102年度判字第487號｜行政：商標評定｜裁判日期：102 年 08 月 02 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第487號上訴人　建泰興業有限公司（即原審參加人）代　表　人　李汪碧真訴訟代理人　桂齊恆　律師上訴人　經濟部（即原審被告）代　表　人　張家祝被上訴人　台灣褲子大王百貨股份有限公司（即原審原告）代　表　人　楊政城訴訟代理人　王進勝　律師黃淑芬　律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年4月3日智慧財產法院101年度行商訴字第174號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、被上訴人（即原審原告）前於民國98年4月15日以「Pants Kingdom設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，購物袋，公事包，行李箱，登山袋，露營袋，鑰匙包，化粧包，手提包，旅行袋，便當袋，化粧箱，皮包背帶，帶輪購物袋，手提包骨架，運動用提背袋，嬰兒用品置放袋，名片皮夾，手提箱握把，樂譜袋，皮工具袋，皮製帽盒，包裝用皮袋，包裝用皮小袋，皮革製或皮板製盒，陽傘，自動傘，海灘傘，遮陽傘，高爾夫球傘，雨傘，傘套，手杖，漆皮，毛皮，牛皮，人造皮革，合成皮，塑膠皮，皮革製帶，皮革，皮製鑰匙包」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，准列為註冊第01400344號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示，商標權期間自99年3月16日至109年3月15日止）。嗣上訴人建泰興業有限公司（下稱上訴人建泰興業公司，即原審參加人）以系爭商標有違其註冊時商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起評定。案經原處分機關審查，認系爭商標之註冊應無前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，以101年3月12日中台評字第H00990188號商標評定書為「評定不成立」之處分。上訴人建泰興業公司不服，提起訴願，經上訴人經濟部（即原審被告）以101年9月28日經訴字第10106110360號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之決定，被上訴人不服，向原審提起行政訴訟，經原審法院裁定命上訴人建泰興業公司獨立參加上訴人經濟部之訴訟後，判決將訴願決定撤銷。上訴人建泰興業公司不服，乃提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：上訴人經濟部僅依上訴人建泰興業公司薄弱之產品型錄及公司網頁資料，即認定系爭商標與據以評定註冊第473064號商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示）有致相關消費者混淆誤認之虞，認事用法顯然有違法與不當。蓋系爭商標一向為消費者所熟悉，被上訴人積極經營系爭商標之商譽及建立消費者對系爭商標之認識，被上訴人雖未能以系爭商標指定使用於皮夾、皮帶、旅行箱等商品而有大量廣告，惟因被上訴人之產品品質深得消費者所信賴，係因被上訴人多角化經營之成果，故應列入考量而使被上訴人取得較高之保護。其次，據以評定商標不僅有「PK」外，另搭配有中文「建泰」；而系爭商標在實際使用時，其商標整體亦搭配有外文「Pants Kingdom」及「設計圖」係屬整體不可分割之商標。依商標整體觀察原則，系爭商標與據以評定商標，不論外觀、觀念、讀音均不相同，不論商標涵義或商標名稱的長度均有顯著差異，普通知識經驗之消費者，於購買時僅需施以普通之注意，即可輕易區辨各該商品之來源並不相同，故二造商標異時異地隔離觀察，極易區別，而無近似或混淆誤認之虞。且「PK」並非由上訴人建泰興業公司所首創，而據以評定商標外文部分以「PK」為商標之表示，已屬識別性薄弱之商標，不易引起混淆誤認，故縱有其他以「PK」為主題之商標先取得註冊，亦不得排除其他同以「PK」為主題之商標註冊。故有原處分機關審查後，核准在案之各類別商標圖形中含有「PK」商標可證，可知「PK」並非由上訴人建泰興業公司所首創，故識別性應相對較弱。