訴人等不服，各自提起訴願均遭駁回，遂提起行政訴訟。二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人等共同主張：「市場」或「相關市場」之區分標準，應以「產品」之供需市場替代性作為區分標準，則依上訴人所提「Brown Shoe Co.v. U.S. （1962）」揭示之質化指標─「公眾認為可個別成為單獨市場」、「產品的獨特性質與用途」、「不同的消費族群」、「不同的定價」、「對價格變動的敏感度」、「專業銷售」綜合判斷，實無法得出將「便利商店現煮咖啡」界定為單一市場之結論。又市售「罐裝咖啡」與被上訴人「現煮咖啡」均屬同一市場，被上訴人無影響市場之獨占力，惟上訴人以「連鎖便利商店現煮咖啡」作為相關產品市場之理論基礎，顯不符其所界定市場範圍之要件。另被上訴人因鮮乳、咖啡豆國際行情及其他原物料及人事費用持續上漲，而調整咖啡之售價，屬經營管理一環，僅具外觀上一致行為，尚不足以證明聯合行為。參坊間自營咖啡專賣店、連鎖咖啡店、一般餐飲業、連鎖速食店及罐裝零售咖啡價格，均以5元作為定價區間，符合行銷理論上「習慣性定價」策略，台灣連鎖暨加盟協會祕書長亦表示「漲價5元是業者常用的訂價原理」，並經上訴人認同。且被上訴人調漲價格後搭配促銷活動，係為減緩漲價對消費者之衝擊，加諸被上訴人之促銷方案均不相同，此等透過不同促銷方案以追求競爭業績之事實，不符合業者透過聯合抬價以求消弭競爭之各項特性。（二）被上訴人統一補充主張：1、統一星巴克股份有限公司（下稱星巴克）之陳述，係針對該店與便利商店經營型態不同所作論述，係屬「通路服務」而非針對「咖啡」所為之論述。2、上游乳品業者屬寡占市場，有價格僵固性及不以價格競爭等寡占市場特性，當上游市場一致或先後漲價時，身為寡占事業下游之被上訴人及其他咖啡業者無其他供貨來源選擇，亦生調整價格壓力。且被上訴人統一鮮乳用量縱為星巴克之4倍，被上訴人進貨價仍高於星巴克，在乳品供應價格無任何優勢。上訴人於另案鮮乳調漲案（即上訴人100年10月 25日公處字第100204號行政處分）肯認「含乳現煮咖啡」之原料「鮮乳」調漲足以影響國內鮮乳市場之供需功能，則被上訴人基於原物料上漲而調漲「含乳現煮咖啡」之售價，即係受市場上客觀供需因素變化所致。3、於現實生活中，寡占市場同時、同方向變動價格之例子屢見不鮮，上訴人主張顯悖於一般經濟學理論；縱維持價格或降價以搶占市占率係合理經濟行為之一，惟遇原物料生產成本大幅改變時，生產商便會快速將之反映至價格上。又提高市占率之方法，除降價或維持價格外，尚另涉及超商設點數目等通路特性，凡此均使被上訴人基於經濟理性，決定放棄賠本或低利銷售策略。另被上訴人非如上訴人所稱「領頭羊」，亦不具備漲價之合意，實未對消費者造成損害。（三）被上訴人全家補充主張：無論參酌英國公平交易局所提出「食品雜貨之零售市場」報告、英國環境、食物及鄉村事務部之「英國雜貨零售市場經濟報告」及OECD競爭委員會「綜合商品零售業之購買力」之報告，均未能得出「於競爭法中應採取以通路及其所銷售之相關商品界定為一相關市場」之結論，且更足證明「雜貨零售業」與「單一零售業」間仍存有可替代性。又全家「現煮咖啡」不過佔整體市場5.6％，而四大超商「現煮咖啡」亦不過佔市場51％，整體咖啡市場顯處於高度競爭之完全競爭市場，故市售「罐裝咖啡」與本案「現煮咖啡」均屬同一市場；縱認「罐裝咖啡」與「現煮咖啡」存有部分不可替代性，惟根據「104市調中心」之研究，星巴克等連鎖咖啡店與便利商店之現煮咖啡亦存在高度可替代性，上訴人亦已自承平價連鎖咖啡店與被上訴人間就現煮咖啡之產品具有可替代性關係，故被上訴人並無影響「現煮咖啡」市場之獨占力。另就界定市場範圍之需求替代可能性、供給替代可能性及潛在競爭性要件而論，可知便利商店與咖啡店及餐飲業應屬同一相關產品市場。上訴人及訴願機關均不否認「平行行為仍可能出現於跟漲之情況」，詎上訴人在無具體事證之情形下，竟僅以「後續」其他超商之跟漲行為，認定被上訴人有違反公平交易法之情事，顯有矛盾。又合理的卡特爾成員往往會透過「事先、公開預告」等機制以穩定卡特爾組織，若無上開「事先、公開預告」等機制，實應可合理推測僅係各企業間「偶然一致的平行行為」。