102年度判字第477號｜行政：商標異議｜裁判日期：102 年 07 月 26 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第477號上訴人　維他露食品股份有限公司代　表　人　邵瑋霖訴訟代理人　楊祺雄　律師（兼送達代收人）劉法正　律師被上訴人　經濟部代　表　人　張家祝參加人　黑松股份有限公司代　表　人　張斌堂訴訟代理人　林正隆　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國102年1月31日智慧財產法院101年度行商訴字第159號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人前於民國98年10月29日以如附圖所示「御茶園双茶花ちゃか及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、巧克力粉、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、調味醬、醋、調味用香料、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、麵包、蛋糕、漢堡、布丁（粉）、餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料、魚餃、蛋餃、火鍋餃、米、麥片、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、生麵糰、酵母、釀麴、種麴、香腸黏結料、家用嫩肉劑、烹調食用增稠劑等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經核准列為註冊第1419819 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違100年6月29日修正公布，101年7月1日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第2款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，核認該商標之註冊並未違反前揭規定，於101年2月24日以中臺異字第990765號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人101年8月15日經訴字第10106110960號訴願決定原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服訴願決定，向原審提起行政訴訟，經原審法院裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟後，亦遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：双茶花為上訴人之創意字詞，首先使用於茶飲相關商品之知名標誌，因系爭商標為暗示性商標，並非描述性商標，而具有先天識別性。上訴人並透過密集、廣泛及全面性之宣傳行銷方式，加深相關消費者對「御茶園双茶花」品牌之認知與記憶，亦因「双茶花」為系爭商標廣告與行銷之訴求重點，足證有相當數量之相關消費者，以「双茶花」作為識別商品來源之標識。上訴人前於訴願時另提出98年至101年「御茶園双茶花」為知名品牌之證明資料、銷售「御茶園双茶花」系列產品之部分統一發票、載有廣告影片之光碟。且由Neilsen公司提供之資料證明系爭商標圖樣「双茶花」，確已因上訴人長久積極與深度之使用而衍生變化，得以與他人商品形成社會上可認同之區別，具有後天識別性。其次，訴願決定所舉之商品，固均以自然界中存在之茶花或山茶花，作為產品性質與成分之標榜。然無論「茶花」或「山茶花」，均為眾所皆知之植物，可食用或入藥、製成茶飲；且其使用之字體大小、粗細一致，整體觀之，顯使相關消費者認為其指定商品含有茶花或山茶花成分，不得獲准註冊。相較上訴人將系爭商標圖樣「双茶花」文字特別放大，且於業界從未使用「雙」字背後，另標有醒目之紅色圓形圖樣，並將「綠茶」2字縮小處理，欲引起相關消費者之注意，而特別凸顯、強調「御茶園双茶花」之双茶花，並使之作為相關消費者識別來源之標識之一，期與競爭同業之使用情形明顯有別。再者，單純之茶花或山茶花既已成為飲料界普遍使用之茶飲成分，相關消費者於市場交易時，倘僅觀察單純無標示黑松或悅氏、古道、泰山等標誌之茶花或山茶花部分，顯無法據以識別其係分屬不同之產製來源，不足與其他業者之商品相區別，自不得取得後天識別性。況參加人黑松茶花綠茶廣告係主打花太郎，相關消費者印象中僅為花太郎及減肥效果。