102年度判字第314號｜行政：建築法｜裁判日期：102 年 05 月 23 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第314號上訴人　臺北市政府都市發展局代　表　人　邊泰明訴訟代理人　王棟樑　律師被上訴人　藍秀梅訴訟代理人　張佳瑜　律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國102年1月2日臺北高等行政法院101年度訴字第259號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於命上訴人給付新臺幣肆拾伍萬元及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件行政訴訟上訴後，上訴人代表人由丁育羣變更為邊泰明，玆經繼任者於民國102年5月16日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣被上訴人於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○○○號1樓建築物（下稱10號建物）前，以磚、水泥及金屬等材料建造1 層高約2.3公尺、長約6公尺之構造物（含水泥門柱、頂蓋及鐵門，下稱系爭構造物），經上訴人審認系爭構造物未經申請許可，屬既存違建，因妨礙公共交通，違反建築法第25條、第86條及上訴人於98年6月19日修正發布之臺北市違章建築處理要點第24點規定，並不得補辦手續，乃以99年1月19 日北市都建字第09960277600號函（下稱原處分），通知被上訴人依法應予拆除。嗣因被上訴人未拆除系爭構造物，臺北市政府建築管理處乃於100年10月3日將之拆除。被上訴人不服，提起訴願復經駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院判決確認原處分為違法，上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）45萬元，上訴人不服，遂提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張略以：10號建物係於59年左右興建，伊於75年間取得系爭建物所有權後，並未變更主體面積、位置及大門（即系爭構造物）所在位置，亦未設置6公尺私設道路。上訴人據以59工使字第378號使用執照竣工圖認定系爭構造物占用私設道路，屬應予拆除之違章建築，顯有違誤。縱認系爭構造物為違章建築，然其係83年12月31日前已存在之既存違建，依臺北市違章建築處理要點第24點之規定僅需拍照列管，並無優先執行拆除之必要，原處分認系爭構造物應予拆除，亦有未合。是上訴人所為原處分既屬違法，被上訴人自得依行政訴訟法第7條規定，併予請求上訴人賠償系爭構造物之製作費用45萬元。又系爭構造物中之大門約於90年間翻新，倘擬計算折舊亦應自是時起算等語，爰求為判決確認原處分違法；上訴人應給付被上訴人45萬元。四、上訴人則以：被上訴人未經申請核准，擅自建造之系爭構造物，屬既存違建，經調閱59工使字第378號使用執照（58工營字第357號營造執照）卷內資料，10號建物1樓前註明為私設道路6公尺，另查閱臺北市地理資訊系統地籍圖並進行現地勘查，系爭構造物位於私設道路6公尺上，具妨礙公共交通事宜，有違反臺北市違章建築處理規則第25條情事，並不得補辦手續，應予拆除。縱認原處分有違法情事，惟依被上訴人所稱系爭物於59年間即完工，則上訴人應賠償之金額亦應將系爭構造物因折舊而減少之價值予以扣除，方屬合理等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴。五、原判決確認原處分違法，並命上訴人應給付被上訴人45萬元，係以：㈠、系爭構造物於53年1月1日以後至83年12月31日以前已存在，乃兩造所不爭。又系爭構造物原本所在位置，相當於被上訴人所有10號建物及所坐落基地之大門。至原處分認定系爭構造物占用之6公尺巷道，依上訴人於原審法院 101年6月5日準備期日所陳，係指以10號建物坐落基地與相鄰之門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○○號建築物（下稱8號建物）坐落基地間之外牆為界，往10號建物坐落基地平行推移寬度6公尺範圍之土地；惟該經上訴人指為巷道之土地，目前係由被上訴人作為庭院使用，其上有草皮及游泳池，盡頭處則為系爭建物坐落基地之外牆所圍繞，並無通往其他建築物。而觀之上訴人據以憑之陽明山管理局59年工使字第378號使用執照竣工圖（下稱竣工圖；見原審卷第62頁），最右側原記載「陳凌雲、駱春輝住宅新建工程設計圖」，其中「設計」2字遭劃去，另以不同字跡在其旁書寫「竣工」2字，及證人駱宏遠於原審法院101年6月5日準備期日到庭結證稱：10號建物及其他雙溪別墅社區的房子均為伊所建造，原審卷第62頁的圖本來是配置圖，不是竣工圖，伊不知道為何上面的「設計圖」等文字被改成「竣工圖」等語，暨該圖所標示之6公尺道路兩側，共有6戶住宅，此與原審法院至現場勘驗結果，上訴人指為巷道之土地，係位於10號建物之庭園範圍內，與8號建物以圍牆相隔，此外別無其他住宅位於該「巷道」兩側者，顯有差異，故該竣工圖所顯示建物與道路之配置情形，是否確為10號建物所在社區完工時之樣貌，即有疑義。