原處分未具體敘明罰鍰之計算基礎，亦有「處分理由不明不備」及「裁量濫用」之違法。（四）被上訴人萊爾富補充主張：連鎖便利商店咖啡與其他銷售咖啡業者間處於高度競爭關係；縱認「連鎖便利商店」得為一相關市場，亦不代表「連鎖便利商店咖啡」即得為一產品市場。又被上訴人於10月初調漲含乳咖啡價格，係合理推斷競爭對手將於鮮乳價格變動後之最近一次變價日進行變價，自屬合乎常情，且為競爭對手間互相可得預測得知。（五）被上訴人來來補充主張：上訴人雖援引OECD「綜合商品零售業之購買力」，並參酌先進競爭法執法機關對於零售通路市場競爭議題之相關研究，惟未具體說明何以特定通路得以成為相關產品市場之界定依據；縱「通路」確可作為界定市場之依據，被上訴人除銷售大量商品、提供附屬服務外，同時銷售現煮咖啡，則依上訴人主張，自應將相關通路現煮咖啡納入相關產品市場。即令連鎖便利商店現煮咖啡可視為相關產品市場，然來來市占率僅1％，實無影響市場價格或其他廠商利潤可能等語，均求為判決撤銷原處分及訴願決定。三、上訴人則以：（一）關於相關市場界定與市場占有率之計算：1、依公平交易法施行細則第4條第2項規定，本案參考調查所得資料及其他政府機關記載已公開之資料外，並參酌歐美競爭法執法機關對於相關市場之審酌因素、美國聯邦最高法院在1962年Brown Shoe Co.v. U.S.案（370U.S.294,82S .Ct.1502）所列「需求替代可能性」、「供給替代可能性」及「潛在的競爭」等指標，可知連鎖便利商店與連鎖咖啡業者間不具有價格需求替代性、罐裝咖啡製造商與連鎖便利商店間替代性甚低、被上訴人之競爭同業為連鎖便利商店業者、被上訴人收入來源與連鎖咖啡業者之收入來源不同、連鎖便利商店之進入障礙高、連鎖咖啡店與被上訴人現煮咖啡之價格定位區間並不相同等，故將連鎖便利商店現煮咖啡劃為一相關市場並無不當。2、審視連鎖便利商店之市場規模密度與可及性高，已造成消費者進行日常消費之高度依賴，若對零售通路產業之價格、行銷策略進行人為操控，即可能損及市場競爭，則被上訴人一致性調漲現煮咖啡價格，亦屬與零售商操控價格、影響市場競爭問題。3、連鎖便利商店不斷推陳出新提供多樣化商品，使其與其他通路，不論在需求或供給面之替代性甚小，是以零售通路產業及其中各類通路，得為競爭法上之相關市場甚明。（二）被上訴人間同步調漲現煮咖啡零售價格，係相互勾串約束事業活動之違法聯合行為：1、聯合行為具隱密性，主觀合意較難取得，須透過客觀證據之取得而認定為聯合行為，若被上訴人認係因成本上漲等客觀因素而調漲含乳現煮咖啡價格，應負有合理說明之舉證責任。2、國內連鎖便利商店市場具高度集中性之寡占市場，連鎖便利商店現煮咖啡市場一致性行為實具有利於聯合勾結之誘因。復考量被上訴人現煮咖啡市場有商品同質性高，事前若無相當把握認競爭對手亦會同步調漲，否則不會冒著客戶流失的風險而率先公布調漲訊息。又被上訴人於同一週內一致性地同步調漲其含乳現煮咖啡價格5元，惟未提出合理舉證，亦未能說明其如何能「合理預期」100年10 月競爭對手之鮮乳供應價亦將上漲，可認渠等外觀上有一致性行為。另台灣連鎖暨加盟協會係以連鎖店企業總部為會員之台灣連鎖產業交流組織，被上訴人統一總經理為現任協會顧問，而協會現任理事長為被上訴人全家董事長兼執行長，然該等意見不足以證明被上訴人間一致性調漲行為具有經濟上合理理由。3、綜合研判被上訴人間在供應鏈管理效率不一、鮮乳進價談判時間無法掌握、相關準備作業期程長短不同等客觀時間因素均不一致之情況下，而渠等調漲含乳現煮咖啡之行為具有高度之一致性，可見渠等主觀上有意思聯絡。4、被上訴人全家無法舉證其於決議調漲含乳現煮咖啡日期及價格前已知新的鮮乳進貨價格，且依被上訴人全家所稱知其鮮乳進貨價格及決議調漲之價格日期可知，被上訴人尚在協調新的鮮乳進貨價格時，即做成調漲含乳現煮咖啡之決定，顯見其調漲價格決定與鮮乳成本並無直接相關。又被上訴人全家於100年10月4日發布於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報、聯合晚報、經濟日報及工商時報之「全家伯朗咖啡館」含奶類咖啡調漲說明，顯見被上訴人調漲現煮咖啡與其指稱之物價指數及國際原物料上漲等因素並無相關。