而系爭商標圖樣「双茶花」，係上訴人自創之字詞，非業界通用之茶飲成分，上訴人所提出之證據資料，足資證明系爭商標「双茶花」已因上訴人長久積極與深度之使用而衍生變化，得以與他人商品形成社會上可認同之區別，而具後天識別性，「双茶花」一詞已足以指示商品之特定來源。被上訴人未予詳查，以其他同業之茶飲標示態樣，不足以使相關消費者認識「双茶花」為表彰其商品之識別標識云云，其所憑判斷之基礎事實並非正確，基於錯誤事實與審查標準所作成之訴願決定，顯屬違法與不當之行政處分。再者，上訴人復於98年推出「御茶園双茶花」茶飲料商品，除於茶飲瓶身包裝上標有「御茶園」外，瓶身正中間並置有字體粗大鮮明，且佐以圓形紅色底圖設計「双茶花」字樣。標示最醒目「双茶花」部分，顯為相關消費者寓目注視之焦點，其整體文字圖形配置設計與下方標示「烏龍」、「綠茶」等商品名稱，有明顯相區隔，使相關消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列品牌之認知印象，並以双茶花作為區別商品來源之識別標識。「御茶園」係上訴人之著名商標，系爭商標文字「双茶花」經上訴人廣泛行銷已具指向性，其與著名商標「御茶園」結合，依商標整體觀察原則，僅「御茶園」部分之著名性，即可使相關消費者得知商品提供者為上訴人；加上已使相關消費者認為系列品牌「双茶花」三字，更強化相關消費者對於商品來源指向性之印象。被上訴人將「御茶園」與「双茶花」兩部分割裂判斷，逕認「双茶花」不足為識別標識，不僅違反商標整體觀察原則外，亦故意忽略知名度頗高之「御茶園」足為相關消費者認知商品來源，訴願決定顯有謬誤，實不足採。又上訴人於茶飲瓶身包裝及廣告型態，均以「双茶花」為訴求之重點，且經上訴人長期大量合併使用「双茶花」與已具高度識別性「御茶園」商標，使相關消費者得將「双茶花」與「御茶園」或上訴人產生聯結，並以双茶花作為區別商品來源之識別標識，不會將「双茶花」與「2倍茶花」相聯結。且系爭商標圖樣「双茶花」，縱可解讀為雙倍茶花或茶花加上茶花子之意，然「茶花」與「双茶花」之含義不同。就「双茶花」字面觀之，「双」字一般作為「雙」字之簡寫，有一對、偶數或姓氏等意，「双茶花」之組合予人無限想像空間，無法賦予單一之解釋或字義，「茶花+茶花子」、「雙料」僅係解釋方式之一，並非直觀寓目而知之說明。上訴人戮力推廣「御茶園双茶花」之方式及廣告行銷重點，早逾越茶花之成分、功效說明，完全將「双茶花」視為「商標」型態使用，並賦予系爭商標獨特之意義與品牌認知，而為相關消費者所熟悉，能將双茶花指向商品提供者。準此，訴願決定僅以系爭商標有雙倍茶花之解釋可能，即忽略實際使用中所衍生之新意義與商品來源指向性，顯於法未合。而「御茶園双茶花」系列商品上市至今，未曾有其他廠商使用「双茶花」說明商品或服務，益徵此係上訴人自創之創意名詞，准許系爭商標註冊並無阻礙公平競爭之疑慮，況系爭商標中文文字部分為「御茶園双茶花」，無礙同業於茶花飲料上使用「茶花」兩字，顯見賦予上訴人排他權，無礙公平競爭。另系爭商標圖樣「双茶花」，既已因上訴人廣泛使用而取得後天識別性，得以作為與他人商品或服務相區別之依據，則相關消費者視及系爭商標「双茶花」時，自可辨別系爭商標之商品或服務來源為上訴人，並不因指定使用之商品種類更換而有所不同等語，求為判決將原決定撤銷。三、被上訴人則以：系爭商標圖樣「双茶花」，由其字面文義觀之，有「雙倍茶花」之意，而「茶花」為可添加於茶飲料等商品之成分，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，自有說明其商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字。縱使「双茶花」可解為其他字義，惟該字詞亦有「雙倍茶花」之意，屬茶飲料等商品成分之說明文字。況上訴人於實際行銷系爭商標商品時，一再強調「双茶花」與「雙料」或「茶花+茶花子」之關聯性，自難謂相關消費者一見「双茶花」時不會直接思及「雙倍茶花」，或上訴人行銷時所強調之「雙料」或「茶花+茶花子」。又「御茶園双茶花」茶飲料商品本身之瓶身外包裝，係於瓶身右上方載有字體細小「御茶園」，正中間置有字體粗大鮮明，且佐以圓形紅色底圖設計之「双茶花」字樣及字體極為細小之日文「ちゃか」，並在下方標示有字體較小之「烏龍」、「綠茶」等字樣。上訴人並據此稱其於茶飲料商品上之標示方式已突顯「双茶花」文字，應足使相關消費者認識「雙茶花」為表彰其商品之識別標識云云。惟系爭商標註冊前，市面上常有業者將飲料商品成分之說明文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，俾於相關消費者於選購商品時能一眼即知其商品成分、性質。是一般飲料商品普遍於瓶身包裝上將商品成分放大標示之情形下，相關消費者一見飲料商品瓶身包裝之商品說明有關文字，通常視為選購具有特定性質或成分之商品依據，而不會將之作為區別商品來源之識別標識。