且據以評定商標另輔有之中文字「建泰」所組成，屬消費者於交易時之主要識別來源。又系爭商標歷經多角化經營，經被上訴人長期使用並大量擴展門市及廣告之故，應已達著名之認定。再者，上訴人建泰興業公司於98年間以被上訴人違反商標法案件提出刑事告訴，案經臺灣高雄地方法院99年度易字第16號判決諭知無罪，亦經原審法院99年度刑智上易字第96號判決駁回上訴在案，可知被上訴人取得註冊系爭商標權有正當法律依據。另註冊第00000000商標（如附圖3所示），上訴人建泰興業公司向原處分機關申請評定後，原處分機關故將其評定為無效，惟因當時被上訴人前身「褲子大王」因公司搬遷因素，致逾訴願期間，而無從再行救濟，惟並非被上訴人承認識別性較低之「PK」二字為上訴人建泰興業公司專用等語。求為判決將訴願決定撤銷。三、上訴人經濟部則以：系爭商標圖樣係由外文「Pants」、「Kingdom」分別鑲嵌於字體較大之大寫外文「P」、「K」中所構成；據以評定商標圖樣係由中文「建泰」與字體明顯較小之外文「PK」上下分列所組成。兩商標整體圖樣相較，其主要識別部分均具相同之外文「PK」，就外觀或讀音均有相彷彿之處，二者應屬構成近似之商標。系爭商標指定使用商品部分，與據以評定商標指定使用商品部分相較，前者為供人遮陽、避雨或助走之用具，後者則為用於收容物品之包袋類商品，就功能、產製者、消費族群及行銷管道等因素尚無關聯之處，應非屬同一或類似之商品。又被上訴人所檢附之使用證據，顯示被上訴人自88年獲准登記以來，即以系爭商標圖樣標示於門市招牌、廣告傳單及其所販售之商品上，惟其多與「褲子大王」4字合併使用，宣傳內容亦均在強調褲子尺碼之齊全性或以提供大尺碼之衣褲為訴求，固可認系爭商標使用於衣褲類商品已為相關消費者所熟悉，然系爭商標使用於其指定使用之皮夾、皮帶、旅行箱等商品者僅見於網頁資料，而其數量有限，且無日期標示，無法得知其使用時間之久暫，亦無銷售數量等相關佐證，尚難認系爭商標業已長期廣泛使用於其指定使用之皮夾、皮帶、旅行箱等商品並得與據以評定商標相區辨。據以評定商標既獲准註冊於系爭商標之前，自應由被上訴人舉證系爭商標業經大量行銷使用於皮夾、皮帶及行李箱等商品而為相關消費者所熟悉，並得藉以與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞。再由被上訴人所附之「PK」維基百科資料，可知均與皮包、皮夾、旅行箱等商品之品質、原料、產地或相關特性之說明無涉，亦非前揭商品之通用名稱，復據原處分機關卷附商標檢索資料可知，含外文「PK」作為商標圖樣之全部或一部且指定使用於皮包、皮夾、行李箱等商品之現存有效註冊商標中，除他人之註冊第1296755號「PK(stylized)」商標外，僅有上訴人建泰興業公司之註冊第185424號「金雀PK」、第601787號「孔雀PK圖」、第840666號「PEACOCK及PK」與據以評定商標等系列商標，以及被上訴人之系爭商標，而其中最早獲准註冊者乃上訴人建泰興業公司之註冊第185424號「金雀PK」商標，可見將「PK」一詞作為商標圖樣之一部分並指定使用於皮包、皮夾等商品，應具相當之識別性，且為上訴人建泰興業公司所創用系列商標圖樣之主要識別部分之一。綜合衡酌兩商標構成近似，且均包含外文「PK」為主要識別部分，其近似程度非屬極低，又系爭商標與據以評定商標所指定使用之「各種皮包、皮夾、背包、手提箱袋、旅行箱袋、皮箱、書包」商品構成同一或類似，且以外文「PK」作為商標圖樣之一部分，指定使用於皮包、皮件等商品乃上訴人建泰興業公司所創用，復系爭商標使用於皮夾、皮包等之證據資料尚不足以認定可與據以評定商標相區辨等因素加以判斷，相關消費者極可能產生混淆誤認，則原處分機關認系爭商標之註冊無註冊時商標法第23條第1項第13款規定之適用，所為之處分無以維持，其所為決定並無違誤等語，資為抗辯。求為判決駁回被上訴人之訴。四、上訴人建泰興業公司則以：其早在71年即申請註冊第185424號「PK金雀」商標，由於孔雀之英文名稱為PEACOCK，其英文字母數較多，一般消費大眾難以記憶，便擷取此字各音節之第一個字母（即「PK」）作為商標文字申請註冊，為上訴人建泰興業公司所首創，嗣後陸續並以包含外文「PK」之商標申請註冊於皮包、皮夾、行李箱、皮帶等相關商品，一系列商標已實際使用於休閒袋、淑女包、手機袋、旅行袋、行李箱、皮帶等商品上，應已為相關消費者所知悉，故據以評定商標之「PK」使用於皮包、旅行箱等商品上已為相關消費者所熟知，自應予較大之保護；反觀被上訴人生產之主力產品應為加大尺碼之男性褲裝，未曾涉及皮夾、皮包、錢包、背包、書包等商品，故系爭商標之申請難屬善意。