另查被上訴人全家所提阿拉比卡咖啡豆之商品行情僅係價格波動圖，與被上訴人之實際進貨成本並不相同，實則被上訴人咖啡豆供應商之咖啡豆出貨價格之漲幅僅約1成左右，顯見被上訴人引用之相關資料與被上訴人對含乳現煮咖啡之價格決策並無相關。5、被上訴人所銷售之相關商品訂價，其價格個位數不排除有從0元至9元之各種可能性，則消費者購買各項商品後之合計金額個位數亦不排除非為5元倍數之可能性，被上訴人首次調漲相關商品，卻無意願透過畸零尾數之調整爭取客源，實有違商業競爭之常理。（三）被上訴人一致性調漲現煮咖啡價格，無法以純粹的寡占廠商價格領導或有意識的平行行為解釋：1、依寡占廠商理論，寡占廠商純粹依賴「相互影響關係」所形成之一致性行為，因為無法溝通聯繫，縱使成功形成後也處於不穩定狀態，為克服此一障礙，寡占廠商可能會採取「事前的意思聯絡」或「促進行為」以協助前述一致性結果之實現及增加穩定性，然而一旦廠商採行事前之意思聯絡或促進行為，即已跨出有意識平行行為的邊界，無法再以寡占廠商相互依賴關係解釋，而跨入法律上聯合行為之範圍。2、本案被上訴人全家於100年10月4日發布新聞稿調漲各品項含乳現煮咖啡價格5元乙事，可合理懷疑其於事前有相當把握其他被上訴人亦會藉由商品調整週期同步調漲，否則將不會冒著客戶流失之風險而率先公布調漲訊息。3、鮮乳為拿鐵及其他含乳現煮咖啡之重要成份，產製比例依咖啡之冰熱、容量大小及配方而互有差距，且被上訴人所使用鮮乳品牌、規格、進貨價格、品質亦有差異，惟該等鮮乳將調漲之訊息內容並未包括調漲日期或上漲金額，是以被上訴人對於48種不同含乳現煮咖啡均完全一致調漲售價5元，並且一致性不調漲不含乳之美式咖啡，顯見被上訴人間有避免競爭之合意。4、本案雖無被上訴人間共同決定價格之直接證據，惟經審視產品特性、市場結構、需求及成本因素等經濟證據以及幾近同時的調價決定及新聞發布、新聞內容相似程度等附加因素，足認其價格平行變動係出於聯合合意。又被上訴人無法提出鮮乳漲幅反映至各品項含乳現煮咖啡恰巧均為5元，且恰與競爭對手一致之資料。另本案之新聞資料，實已對寡占市場之廠商聯合行為產生極大穩固作用，加諸被上訴人統一更有從事價格競爭、市場全拿之能力，宣布調漲新聞之發布時機，具有呼應率先調漲之市場排名第二之廠商之效果，亦對排名第三、第四之廠商，形成必須調漲之壓力。（四）有關被上訴人應立即停止違法行為及罰鍰部分：上訴人依公平交易法第14條第1項及第41條第1項前段規定命被上訴人停止違法行為並依本法施行細則第36條規定予以裁罰，並無違誤。又本案連鎖便利商店聯合調漲現煮咖啡價格，該聯合行為於合意時即已終了，而該調漲之咖啡價格即為違法狀態之持續，亦無從命渠等調降價格，是以被上訴人之現煮咖啡價格是否調降問題，仍應回歸到市場供需，而不宜由上訴人直接進行價格管制。另觀美國反托拉斯法的刑事制裁與歐盟競爭法的行政制裁，可謂全球競爭法二大規範體系之代表，然而，在對於卡特爾（即聯合行為）案件實施公部門執行的制裁體制上，並未見到歐美競爭法執法機關有命卡特爾（即聯合行為）企業為調回商品原價的案例，是以並未特別考量卡特爾（即聯合行為）之企業嗣後有無調降商品售價的因素等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）按公平交易法中關於限制競爭規範之主要任務，係為修正「古典契約自由原則」所造成之偏差，國家藉由法律手段，從市場結構面及行為面去處理經濟力集中之問題，確保競爭機制得以發揮其正面功能。鑑於結合法律、經濟、財稅、會計或管理人才之專業考量，公平交易委員會（下稱公平會）應享有判斷餘地；惟亦須就其判斷過程盡說明義務，就其認定之事實為必要舉證。（二）公平交易法上所處罰之聯合行為，係指水平競爭關係之廠商，為謀求其共同利潤之極大化，避免彼此因競爭而引起之不確定性，以合意採取共同行為，且足以影響市場供需功能者。公平會欲以事業違反公平交易法第14條第1項之聯合行為禁制規定，並依據同法第41條進行處分時，應證明事業間有藉由「合意」「相互約束」彼此間的價格設定行為等事項，並「足以影響市場功能」。而欲判斷系爭行為是否足以影響市場功能，又必須先行確定當事人事業所處之「市場」為何。