況上訴人於實際使用時，其飲料商品瓶身左方亦以明顯文字標示「2倍茶花使用」，易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身上「双茶花」與「2倍茶花使用」產生直接之聯想，而認「双茶花」係指「2倍茶花」之意，益難認知「双茶花」為表彰商品來源之識別標識。職是，上訴人於其茶飲料商品之標示方式，僅能使相關消費者產生商品為「御茶園」所推出含「双茶花」成分之茶飲料商品，而不足以使相關消費者認識「双茶花」為表彰其商品之識別標識。其次，上訴人自98年至99年7 月間在各大電視臺所播放之廣告短片，雖附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容亦同時強調「茶花+茶花子、雙料更有效」、「茶花+茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」。核其廣告整體內容予相關消費者之認知，「双茶花」仍僅為「御茶園」品牌之茶飲料商品，含有「茶花+茶花子」雙倍茶花成分之說明，而難認識除「御茶園」外，「双茶花」亦為表彰上訴人商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。故上訴人縱於電視媒體上密集播放廣告短片，相關消費者仍難透過其內容認識「双茶花」為表彰上訴人商品之識別標識。又相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，或將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或僅於相關展場陳列商品與其圖片。而其廣告文宣內容係主打其「御茶園」品牌，其上雖可見「双茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2倍茶花」、「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，而上開文字易令人聯想「双茶花」源自日本，而為「御茶園」所獨家引進之新產品之印象，且上訴人於其茶飲料商品瓶身包裝，亦以明顯文字標示「2倍茶花使用」文字。職是，上訴人於行銷一再將「双茶花」與「2倍茶花」等商品成分相關說明連結，易使相關消費者產生其所行銷之商品為「御茶園」品牌，其含有「双茶花」成分之飲料，而「双茶花」係指「雙倍茶花」之直接印象或認知，益難認識「双茶花」為表彰上訴人商品之識別標識，並可藉此與他人之商品相區別。再者，上訴人亦未提出系爭商標實際使用於指定之商品之證據資料，以供審酌，自亦難認系爭商標圖樣「双茶花」業經上訴人廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為上訴人商品之識別標識，而可依修正前商標法第23條第4項規定排除同條第1項第2款規定之適用。原處分機關遽認系爭商標圖樣「双茶花」符合修正前商標法第23條第4項規定，而無同條第1項第2款規定之適用，並為異議不成立之處分，其於法未合。故原處分機關認為「双茶花」已取得後天識別性，准予上訴人專用，惟此造成其他業者不能用含有「茶花」之飲料，則有侵害商標權範圍之疑慮，應依法聲明不專用，始能准予註冊。是被上訴人所為原決定並無違法等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：系爭商標之圖樣由直書之中文「御茶園」與「双茶花」、日文「ちゃか」及設計圖形組合而成，「双茶花」為「茶花」之日文，中文「双茶花」則有「雙倍茶花」之意，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，均有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意，故系爭商標屬修正前商標法第23條第1項第2款所定有關商品成分之說明文字，依法不得核准系爭商標之註冊。其次，系爭商標註冊前，在市面常見有業者將飲料商品成分之說明文字放大，置於商品瓶身正中醒目處，俾於相關消費者於選購商品時能一眼即知其商品成分、性質。況上訴人於實際使用時，係在飲料商品瓶身左方以明顯文字標示「2倍茶花使用」，易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身之「雙茶花」與「2倍茶花使用」產生直接之聯想，而認「雙茶花」係指「2倍茶花」之意，無法為表彰其商品來源之識別標識。再者，上訴人自98年至99年7月間於各大電視臺所播放之廣告短片，雖附帶提及或可見有「雙茶花」等文字，惟其內容同時強調「茶花+茶花子、雙料更有效」、「茶花+茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示「茶花」、「茶花子」，其廣告整體內容予相關消費者之認知，「雙茶花」僅為「御茶園」品牌之茶飲料商品，內含有「茶花+茶花子」雙倍茶花成分之說明，而難認識除「御茶園」外，「雙茶花」亦為表彰上訴人商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別。