綜合二商標圖樣近似、商品類似之程度、據爭商標已為相關消費者所熟知及系爭商標申請非屬善意等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標自有註冊時商標法第23條第1項第13款規定之適用。又被上訴人迄未檢附任何服飾配件相關周邊商品之銷售資料，自難單憑少數下載日期在系爭商標申請日期（98年4月15日）後之被上訴人網頁資料，推斷其已有從事多角化經營之情事。又據以評定商標早於79年1月16日即獲准註冊，而被上訴人明知「建泰PK」為上訴人建泰興業公司所有之商標，卻未經同意擅自使用與據以評定商標構成近似之系爭商標於同一或類似商品上，上訴人經濟部所為撤銷原處分之決定，自屬適法等語。五、原審為訴願決定撤銷之判決，係以：㈠系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度甚低：查系爭商標圖樣係由一醒目碩大字體英文「PK」字體置於圖樣中央，其間鑲嵌一排橫書英文字體「Pants Kingdom」所組成，並無使用任何中文字體，予消費者寓目觀念印象為英文「Pants Kingdom」及該外文之縮寫「P、K」二字緊密設計而成。如附圖2所示之據以評定商標則由醒目碩大之中文「建泰」二字體及屬於附屬部分之字體比例甚小之英文「PK」所構成。二者意匠設計概念顯然不同，二者近似部分僅在使用英文字體「PK」部分。又二造商標除英文「PK」二字相同外，其餘不論於圖形設計、中文部分之有無、外文「Pants Kingdom」及中文「建泰」部分皆有不同，況二造商標皆屬結合文字之商標，將「PK」部分與整體商標圖案相較，其中據以評定商標之英文「PK」文字不論其比例與位置皆非整體商標之主要部分，自不會成為相關消費者觀察時寓目部分，如前所述，二造商標雖皆有相同之外文「PK」部分，惟因尚有外文「Pants Kingdom」及中文「建泰」之不同，且其亦為整體商標之各自主要部分，則二造商標雖均有英文「PK」之近似處，惟其近似程度實不高。上訴人經濟部雖辯稱二造之商標，均有相同之外文「PK」，就外觀或讀音均有相彷彿之處，應屬構成近似之商標云云，惟查二造商標關於外文「PK」與整體商標圖案相較，所占比例並不相同，其所結合之主要部分外文「Pants Kingdom」及中文「建泰」亦明顯不同，故其近似程度甚低。㈡商標識別性之強弱：系爭商標圖樣與據以評定商標皆有相同之英文「PK」部分，惟查「PK」，原具有多種意思，或可認為是英文「pack」（背包）之縮寫，亦可認為係其他英文縮寫，如「park」、「peck」，甚或被上訴人之外文名稱特取部分「Pants Kingdom」之縮寫；又依原處分機關檢索資料所示，「PK」並非上訴人建泰興業公司或被上訴人所創用，歷年來國內外廠商以外文「PK」作為商標之全部或一部註冊於各種不同類別之商品或服務者，目前商標權尚有效存在者不乏其例。次查屬衣飾商品配件之第18類或第25類商品，除被上訴人與上訴人建泰興業公司獲准之商標註冊外，仍存有訴外第三人註冊第130593號、第951244號、第1077553號、第1296755號等商標，足見英文「PK」識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字或圖樣，始能提高其識別性，是系爭商標與據以評定商標於外文「PK」以外，另分別結合不同之中、外文，其中據以評定商標之商標圖樣係使用中文「建泰」，而系爭商標於系爭圖樣則係使用英文「Pants Kingdom」有助於提高消費者識別性之作用，應各具相當之識別性，均致使消費者直接將其視為指示及區別商品來源之標識。㈢被上訴人、上訴人建泰興業公司多角化經營之情形：據被上訴人所提之系爭商標之相關使用事證，足認被上訴人自85年起陸續以系爭商標圖樣向原處分機關申請商標註冊，指定使用於第3、9、14、25、26、35等多類商品/服務，均經核准，取得註冊第785558、864028、864491 、876091、881209、95598號等件商標，現均尚在專用期限內，並於大陸、日本、美國、澳洲、歐盟等國取得註冊，被上訴人有使用如附圖1所示系爭商標圖樣朝向相關衣飾品等多角化之經營情事足堪認定。而上訴人建泰興業公司並未主張或提出其他之使用證據，證明其除皮件類商品外，並經營相關商品，而有多角化經營情形情事。