加以上訴人於原審101年6月5日準備期日復陳稱：關於原處分所稱系爭構造物占用私設6公尺道路之實際寬度，因臺北市士林地政事務所於59年間丈量時，測量技術之問題，故與現況可能有誤差，又因比例尺失準之問題，故該竣工圖只具有基地與建物間相對配置位置之參考價值，亦即所示6公尺道路，因當年測量技術之問題會有誤差，故上訴人作成原處分前，係以8號建物坐落基地之建築範圍往10號建物基地推6公尺寬度等語，足見上訴人係在對其所指系爭構造物占用道路之確實位置與寬度如何，均無法確認之情況下，僅憑竣工圖即據以推測8號建物坐落基地之建築範圍往10號建物基地推6公尺寬度之範圍為巷道；惟該竣工圖與現場實際情形既有上述之明顯差異，上訴人執該圖作為認定系爭構造物占用私設道路之依據，自屬錯誤。縱上述上訴人指為巷道之土地如其所陳，於使用執照記載用途係屬道路，惟該道路既完全位於被上訴人所有10號建物坐落基地範圍，現由被上訴人作為庭院使用；且10號建物所在社區係利用原審卷第81頁現場簡圖斜線部分所示臺北市○○路○段421巷31弄道路對外通行，故上訴人指為巷道之土地，並未作為其他住宅或行人往來之通路，是系爭構造物之存在，亦不致妨礙公共交通。從而，上訴人認系爭構造物為既存違建，占用6公尺私設道路且妨礙公共交通，以原處分通知被上訴人應予拆除，與建築法第86條第1款及臺北市違章建築處理要點第24點第1、2項所定拆除違章建築所應具備之要件不符，自屬違法。㈡、又系爭構造物並無占用道路與妨礙公共交通情事，上訴人所屬公務員只須至現場勘查即可得知，詎其僅憑前述與現場狀況不符之原審卷第62頁所附圖面，遽以原處分認定系爭構造物有拆除之必要，顯有過失。臺北市建築管理處嗣後既係據原處分而拆除系爭構造物，則上訴人所屬公務員之過失與被上訴人因系爭構造物拆除所受損害間，自有相當因果關係。再者，系爭構造物既經拆除，上訴人縱以相同材質、尺寸、功能之構造物賠償損害，亦難期與系爭構造物完全相同，足見系爭構造物之回復原狀顯有重大困難，則被上訴人於訴請確認原處分違法同時，併依國家賠償法請求上訴人賠償其因系爭構造物被拆除所受損害，自無不合。查其主張系爭構造物因上訴人之違法處分遭拆除所受損害45萬元，由訴外人永諒有限公司（下稱永諒公司）出具之估價單，並據該公司負責人張吉福到庭說明其係至10號建物現場丈量尺寸，並依照原審卷第51頁所附系爭構造物舊有照片顯示之外觀來進行估價。核該估價單所載各項材料費用與工資數額並無明顯偏高之不合理情形，且未為上訴人所爭執，堪認係填補被上訴人因上訴人違法處分導致系爭構造物遭拆除所受損害之必要費用。又被上訴人係請求上訴人以金錢賠償，倘須將上述重製費用扣除已遭拆除而不復存在之系爭構造物業已使用年限計算折舊，顯不足敷被上訴人所需支出費用，而變相強令被上訴人支付該折舊費用；至被上訴人縱因重行向他人定作與系爭構造物規格、材質與功能相當之構造物，而獲得任何折舊利益，亦係因該承攬人另行製作之行為所產生，並非基於同一基本事實而發生，而無民法第216條之1規定之適用，是上訴人抗辯系爭賠償金額應將系爭構造物因折舊而減少之價值予以扣除云云，尚難採憑等詞，資為其判斷之論據。六、上訴意旨略謂：㈠、原判決對本件確認之訴究有何受確認判決之法律上利益，未予說明；又未依職權調查並敘明其認上訴人於認定10號建物大門及圍牆位在該6米道路上有誤之依據，顯有判決不適用行政訴訟法第6條第1項、第125條第1項及不備理由之違法。㈡、58工營字第357號建造執照、陽明山管理局（營造執照）審查簽辦單位第6、16項、59工使字第378號使用執照中，均載明8號與10號建物間確有6米道路之存在，原審法院至現場履勘時，發現8號與10號建物間只有10號建物之大門及圍牆，並無6米道路，依經驗法則，10 號建物之大門及圍牆是使用執照核發後二次施工所致，原判決以現況無6米道路，即謂上訴人認定有誤，顯違反經驗法則。又竣工圖係連同使用執照申請書附於59工使字第378號卷內，證人駱宏遠非該使用執照申請人，如何證明該圖非竣工圖？而既有道路之設，自不因現況被占用而謂無妨礙其為道路使用之事實，原判決認系爭巷道土地因現由被上訴人作為庭院使用，並無妨礙公共交通之情形，實屬倒果為因，而有理由矛盾之違法。㈢、上訴人為原處分業經核對10號建物建築執照及使用執照竣工圖查明確認，並無任何故意過失，原判決以國家賠償法第2條第2項規定命上訴人應負國家賠償責任，卻未詳述符合國家賠償法規定之理由，判決顯然不備理由。又上訴人僅拆除大門水泥柱部分，並未破壞鐵門，何以回復原狀需重置鐵門，且系爭構造物已使用40餘年，被上訴人卻要求重新製作，已非填補損害，而是獲得超過損害之利益等語。七、本院查：㈠、駁回部分： ⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為…圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程…等。」