上訴人提出之相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，或係將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或僅於相關展場等陳列商品及其圖片，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，雖可見有「雙茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2倍茶花」、「日本正宗雙茶花概念，御茶園獨家引進」或「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」等文字，且上訴人於其茶飲料商品瓶身包裝，標示「2倍茶花使用」文字，顯見將「雙茶花」與「2倍茶花」等商品成分相關說明連結，易使相關消費者產生其所行銷之商品，為「御茶園」品牌中含有「雙茶花」成分之飲料，而「雙茶花」係指「雙倍茶花」之直接印象或認知。再者，市面廠商之茶花飲料包裝及相關消費者對於茶花飲料之認知，可知「御茶園雙茶花」在交易上使相關消費者認識其為「茶葉製成飲料」商品標識，相關消費者並非將「雙茶花」當作商標，而係當作商品成分或品名，而系爭商標權人所有之包裝及廣告均以「御茶園雙茶花」合併使用，使相關消費者理解此為御茶園品牌之雙料茶花茶葉製成飲料，且依參加人於訴願程序時所提出之商標訴願書附件六，市售各個品牌有關茶花飲料之包裝，大多以商品名「茶花」作放大字樣，再加上品牌名稱，非如上訴人所稱其他廠商所使用於商品之茶花圖樣，字體大小、粗細一致。故相關消費者所認知之系爭商標為「御茶園」雙茶花飲料，相關消費者將雙茶花當作商品品項來認知，較符合真實之消費情況，故上訴人此部分主張，顯無理由。上訴人所使用之廣告文宣資料，廣泛併有「茶花+茶花子、雙料更有效」、「茶花+茶花子、雙料伺候」、「雙料伺候，好享受」、「2倍茶花」、「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」等文字，凸顯所謂雙茶花之意就是2倍茶花、或茶花加茶花子，並非獨創。被上訴人已認定「雙茶花」一詞無法為表彰上訴人商品之識別標識，不具後天識別性，則更遑論上訴人未曾使用之商品。又市場上使用「茶花」作為商標者眾多，除參加人之「黑松茶花」商標未經核准外，智慧局在審查案外人之註冊第1376734、1384330、1427584號三件註冊商標案時，該等商標雖均聲明「茶花」不在專用之列，然在核駁案外人之第292614、318815、321849、321998號等商標，均因「茶花」為商品說明之文字而不准。「茶花」名詞已為業界廣泛使用，准予上訴人註冊將會影響其他廠商使用，是被上訴人所為之訴願決定，符合商標識別性審查基準及公平原則等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第2款：查系爭商標圖樣「双茶花」，依據其字面文義可知，具有雙倍茶花之涵義，而茶花為可添加於茶飲料商品之成分，指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，其為說明商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字。參諸上訴人於行銷系爭商標商品時，強調「双茶花」與「雙料」或「茶花+茶花子」之關聯性。是相關消費者易將「双茶花」直接思及「雙倍茶花」，或者為「雙料」或「茶花+茶花子」，益徵「双茶花」指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，均有說明其商品成分含有茶花或雙倍茶花之意。職是，系爭商標圖樣「双茶花」文字，直接描述所指定茶飲料商品之成分，依據一般相關消費大眾之認知，係指茶飲料商品成份含有雙倍茶花或茶飲料有添加茶花，並非經相關消費者於運用想像與推理後，始將「双茶花」文字之特定含義與所指定之茶飲料商品特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果。是系爭商標圖樣「双茶花」文字非暗示性商標，相關消費者無法將其視為指示及區別商品來源之標識，故「双茶花」構成系爭商標之圖樣，不具有先天識別性。又上訴人商品之瓶身左方以明顯標示「2 倍茶花使用」文字，其易使相關消費者於選購其商品時，將其瓶身「雙茶花」與「2倍茶花使用」產生直接之聯想，認知「雙茶花」係指「2倍茶花」之意義，其為「御茶園」品牌中含有「雙茶花」成分之飲料，故「双茶花」無法為表彰其商品來源之識別標識。