是據以評定商標申請前並無多角化經營情事。㈣相關消費者對於系爭商標與據以評定商標之熟悉程度：據被上訴人所提之系爭商標之相關使用事證，足以使相關消費者對於使用如附圖1所示「Pants Kingdom及圖PK」商標之產品，認識係為被上訴人之商品，堪認於系爭商標申請註冊時，被上訴人在國內已有相當聲譽，而系爭商標經由被上訴人之積極使用，足使我相關消費者廣為知悉。是被上訴人再以如附圖1所示之「Pants Kingdom 及圖PK」作為系爭商標，指定使用於與「衣飾配件」相關之皮夾、皮包等商品，難認其申請註冊為惡意。然上訴人建泰興業公司所提之使用證據，至多僅能認定據以評定商標於皮件類商品上，而無法認定上訴人建泰興業公司有廣泛使用據以評定商標圖樣於衣服商品上，而為我國相關消費者廣為知悉之事實。㈤系爭商標與據以評定商標之指定使用商品相同、類似：經查系爭商標指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、皮箱、鞋袋、手提箱、…、皮革、皮製鑰匙包」等商品，與據以評定商標指定使用於「各種皮包、皮夾、背包、手提箱袋」等商品相較，二商品種類在功能、原材料、產製者或其他因素上，的確具有共同或關聯之處，故屬構成同一或高度類似之商品。綜上所述，雖系爭商標與據以評定商標雖指定使用於同一或類似程度高之商品，然審酌系爭商標與據以評定商標各具較高之識別性，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度甚低，且再考量商標權人多角化經營已將系爭商標圖樣使用於衣飾品，並為相關消費者所認識之客觀事實，被上訴人以系爭商標指定使用於與衣飾配件相關之皮包等商品註冊申請應屬善意，此外，上訴人經濟部及上訴人建泰興業公司均未提出足以證明系爭商標與據以評定商標有實際混淆誤認情事之證據且依上訴人建泰興業公司所提證據，難認上訴人建泰興業公司有多角化經營之情事，再參諸被上訴人所提使用證據資料，應認系爭商標申請時，系爭商標已於我國衣服類及其相關飾品之皮包類商品巿場上使用多年，而系爭商標與據以評定商標除英文「PK」外，分別配合有英文「Pants Kingdom」、中文「建泰」等文字，相關消費者應已認識系爭商標與據以評定商標，而足以區辨被上訴人及上訴人建泰興業公司皮件類商品之來源，故客觀上系爭商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞情事。從而，經審酌「商標近似」、「商品同一」之必要因素，並斟酌各項有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷因素，系爭商標與據以評定商標並無致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標之申請註冊並未違反系爭商標註冊時92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文規定，即無不得註冊之違法事由。是以原處分認系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，而為評定不成立之處分，於法並無不合。訴願決定雖以系爭商標與據以評定商標之商標圖樣相較，其整體商標圖樣予以寓目印象皆相彷彿，異時異地觀察，構成近似商標，且所指定使用之商品同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，因而撤銷原處分。惟訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之比較結果，即將原處分撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，即為撤銷原處分之決定，尚有未洽。故被上訴人請求撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。為其判決之基礎。六、上訴人建泰興業公司上訴意旨略謂：上訴人係於64年4月間成立，主要經營皮革製造、塑膠皮製品製造加工買賣，自71年起向原處分機關申請註冊一系列「PK」商標，而據以評定之註冊第473064號商標早於79年1月16日即獲准註冊，商標權經展延註冊至110年11月15日，依法自得以排除他人以相同或類似之商標申請或使用於同一或類似商品，被上訴人於據爭商標註冊後，仍於98年4月15日以近似之商標指定於類似商品申請註冊，實已侵害上訴人建泰興業公司商標之完整排他權利，原判決就上訴人建泰興業公司此一重要主張，未加以審酌，並敘明理由，顯有判決不備理由之違誤。