（三）關於特定市場範圍之界定：1、現行公平交易法對於聯合事業所處「市場」如何界定並未規定，但於第5條第3項對於獨占事業所處「特定市場」有其定義性之解釋；而禁止聯合之目的在於避免類似獨占、結合之限制競爭不利益，故於討論聯合案件之特定市場時，應可援用第5條第3項之定義，理論上涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在供給者或需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，亦即就相關產品市場與地理市場等二方面共同界定。2、傳統上各國競爭法主管機關對於市場界定，普遍採行所謂三階段論法：第一階段，從供給面觀察，檢視限制競爭行為之對象為何種商品或勞務；第二階段，從需求面觀察，運用「需求交叉彈性」、「合理的替代可能性」等經濟學理論，判別與本案同種類似商品、服務或地理區域之範圍；第三階段，若有特殊需求者，再依商品特徵將相關市場細分為次市場或族群市場（此為上訴人慣用界定市場之模式）。至於「合理的替代可能性」如何理解，學理上有所謂之假設性獨占理論，亦即假設「產品市場」內的相關產品全部由一個「假設性獨占者」所供應，該「假設性獨占者」可將產品價格作「微幅但顯著且持續」之提高，仍無庸擔心交易對象會以其他性質或功能相近產品替代，或其他潛在供應者得轉換產品線進入系爭產品市場內銷售，則可認為該「產品市場」已被適當界定。惟此傳統界定方法尚有相當缺失，經修正後，學理提出較為單純且有效率之二階段市場界定方法：第一階段，直接從需求面的角度，訂出需求者之範圍；第二階段，依據需求者之消費選擇，界定出供給者範圍，並藉助美國結合案件處理準則之SSNIP測試方法，即所謂「小幅度、有意且非暫時性的調漲價格」測試方法。此種二階段市場界定方法現逐漸為國際實務所採納。3、本件原處分將系爭聯合事業之產品市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡」市場，地理市場範圍則為「全國」：（1）以三階段市場界定法檢驗︰上訴人基於「連鎖便利商店有提供多元化商品及服務、密度普及、全日營業、可及性高」等特點，認定連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，不具高度需求替代性。然若此理由成立，則連鎖便利商店彼此間即成立一個單獨的產品或服務市場，無異於假定消費者進入連鎖便利商店後，就鎖定一次購足其所需且該連鎖便利商店內有提供之商品或服務，不會前往附近商店購買同樣或類似商品，實違經驗法則；縱認「連鎖便利商店現煮咖啡」可能成為一個特定的產品市場，然上訴人未定義、未說明「高度替代性」，亦未見上訴人採取假設性獨占理論檢驗證明連鎖便利商店現煮咖啡與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，僅具有中度或低度之需求替代性，故而不具備得以納入同一產品市場之「高度」需求替代性。至於經濟學上之「需求交叉彈性」分析單一市場界定，更未見上訴人援用。（2）以二階段市場界定法檢驗︰「通路」對於消費者而言，只是不同產品、服務之銷售管道，消費者購買的是其販售之產品、服務而非「通路」，則「通路所販售之某種商品之產品市場」與「通路產業本身之產品市場」二者不可混淆。若以二階段市場界定法之觀點，可知上訴人係由「供給面」之角度，界定本案產品市場為「連鎖便利商店現煮咖啡市場」，惟上訴人之界定方法，既未做過市場調查、也未詢問過消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，是否具有選擇替代可能性的問題，亦未以SSNIP測試方法確認其界定是否得當，顯欠缺消費者需求之實證。另以台灣消費者對於平價咖啡品牌忠誠度及飲食、消費習慣，甚至不無以茶類用品、罐裝咖啡或在家自煮咖啡替代市場上任何現煮咖啡之可能，上訴人將消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」此項產品需求彈性設定如此之小，實欠妥當。上訴人將本案產品市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡」，實有檢討空間。