再者，上訴人廣告文宣上雖可見「双茶花」字樣，然其同時強調「雙料伺候，好享受」、「2 倍茶花」、「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字。因上開文字易令相關消費者聯想「双茶花」源自日本，而產生「御茶園」獨家引進含有「双茶花」成份之新產品印象。準此，益徵系爭商標圖樣文字「双茶花」為有關商品成分之說明文字，不具有先天識別性。（二）系爭商標未具備第二意義要件：參諸上訴人提出之電視臺所播放廣告短片，雖附帶提及或可見有「双茶花」等文字，惟其內容同時強調「茶花+茶花子、雙料更有效」、「茶花+茶花子、雙料伺候」，或在人物之衣服上分別標示茶花、茶花子等情。核其廣告整體內容予相關消費者之認知，係「双茶花」為「御茶園」商標之茶飲料商品，其含有「茶花+茶花子」雙倍茶花成分之說明。職是，系爭商標圖樣「双茶花」文字，並非作商品之商標使用，其不具行銷之目的，故不足使相關消費者認識「双茶花」為其商品之識別標識，而得藉以與他人之商品相區別。其次，審視上訴人提出之相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者可知，上訴人將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或者相關展場陳列商品與其圖片，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，其上雖可見「双茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2倍茶花」、「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗双茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，上揭文字易使相關消費者直接聯想「双茶花」為「御茶園」商標所行銷之商品。然因上訴人未提出實際使用於指定商品之證據，以供審酌，自亦難認系爭商標圖樣「双茶花」業經上訴人廣泛行銷使用於該等商品，在交易上已成為上訴人商品之識別標識，而可依修正前商標法第23條第4項規定排除同條第1項第2款規定之適用。職是，「双茶花」未取得後天識別性，倘准予上訴人專用，除造成同業者不能用含有「茶花」之飲料，亦有侵害商標權範圍之疑慮。再者，參酌智慧局作成商標核駁審定書之前例，上訴人以「双茶花」申請商標註冊，其申請商標註冊內容，大致與前揭商標核駁案類似，基於行政自我拘束原則，智慧局自不得為歧異之處分。況參諸上開商標核駁審定書之內容可知，「茶花」名詞已為業界廣泛使用，其為商品成分之說明文字，除不具先天識別性外，上訴人亦未聲明「双茶花」不專用，倘准予上訴人註冊將會影響其他廠商使用，將造成不公平之商業競爭情事。綜上所述，原審法院認双茶花為商品說明，系爭商標為描述性商標而不具先天識別性，而上訴人未以行銷目的使用双茶花商標，故系爭商標亦未取得第二意義要件。原處分機關審查容有誤會，認系爭商標之註冊符合修正前商標法第23條第4項規定，不適用同法第23條第1項第2款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽。準此，上訴人之主張為不足採，是訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，並無不法等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。六、上訴人上訴意旨略謂：（一）系爭商標文字中之「御茶園」既經智慧局、原審法院及本院肯認為著名商標，僅憑「御茶園」則即有強大之識別性，不論系爭商標「御茶園双茶花」中之「双茶花」字樣是否為說明性文字，加入「双茶花」字樣整體觀察並無礙其作為識別來源之標識，況且「双茶花」字樣經上訴人長期以來所投注之廣告行銷之廣度與深度，業已足使消費者產生「双茶花」為「御茶園」所推出之系列，品牌之認知印象，業具商品來源指向性。是以，著名商標「御茶園」之知名度，佐以上訴人力推之系列品牌「双茶花」3字，依商標整體觀察原則，僅使相關消費者「更加」認識其為指示及區別來源的標識，並清楚連結該商品係由上訴人提供，是系爭商標已足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，已具商標之識別性。而系爭商標之中文部分既為「御茶園双茶花」，原判決卻將系爭商標誤為「双茶花」且僅以該3字判斷，並未就商標本身整體觀察，另就系爭商標含有「御茶園」乙節未置一詞，顯有判決不備理由，以及適用商標法第23條第4項不當之違誤。