其次，被上訴人明知註冊第473064號商標為上訴人建泰興業公司所有之商標，然竟在註冊第908101號商標於92年2月6日遭原處分機關撤銷之後，仍以相同之商標使用於皮箱上，並對外公開陳列販售，因相關消費者於交易時確有對其提供者發生混淆誤認之情事，上訴人建泰興業公司於98年3月17日向臺灣高雄地方法院檢察署提起刑事告訴，被上訴人遂於98年4月 15日刻意將商標名稱修改為系爭「Pants Kingdom設計圖」商標再度申請註冊於皮夾、皮包、旅行箱…等商品，藉以營造與註冊第908101號商標圖樣不同之假象，果達矇騙原處分機關而誤獲准註冊之結果，是系爭商標之申請註冊顯有惡意仿襲、企圖脫罪之嫌，且已侵害據以評定商標在先之權利，自應撤銷其註冊，然原審法院未採納上訴人建泰興業公司前述主張，亦未說明其理由，卻另以被上訴人在臺灣地區北、中、南地區設有門市，在國內已有聲譽云云，即強迫先權利人屈從、認同並限制合法之權利，實已犧牲先權利人早已受法律保護之利益，對上訴人建泰興業公司顯屬不公。另查原審法院審判長李得灶法官曾參與本件訴訟相牽涉之刑事裁判（原審法院99年度刑智上易字第96號刑事判決），而本件訴訟涉及系爭商標之註冊有無使相關消費者產生混淆誤認之虞之判斷，於上開刑事判決已有列為爭點判斷，依行政訴訟法第19條第3款規定應自行迴避，卻未迴避，顯有侵害上訴人建泰興業公司利益及裁判公平之虞。再者，今觀系爭商標圖樣上之外文「Pants Kingdom」字體細小，是以字體碩大之外文「PK」為吸引相關消費者注意並據以辨知商品來源之主要部分，此一主要部分既與據以評定註冊第473064號「建泰PK」商標包含完全相同之外文「PK」，於交易市場上異時異地隔離觀察，實有使人發生聯想，或以為系列商標之可能，自屬高度近似之商標，是原審之認定顯有違誤。又外文「PK」與皮包、皮夾、旅行箱等商品之品質、原料、產地或相關特性之說明無涉，亦非前揭商品之通用名稱，上訴人建泰興業公司將外文「PK」作為商標圖樣之一部分並指定使用於皮包、皮夾等商品，應具相當之識別性，且為上訴人建泰興業公司所創用系列商標圖樣之主要識別部分之一，然原判決卻以其他不同類別商品或服務中，仍存有訴外第三人註冊「PK」為由，率謂英文「PK」識別性較弱，其判斷顯過於主觀牽強。另依系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款之規定意旨，商標近似與商品/服務類似乃判斷有無「混淆誤認之虞」之必要因素，今觀被上訴人以近似於他人註冊在先商標之系爭商標，指定使用於同一或類似商品申請註冊，有致消費者混淆誤認之虞之機率必然極大，尤其上訴人建泰興業公司長期經營「PK」系列之皮包、皮夾、手提袋及旅行箱等商品，已有超過30年之歷史，反觀被上訴人則以「褲子大王」自居，並未曾涉及皮包、皮夾、錢包、背包、書包等商品，自難謂系爭商標已持續廣泛使用於所指定之皮包、皮夾、行李箱等商品並得與據以評定商標相區別，原審所執被上訴人有「使用系爭商標朝向相關衣飾品等多角化經營」及「上訴人建泰興業公司所提之使用證據，至多僅能認定據以評定商標於皮件類商品上，而無法認定上訴人建泰興業公司有廣泛使用據以評定商標圖樣於衣服商品上」之見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。遑論倘依原審之見解，系爭商標於申請註冊時已較據以評定註冊第473064號「建泰PK」商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以評定商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以評定商標商品係來自於被上訴人之疑慮，亦難謂無致生混淆誤認之虞等語。七、上訴人建泰興業公司於原審係依行政訴訟法第42條規定參加訴訟之獨立參加人，其不服原審所為於其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告即經濟部一致，依本院97年度5月27日庭長法官聯席會決議意旨，本件應併列經濟部為上訴人，合先敘明。