第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除…。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」是未經地方主管建築機關審查許可並發給執照之建築物，地方主管建築機關於必要時係得強制拆除。 ⒉次按臺北市政府為處理該市存在多年之既存違建，於84年11月7日發布「臺北市政府當前取締違建措施」政策上就83年 12月31日以前30平方公尺以下之違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫者，採暫緩拆除措施。嗣於92年11月26日修正並更名為「臺北市違章建築處理要點」（100年4月15日廢止），以有效執行建築法有關違建處理規定。依處分時該要點第3點第2款規定：「本要點之用語定義如下：…（二）既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。…」第24點第1項、第2項第3款規定：「（第1項）既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。但…有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由本局訂定計畫優先執行查報拆除。（第2項）前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：…（三）妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局、工務局養護工程處等目的事業主管機關認定有影響公共交通者。…」（100年4月1日發布之「臺北市違章建築處理規則」亦有相同規定）乃臺北市政府基於執行建築法職權所發布之裁量及判斷基準，合乎建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的（建築法第1條規定參照），自得為其所屬機關所遵循。準此，臺北市內之違章建築，如係53年1月1日至83年12月31日已存在之既存違建，除非有上述處理要點第24點第1項但書所列應由上訴人訂定計畫優先執行查報拆除外，原則上應由上訴人拍照列管，列入分類分期計畫處理；其中所謂「妨礙公共交通」而有必要優先查報拆除者，且係以既存違建占用道路、人行道、騎樓或經交通、警察、消防、養護工程等目的事業主管機關認定有影響公共交通者，始屬之。倘臺北市之既存違建不具該要點但書規定情事，卻逕經上訴人優先執行查報拆除，即有悖行政之自我拘束，而有違反平等原則之違法情事。 ⒊復按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則及經驗、論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。查原審業依調查證據之辯論結果論明：系爭構造物係屬處分時「臺北市違章建築處理要點」第3點第2款規定之既存違建，依上訴人據而認系爭構造物占有私設巷道之竣工圖所示，該私設巷道兩側應有6戶住宅；惟經原審勘驗現場發現上訴人所指之6公尺巷道（起點為臺北市○○路○段○○○巷31弄，盡頭為山壁），係位於被上訴人所有10號建物內，兩側僅有10號建物及同巷弄8號建物，其等住戶皆利用臺北市○○路○段○○○巷31 弄道路對外通行，核與竣工圖所載不符，是該竣工圖有關此道路配置是否為10號建物所在社區完工時之樣貌，亦即系爭構造物坐落地點是否有上訴人所稱之私設道路，已有可疑；且上訴人所指巷道位置非社區住宅或行人往來之通路，系爭構造物坐落其上並未妨礙公共交通，亦不符上開要點第24點第1、2項規定應拆除之要件，而無依建築法第86條第1款規定強制拆除之必要，是上訴人以原處分通知被上訴人應予拆除，乃係違法等得心證之理由綦詳，經核無違經驗、論理及證據法則。原判決並未否認系爭構造物乃二次施工之違章建築；且判決中引述證人駱宏遠有關上開竣工圖原係配置圖之陳述，亦未否定該竣工圖之形式真正；復原判決係實地勘驗後，綜觀以上訴人所指道路坐落位置四週環境，判斷其所指道路非供公共通行所用，並非如上訴人所稱逕以該道路位於被上訴人所有10號建物內，即謂非供公共通行之用，是無前揭上訴意旨所稱之違背經驗、論理法則情事。又系爭構造物已經臺北市政府建築管理處於100年10月3日本於原處分而予強制拆除，乃原審確定之事實，則原處分之違法係被上訴人請求損害賠償之前提，被上訴人提起確認原處分違法訴訟，自具行政訴訟法第6條第1項所謂「受確認判決之法律上利益」；原審未予說明逕為實體判決，既不影響此部分主文之形成，核與判決不備理由之情形，尚屬有間。再行政訴訟法第125 條雖規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提，核上訴人憑為原處分之上開竣工圖尚無足認系爭構造物占用道路而妨礙公共交通之事實，上訴人據之而作成原處分已然違法，既如前述，則原審未就其他未經當事人聲明調查之證據予以調查，自難謂有何違反上述規定可言。上訴意旨指摘原判決有不適用上述行政訴訟法之違背法令云云，顯有誤解，委無可採。 ⒋從而，原判決確認原處分違法，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。㈡、廢棄部分： ⒈按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」、「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」國家賠償法第2條第2項前段、第5條、第7條第1項分別定有明文。是國家負損害賠償責任者，為求便捷易行，原則上係以金錢賠償，惟例外以回復原狀為適當者，債權人亦得請求回復損害發生前之原狀。又負損害賠償責任而應回復他方損害發生前之原狀者，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，則為民法第213條第3項所明定。此乃立法者鑑於回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，而於88年4月21日修法時所增設。是關於物之喪失或毀損，以回復原狀為適當者，被害人亦得請求國家賠償回復原狀之必要費用；所謂「必要費用」，於材料以新品換舊品時，且應折舊，始符回復損害發生前原狀之目的。至最高法院針對民法第215條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」所為64年度第6次民庭庭推總會決議：「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準…」乃以該條請求之金錢賠償係以請求賠償或起訴時遭毀損之物應有之價值計算，如該物係舊品須折舊亦已於評估該物價值時考量，自不生再就估算所得之金額予以折舊之問題，而與請求回復原狀之必要費用有別。原判決以被上訴人請求上訴人以金錢賠償回復其損害發生前之應有狀態，應考量損害事故發生後之變動狀況，即在被上訴人請求賠償當時，重新製作一與系爭構造物材質、規格與功能相當物之市價，方足完全填補被上訴人所受損害，而謂上訴人抗辯其應賠償被上訴人之金額，應扣除系爭構造物因折舊而減少之價值乙節，無可憑採云云，已有判決適用法規不當之違誤。 ⒉次按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」、「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」行政訴訟法第125條第1項、第2項、第3項、第243條第1項著有規定。是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，其闡明內容包括事實之闡明及法律之闡明，使當事人盡主張事實及聲明之能事，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨。如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。查上述處理要點第24點第1項係規定無該項但書所列應優先執行查報拆除之情形者，應拍照列管，「列入分類分期計畫處理」，並未規定不予處理；而所謂「列入分類分期計畫處理」其意究係何指？是否終局仍應予拆除，現時之拆除是否僅係將其拆除時程提前，攸關被上訴人是否因系爭構造物遭強制拆除而受有該物本體價值或使用價值損害之判斷，原審未盡闡明義務，向上訴人發問究明，揆之上開規定及說明，已有判決不適用法規之違誤。且系爭構造物係屬既存違建，原處分僅因上訴人違反上述違章建築處理要點，優先執行查報拆除，致有悖平等原則而違法，並不影響系爭構造物係屬違章建築之本質，依建築法規定顯不適於回復原狀，自不生請求回復原狀必要費用之問題。惟原審未詳予審酌被上訴人所受損害究係如何？系爭構造物坐落土地係屬何人所有？暨被上訴人就該屬既存違建之構造物遭拆除，是否與有過失等涉賠償金額計算各項，逕於原判決謂被上訴人所提估價單所列費用，乃重新製作與系爭構造物相同尺寸、材質及功能之所需，即係填補被上訴人所受損害之必要費用云云，亦有違誤。遑論上訴意旨主張被上訴人所有系爭構造物中僅水泥門柱及頂蓋於執行強制拆除時遭損，而未損及鐵門部分等語，苟係屬實，影響系爭損害賠償範圍之判定，卻未據原審查明確認，復有未依職權調查事實關係之疏漏。從而，上訴意旨求予廢棄原判決命上訴人給付45萬元部分，為有理由；又本件事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　5　　月　　23　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　林　文　舟法官　胡　國　棟法官　陳　秀　媖法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　5　　月　　29　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第314號

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