（二）上訴人業提出大量使用證據，將系爭商標以行銷之目的，用於指定商品之服務上或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，以強力而極其密集之方式使相關消費者熟悉系爭商標，業足以使相關消費者認識其為商標，對於產品來源指向為上訴人之產品並無任何疑問。然原判決對於諸如廣告片中歷次以商標型態呈現之「御茶園双茶花」、布景中「双茶花」字彙等等，系爭商標早已超越茶花之成分、功效說明，將「双茶花」視為商標型態使用，並賦予前揭商標獨特之意義與品牌認知等節未置一詞，屬判決不備理由，並有適用同法第6條不當之違法。其次，原判決僅憑系爭商標之吸引消費者廣告標語數語，遽認系爭商標之使用（原判決誤認系爭商標為「双茶花」）不具行銷之目的云云，顯有違商業販賣實務上之經驗法則。又原判決對於上訴人龐大之使用證據未予審酌，且此證據業使多數消費者得以接觸系爭商標，並強烈指示該商品之特定來源為上訴人，而取得後天識別性（第二層意義）乙節未置一詞，更有判決不備理由之情形。另系爭商標本為聯立式商標，由著名商標「御茶園」搭配聯合品牌「双茶花」構成，是以，系爭商標之行銷，出現「御茶園」字樣本係邏輯上之必然。而系爭商標之呈現方式，係屬完整呈現於消費者面前，予消費者之印象亦為一整體商標之印象，然原判決觀及系爭商標，遽認僅為行銷御茶園商標，其切割推論，顯有違論理法則。（三）另他案均係以「茶花」二字申請，而本件系爭商標係由「御茶園双茶花」數文字構成，僅商標之外觀即大相逕庭，案情大不相同，本即不應作相同之處理。再者，縱認「茶花」為說明性文字，惟商標中包含說明性文字，只要取得第二層意義，即得核准註冊。智慧局審酌上訴人所提出之大量使用證據，認定上訴人之使用態樣確實已取得第二層意義，然原判決僅視及「茶花」二字，遽謂本件予前揭核駁案近似云云，並未斟酌個案具體使用態樣，其適用行政程序法第6條顯有不當。又參加人之「黑松茶花綠茶」廣告中係主打「花太郎」角色，強調該產品之減肥效果，而上訴人完全就「双茶花」字彙作為商標使用，其案情顯然大為不同，主打之焦點亦不同，然原判決僅以廣告費數字金額判斷，並未說明任何理由，亦有判決不備理由之違誤。（四）商標取得專用權後是否因近似或造成混淆誤認之虞而有妨礙公平競爭之情事等等，應以商標整體觀察為原則進行判斷。縱上訴人取得系爭商標專用權，其字樣為「御茶園双茶花」，並無妨礙業界使用「茶花」二字作為說明性文字，其他競爭同業於交易過程未曾使用「双茶花」此一詞彙，其亦非商品必要之成分、性質說明文字，顯賦予上訴人排他權，無礙公平競爭。而原判決之論述將造成不公平競爭之情事，顯然未適用商標取得專用權後近似判斷必須遵循本院61年判字第292號判例之原則，逕自割裂判斷，顯有判決不適用法規之違誤。（五）本件系爭商標將作為商標強力大量行銷之「双茶花」以及著名商標「御茶園」之一併標示，已具有商品提供者之指向性，故不因商品種類更換而有不同。然原判決謂上訴人並未提出實際使用於麵包、蛋糕等等之證據資料供參酌，亦未考量系爭商標對相關消費者極具知名度，已具商品來源指向性，顯係對商標法第5條第2項商標欲表彰者為商品之來源有所誤解，而有適用法規不當之違法等語。七、本院查：㈠、異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為98年10月29日，核准公告日為99年7月16日，故系爭商標是否有應予撤銷註冊之事由，應依92 年5月28日修正公布之商標法為斷。次按，商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，修正前商標法第23條第1項第2款亦有明文。㈡、本件關於系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第2款規定，系爭商標未具備第二意義要件等情，業據原審敘明其得心證之理由（原判決事實及理由伍-參照），經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。㈢、次查，系爭商標圖樣右上方載有字體細小「御茶園」，正中間置有字體較大鮮明，並以圓形紅色底圖設計之「双茶花」字樣及字體極為細小之日文「ちゃか」。依其「双茶花」之字體鮮明觀之，顯為系爭商標之主要部分。而其主要部分之「双茶花」，依其文義，具有雙倍茶花之涵義，而茶花為可添加於茶飲料商品之成分，則系爭商標指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料等商品，自有說明商品成分含有雙倍茶花之意，屬有關商品成分之說明文字。雖系爭商標圖樣右上方另有字體細小「御茶園」，但其整體觀察，仍有予人係「御茶園」含有「双茶花」印象，仍具有雙倍茶花之涵義，尚不因系爭商標圖樣中另有「御茶園」字樣，即認影響系爭商標之「双茶花」仍屬商品成分之說明之認定。原判決就系爭商標圖樣中另有「御茶園」字樣是否影響系爭商標圖樣中之「双茶花」屬商品成分之認定，雖未加以敘明，惟依上說明，尚不影響結論之判斷。