八、本院查：㈠、按商標之註冊違反商標法第23條第1項規定之情形者，利害關係人得申請商標專責機關評定其註冊；評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，為本件處分時商標法第50條第1項、第52條分別定有明文。系爭商標係於98年4月15日申請註冊，於99年1月26日准許註冊，於99年3月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28 日修正公布之商標法為斷。次按，92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」而所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似及其近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞（系爭商標註冊公告時之「混淆誤認之虞」審查基準(93年5月1日施行)參照）。㈡、本件關於系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度甚低；系爭商標與據以評定商標於外文「PK」以外，另分別結合不同之中、外文，其中據以評定商標之商標圖樣係使用中文「建泰」，而系爭商標於系爭圖樣則係使用英文「Pants Kingdom」，有助於提高消費者識別性之作用，應各具相當之識別性，均致使消費者直接將其視為指示及區別商品來源之標識；被上訴人有使用如附圖1所示系爭商標圖樣朝向相關衣飾品等多角化之經營，而據以評定商標申請前並無多角化經營情事；系爭商標申請註冊時，被上訴人在國內已有相當聲譽，而系爭商標經由被上訴人之積極使用，足使我相關消費者廣為知悉。是被上訴人再以如附圖1所示之「Pants Kingdom及圖PK」作為系爭商標，指定使用於與「衣飾配件」相關之皮夾、皮包等商品，難認其申請註冊為惡意。而上訴人建泰興業公司所提之使用證據，至多僅能認定據以評定商標於皮件類商品上，而無法認定其有廣泛使用據以評定商標圖樣於衣服商品上，而為我國相關消費者廣為知悉之事實；系爭商標與據以評定商標之指定使用商品屬同一或高度類似等情，均據原審論明（原判決事實及理由貳、六參照），經核其認事用法並無違經驗或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。㈢、上訴人建泰興業公司雖係於64年4月間成立，主要經營皮革製造、塑膠皮製品製造加工買賣，自71年起向原處分機關申請註冊一系列「PK」商標，而據以評定之註冊第473064號商標早於79年1月16日即獲准註冊。惟原審已說明上訴人建泰興業公司並未主張或提出其他之使用證據，證明其除皮件類商品外，並經營相關商品，而有多角化經營情形情事。其所提之使用證據（見評定卷第112頁至第122頁），至多僅能認定據以評定商標於皮件類商品上，而無法認定其有廣泛使用據以評定商標圖樣於衣服商品上，而為我國相關消費者廣為知悉之事實。又「商標近似」、「商品同一或類似」雖為混淆誤認之虞之判斷因素，但仍參酌前揭混淆誤認之虞之各項相關因素之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，始能認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。而原審業已說明經審酌「商標近似」、「商品同一」之必要因素，並斟酌各項有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷因素，系爭商標與據以評定商標並無致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標之申請註冊並未違反系爭商標註冊時92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文規定等情。因此，上訴意旨主張系爭商標依法得以排除他人以相同或類似之商標申請或使用於同一或類似商品，無非係對原審業已論駁不採之見解再予以爭執，指其不當或理由不備，核屬法律見解歧異問題，當不能據此指原判決於法有違或理由不備。㈣、原審已說明依系爭商標之相關使用事證，足以使相關消費者對於使用如附圖1所示「Pants Kingdom及圖PK」商標之產品，認識係為被上訴人之商品，堪認於系爭商標申請註冊時，被上訴人在國內已有相當聲譽，而系爭商標經由被上訴人之積極使用，足使我相關消費者廣為知悉。