（四）關於聯合行為合意之證明：1、在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且往往與競爭對手採取相同之策略，因而造成行為外觀一致性結果，倘其無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略者，一般稱之為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」，即使其外觀上趨於一致，仍屬正當之競爭行為，尚難逕以聯合行為論之。2、基於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，行政罰要件事實之客觀舉證責任歸於行政機關，故上訴人既以被上訴人等違反聯合行為之禁止規定為由而裁處罰鍰，則被上訴人等之行為是否符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件，如經法院依職權調查，事實仍陷於真偽不明，其不利益即應歸於上訴人。而行政訴訟法第189條第1項所規定之「判斷事實之真偽」，其要求的證明度應是高度的蓋然性，也就是「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信。3、聯合行為之「合意」，往往囿於「資訊不對稱」而使上訴人無從為主要待證事實之證明，然上訴人仍應運用間接證據法則，本於推理之作用而導出主要待證事實，亦即合意之存在，且此合意為其外部行為一致性之「唯一合理」解釋。本案上訴人採用間接證據之方式推論「合意」此一主要待證事實，實不可採：（1）廠商價格跟隨行為係寡占市場中的特有現象，基於重複賽局理論，如果廠商同時重視當下之收益及未來之收益，則在一個無限次重複的賽局裡，廠商會比在單次賽局裡更合作。為避免對手報復，理性的廠商於資訊充足之情況下，競爭對手調高價格時，可能會選擇隨之調價，而非以完全競爭的價格搶攻市場，這價格是廠商極大化自身利益的理性選擇。上訴人所謂寡占市場中僅有低價跟隨，而無高價跟進之價格跟隨，恐與經濟理論、實務經驗均有相當落差。（2 ）本案被上訴人等對於系爭期間價格之調漲，係考量成本提高而為相對售價之調整，並無偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為。又市場上所謂「合理價格」，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格或當下廠商追求利潤極大下之最適價格。徵諸台灣現煮咖啡市場，確有以5元為級距價格訂定之習慣，上訴人未能提出任何反證，可堪憑信。至於被上訴人等成本結構不同，卻能於相近時間之時間調整相近價格，本即寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。（3）另鮮乳漲價經媒體強力傳播，含乳咖啡可能漲價早在業者「期待」之中，甚至為消費者所「預料」之中，被上訴人全家率先為價格領導行為，本可視為風向球，因其他被上訴人透過公開透明之價格很容易觀察到被上訴人全家調價行動，即可迅速應對、追隨、漲價，被上訴人全家調漲之行為即無客戶流失之疑慮；同時，若被上訴人全家發現其他被上訴人並未追隨其漲價行為時，亦可迅速反應，撤回其價格調漲行為，故被上訴人等實不需有任何的意思聯絡。（4）不論上訴人所指被上訴人等一致促銷活動是否實在，即令被上訴人均有促銷活動，亦屬緩衝、撫平消費者不滿情緒所必要，乃為長期經營事業者於調漲價格之際，經常使用安撫消費者之手法，自不得以一致促銷活動推定被上訴人等就調漲行為有意思聯絡。依卷存間接證據，實不足以推論被上訴人等間存有「合意」一致提高價格客觀行為之唯一合理解釋，因將原處分及訴願決定均予撤銷等詞，為其判斷之基礎。五、本院按：（一）「（第3項）第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限：……」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；……」行為時公平交易法第5條第3項、第7條第1項至第3項、第14條第1項、第41條前段分別定有明文。