且原判決已說明「双茶花」為雙倍茶花或茶飲料添加茶花之說明文字，原審認系爭商標有表示商品成分之說明，並非不具理由。上訴人主張原審就系爭商標含有「御茶園」乙節未置一詞，顯有判決不備理由部分，非屬可採。㈣、關於上訴人所提出電視臺所播放廣告短片，整體內容予相關消費者之認知，係「茶花」為「御茶園」商標之茶飲料商品，其含有「茶花+茶花子」雙倍茶花成分之說明。系爭商標圖樣「双茶花」文字，並非作商品之商標使用。又平面媒體與網路行銷御茶園商標之商品，其相關廣告文宣內容或於相關活動、賣場所展示者，上訴人將其茶飲料商品圖片搭配相關廣告文字宣傳，或者相關展場陳列商品與其圖片，其廣告文宣內容係主打「御茶園」品牌，其上雖可見「茶花」字樣，然同時強調「雙料伺候，好享受」、「2倍茶花」、「天然茶花+茶花子精華雙料更有效」或「日本正宗茶花概念，御茶園獨家引進」等文字，上揭文字易使相關消費者直接聯想「茶花」為「御茶園」商標所行銷之商品等情，均據原審論明。依上原判決理由，原審並未誤認系爭商標為「双茶花」。另原判決就系爭商標未具備第二意義要件之理由亦加以敘明（原判決事實及理由伍參照）。上訴人仍主張原判決對於諸如廣告片中歷次以商標型態呈現之「御茶園双茶花」、布景中「双茶花」字彙等等，系爭商標早已超越茶花之成分、功效說明，將「双茶花」視為商標型態使用，並賦予前揭商標獨特之意義與品牌認知等節未置一詞，屬判決不備理由；原判決認系爭商標之使用不具行銷之目的云云，顯有違商業販賣實務上之經驗法則；原判決對於上訴人龐大之使用證據未予審酌；原判決觀及系爭商標，遽認僅為行銷御茶園商標，其切割推論，顯有違論理法則；原判決僅視及「茶花」二字，並未斟酌個案具體使用態樣，其適用行政程序法第6條顯有不當；原判決僅以廣告費數字金額判斷，並未說明任何理由，有判決不備理由之違誤等節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，或係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。縱原判決就上訴人之主張有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈤、按商標係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。因此，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。此與本院61年判字第292號判例所揭示商標是否近似，應就商標通體觀察，有無足以使人混淆誤認之虞為斷，並不違背。次查，「双茶花」為系爭商標之主要部分，業如前述。則系爭商標准予註冊，基於該商標權將排除他人以相同或近似系爭商標圖樣使用於相同或類似之商品或服務。故原判決說明茶花為業界廣泛使用之名詞，基於其為商品成分之說明文字，除不具先天識別性外，上訴人亦未聲明「双茶花」不專用，倘准予上訴人註冊，將影響其他廠商使用，而將造成不公平之商業競爭情事部分，於法核無不合。上訴人主張原判決之論述將造成不公平競爭之情事，顯然未適用商標取得專用權後近似判斷必須遵循本院61年判字第292號判例之原則，逕自割裂判斷，顯有判決不適用法規之違誤一節，非屬可採。㈥、本件「双茶花」及「御茶園」均屬系爭商標之一部分圖樣，關於系爭商標之使用情形，仍應以有標示系爭商標完整圖樣之使用證據作為判斷之基礎。本件原審論明上訴人未提出系爭商標實際使用於指定之商品之證據資料，以供審酌，作為判斷系爭商標是否具修正前商標法第23條第4項之識別標識，難認系爭商標取得後天識別性，自屬有據。尚不因系爭商標中，有非主要部分惟較具知名「御茶園」字樣，即謂系爭商標當然具有識別性。上訴人主張原判決未考量系爭商標之「御茶園」對相關消費者極具知名度，已具商品來源指向性，顯係對商標法有關商標欲表彰者為商品之來源之規定有所誤解，而有適用法規不當之違法部分，亦非可採。㈦、從而原審以原處分機關認系爭商標之註冊符合修正前商標法第23條第4項規定，不適用同法第23條第1項第2款規定之適用，而為本件異議不成立之處分，尚有未洽，而維持訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定。依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　7　　月　　26　　日最高行政法院第六庭審判長法官　廖　宏　明法官　帥嘉室法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　7　　月　　26　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第477號

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