被上訴人再以如附圖1所示之「Pants Kingdom及圖PK」作為系爭商標，指定使用於與「衣飾配件」相關之皮夾、皮包等商品，難認其申請註冊為惡意等情明確。上訴人建泰興業公司主張被上訴人在註冊第908101號商標於92年2月6日遭原處分機關撤銷之後，於98年4月15日刻意將商標名稱修改為系爭「Pants Kingdom設計圖」商標再度申請註冊於皮夾、皮包、旅行箱…等商品，系爭商標之申請註冊顯有惡意仿襲、企圖脫罪之嫌等等，仍係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形；而法律歧異見解之主張，亦不能執為主張原判決違背法令之論據。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，上訴人建泰興業公司所指原審未採其主張，亦未說明理由一節，係就原審證據取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張部分予以爭執，與判決不備理由之違法情形並不相當，要難謂為原判決有違背法令之情形。㈤、復按，智慧財產案件審理法第34條第2項明定「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3 款之規定。」該條立法理由，係「智慧財產法院管轄之案件，包括智慧財產民事訴訟、刑事訴訟事件，而關於同一智慧財產權所生之各種訴訟，如得由相同之法官辦理，有助於避免裁判之歧異。行政訴訟法第19條第3款有關辦理行政訴訟事件之法官，曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者，應自行迴避之規定，如適用於智慧財產行政訴訟案件，顯非妥適，爰增列第二項明定排除之。」由上開立法理由之說明，可知該法立法主要目的，在於統一智慧財產案件之裁判，避免歧異，而排除行政訴訟法第19條第3款有關曾參與民刑事裁判之法官參與行政訴訟事件審理之迴避規定。故本件原審法院審判長李得灶法官雖曾參與本件訴訟相牽涉之刑事裁判（原審法院99年度刑智上易字第96號刑事判決），但依上說明，並不適用行政訴訟法第19條第3款應自行迴避之規定。上訴意旨主張，原審法院審判長法官曾參與本件訴訟相牽涉之刑事裁判，卻未迴避，顯有侵害上訴人建泰興業公司利益及裁判公平之虞一節，非為可採。㈥、至於上訴意旨其餘主張：系爭商標圖與據以評定商標屬高度近似之商標，原審之認定顯有違誤；原判決以其他不同類別商品或服務中，仍存有訴外第三人註冊「PK」為由，率謂英文「PK」識別性較弱，其判斷顯過於主觀牽強；原審所執被上訴人有「使用系爭商標朝向相關衣飾品等多角化經營」及「上訴人建泰興業公司所提之使用證據，至多僅能認定據以評定商標於皮件類商品上，而無法認定其有廣泛使用據以評定商標圖樣於衣服商品上」之見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞；系爭商標與據以評定商標難謂無致生混淆誤認之虞等節，均係就原審所已為論斷或駁斥其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，皆不能執為主張原判決違背法令之論據。㈦、從而原審以系爭商標之申請註冊並未違反系爭商標註冊時92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文規定，即無不得註冊之違法事由，原處分認系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，而為評定不成立之處分，於法並無不合。訴願決定以商標圖樣及商標使用商品之比較結果，即將原處分撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，尚有未洽。而將訴願決定撤銷，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　2　　日最高行政法院第六庭審判長法官　廖　宏　明法官　楊惠欽法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　2　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第487號

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