（二）關於特定市場範圍之界定部分：１、原判決引用學者顏廷棟之著作，認傳統上各國競爭法主管機關對於市場界定，普遍採行所謂三階段論法，惟三階段論法有立論不夠週延之缺失，故現今國際實務逐漸採納二階段市場界定方法，並認原處分無論從三階段或二階段論法加以檢驗，均非正確；上訴人認連鎖便利商店彼此間即成立一個單獨的產品或服務市場，違反經驗法則；上訴人未定義、未說明「高度替代性」，既未做過市場調查，也未詢問過消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他連鎖咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，是否具有選擇替代性之問題，顯欠缺消費者需求之實證等語，固非無見。惟查個別學者之見解尚不宜作為判決之依據，況界定市○○○○○○段或二階段論法，均僅純理論之爭，仍應落實於實務之操作，始能作為判斷之依據。查原處分並非將「連鎖便利商店」界定為一個單獨的產品或服務市場，而係將「連鎖便利商店現煮咖啡」界定為一個單獨產品市場，原判決以錯誤之事實論斷原處分違反經驗法則，已有可議。又原處分係基於事實分析及綜合考量「需求替代可能性」、「供給替代可能性」，認「連鎖便利商店現煮咖啡」具有獨特功能、對價格變動的敏感度、不同消費族群、獨特生產設施、訂價、行銷及特殊經營策略、價量變化事實、潛在競爭者，並就其他質化因素等質化標準進行論理分析，作為界定市場之判斷基準，其中「對價格變動的敏感度」，上訴人已指出4家連鎖便利商店於調漲含乳現煮咖啡後之總銷量持平，與未調漲前相當（含乳現煮咖啡銷售量雖有下降，惟未含乳咖啡銷售量則上升70％），有連鎖便利商店業者相關陳述紀錄可稽。至於「價量變化事實」，上訴人亦指出多數連鎖咖啡店在4家連鎖便利商店調漲價格後，其銷售量並無顯著影響，有10家連鎖咖啡業者填報之銷售情形調查表在卷可按。顯見上訴人已從最基本之「需求及供給替代性」概念加以檢驗，並就質化標準進行論理分析，復於調漲後作相當之市場調查，尚無原判決所指上訴人未說明「高度替代性」，未見上訴人就相關市場理論加以分析，欠缺市場調查實証等語，是上訴意旨主張原判決有判決不備理由及適用公平交易法第7條規定不當之違法，尚非無據。２、查原審於訴訟進行中固曾數度諭知上訴人應提出市場界定之合理性依據，惟就界定市場之相關理論，依卷附資料，並未曾明示供兩造公開辯論，是上訴人主張原審並未詢問上訴人關於市場界定之相關理論，實無法預知原判決係以「二階段論法」、「假設性獨占理論」、「需求交叉彈性理論」、「SSNIP測試方法」作為界定市場是否得當之檢驗標準，否則上訴人必當庭援引相關論據加以陳述說明，對上訴人已造成突襲裁判，原判決已違反行政訴訟法第125條之闡明義務及同法第133條應依職權調查証據之規定等語，即非無據，且市場之界定採何種理論，可能影響市場界定之結果，自有將案件廢棄發回，由原審法院善盡其闡明義務及依職權調查之必要。３、上訴人為避免將市場範圍過度擴張，導致無法真實反映違法事業所擁有之市場力及個案對整體經濟造成之影響，對市場範圍之界定採取「最小市場原則」，固屬主管機關之裁量權限及判斷餘地，惟市場之界定仍不能違反公平交易法第5條第3項之規定，上訴人將市場界定為「連鎖便利商店現煮咖啡」，認消費者對此項產品之需求彈性甚小，自須有相當之市場調查實証，始足當之。惟上訴人除提出4家連鎖便利商店業者之相關陳述紀錄及10家連鎖咖啡業者填報之銷售情形調查表外，上訴人是否曾對消費者進行過問卷調查？上訴人是否詢問過消費者對於「連鎖便利商店現煮咖啡」與其他連鎖咖啡店現煮咖啡間，是否具有選擇替代性之問題？依卷附資料似付之闕如，亦有將案件廢棄發回，由原審法院併予查明判斷之必要。（三）關於聯合行為合意之證明部分：１、依公平交易法第7條第3項規定，關於聯合行為之合意，除以契約或協議達成者外，尚包括因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其它方式之合意」，故事業不論以明示或默示之方法達成合意，只要足以導致共同一致性之行為，即屬聯合行為之合意。又合意之舉証向為各國主管機關執法上之最大難題，若一味要求聯合行為合意之存在需要直接證據方得以成立，將造成不當之脫法行為，與公平交易法之規範目的不合。換言之，當執法機關對於取得聯合行為合意之直接証據（例如書面會議紀錄）有困難時，應採「合理推定」之方式，要推翻此項「合理推定」，須行為人合理說明或証明其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致，否則即可推定有聯合行為之意思聯絡存在。此為本院多數判決所採之見解。原處分從鮮奶成本、生產現煮咖啡所需使用咖啡豆、耗材、人工、咖啡機等成本、調漲作業期間、新聞稿之發布、促銷活動準備期間等多項間接証據觀察，在眾多變動因素下，並無客觀之供需變化可資合理說明何以被上訴人等4家連鎖便利商店外觀上有一致性之行為（除「有意識之平行行為」及「價格跟隨行為」外），依上開「合理推定」之實務見解，自可合理推定被上訴人等有聯合行為之合意。惟原判決不採「合理推定」之見解，並未要求被上訴人等4家連鎖便利商店對於渠等何以外觀上有一致性之調價行為？何以能在新的鮮乳進貨價格還未確定前即作成調漲含乳現煮咖啡之決定？負合理說明之舉証責任，卻認應由上訴人舉証証明聯合行為之合意，且其証明須達「沒有合理可疑」之程度，若經法院依職權調查，仍有待証事實真偽不明之情況，上訴人即應負擔敗訴之風險等語，逕將舉証責任倒置於上訴人，有違舉証責任分配之原則，不但有悖上開本院實務之見解，亦有適用証據法則不當之違法，上訴意旨執以指摘，非屬無據。２、在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，且產品同質性越高，市場越以價格競爭為主要方式，此時廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，並非一定以低價競爭為惟一策略，亦有可能是為因應對手策略所不得不為之「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」，此亦為兩造所不爭。本件上訴人係以被上訴人等均極力辯稱調價額度及時機係內部口頭決定，並未參考或跟隨同業等語，作為否定被上訴人間有「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」可能之依據；惟被上訴人上開辯解之主要用意係在否認渠等間有聯合行為之合意，並不能完全排除「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」之可能，是被上訴人上開辯解之真意為何，仍有進一步探究之必要。又上訴人認「有意識之平行行為」多出現於「跟跌不跟漲」，故不會出現於本件跟漲之情形，其理論依據及市場實証為何，未見上訴人予以說明釐清。是本件被上訴人間是否有「有意識之平行行為」及「價格跟隨行為」，而足以排除聯合行為之適用，有待上訴人進一步說明釐清，此部分亦應發回，由原審法院進一步查明判斷。（四）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴論旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。且本件仍有部分事實尚待原審法院予以查明審認，或待上訴人予以說明釐清，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之審理。六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　26　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　鄭忠仁法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　26　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第251號

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