102年度判字第505號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：102 年 08 月 15 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第505號上訴人　元大金融控股股份有限公司代　表　人　顏慶章訴訟代理人　陳志愷被上訴人　財政部臺北國稅局（原名財政部臺北市國稅局）代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺北高等行政法院101年度訴字第306號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於「上訴人之第58欄不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出」、「元大商業銀行股份有限公司因收購保證責任雲林縣斗六信用合作社之各項耗竭及攤提」、「元大證券金融股份有限公司因債券部門分攤租金費用及水電管理費用之第99欄停徵之證券期貨交易所得」及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人92年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報及91年度未分配盈餘申報，其中上訴人92年度營利事業所得稅合併結算申報課稅所得額虧損新臺幣（下同）1,901,111,606元，經被上訴人調整上訴人投資損失、「第58欄」（不計入所得之投資收益應分攤營業費用及利息支出）；子公司元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行公司，原名復華商業銀行股份有限公司）之營業收入、各項耗竭及攤提、職工福利；子公司元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司，原名復華證券金融股份有限公司）之營業收入及「第58欄」（認購權證利益）、各項耗竭及攤提、交際費及「第99欄」停徵之證券期貨交易所得；子公司元大證券金融股份有限公司（下稱元大證金公司，原名復華證券金融股份有限公司）之營業收入、「第99欄」停徵之證券期貨交易所得、薪資支出項目，核定合併課稅所得額695,606,267元，併同其餘調整，應補稅額2,962,890元。另91年度未分配盈餘合併申報負2,767,648,822元，經被上訴人調整上訴人列報項次19「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」1,222,294,273元為0元，核定合併未分配盈餘為負1,587,013,288元。上訴人不服，申請復查結果，准予追減合併結算申報課稅所得額64,373,290元，其餘復查駁回。上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：甲、92年度營利事業所得稅部分：（一）有關上訴人投資損失部分：１、元大銀行公司91年度之營業淨損及累積虧損約2,772,489,000元及1,623,624,000元，於民國92年9月18日經董事會決議減資161,513,628股以彌補虧損1,615,136,280元，並以92年12月29日為減資基準日，業經財政部及行政院金融監督管理委員會（101年 7月1日改制為金融監督管理委員會，下稱金管會）核准在案。是上訴人對元大銀行公司原出資額已因元大銀行公司之減資彌補虧損註銷股份而折減，則上訴人依行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1款至第3款及財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函，列報投資損失1,615,136,280元，自屬適法。２、上訴人以股份轉換方式建構之金融控股公司（下稱金控公司）及其子公司係配合政府促進金融市場健全發展及維護公共利益之政策，不存在租稅規避之可能。又行為時查核準則第99條第1款至第3款已明定投資損失之認列要件，其中因被投資公司減資彌補虧損而得認列之投資損失，並無以投資後被投資公司發生之虧損為限之規定。被上訴人將投資損失之認列，限縮在投資後被投資公司發生之虧損，係增加法令所無之限制，違反租稅法律主義。（二）有關上訴人「第58欄」（不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出）部分：１、政府為配合金控公司設立之本質，避免因法之規定增加人民租稅之負擔，特以金融控股公司法第49條賦予金控公司與其持有百分之九十以上股權之子公司得選擇於每年度營利事業所得稅結算申報時採用合併申報之「連結稅制」之權利，視金控公司及其持有百分之九十以上股權之子公司於經濟實質上為同一個體，與公司內部部門無異。２、觀諸財政部66年3月9日台財稅第31580號函及93年7月5日台財稅字第0930453061號令（下稱財政部93年7月5日令釋），一般公司（非金控公司）不計入所得課稅之投資收益，應自核定虧損數減除，而採用連結稅制之金控公司取得同一個體下子公司之投資收益，於適用盈虧互抵時則無須自核定合併營業虧損中減除，足證該虛擬性所得係無可直接合理明確歸屬之營業費用及借款利息等各項支出。３、金控公司因依財政部96年7月 10日台財稅字第09604533440號函釋（下稱財政部96年7月10日函釋），非屬以有價證券買賣為業，本無財政部83年2月8日台財稅第831582472號函（下稱財政部83年2月8日函釋）及財政部92年8月29日台財稅字第0920455298號令（下稱財政部92年8月29日令釋）關於投資收益應分攤一般營業所生費用或利息之問題，是金控公司基於投資而為經營及管理子公司發生之營業費用及利息支出，性質上與各合併申報之子公司為自身經營及管理目的而發生之營業費用及利息支出無異，自應全數於金控公司之應稅所得減除，始符合實質課稅原則及平等原則。（三）有關元大銀行公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：１、長期債券投資票面利率高於市場利率產生之溢價是否於債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，稅法上無明文規定，自應依財務會計準則公報第34號及第21號規定處理，作為利息收入之調整。２、由於長期投資之債券溢價（折價）數額，係債券票面利率高於（低於）市場利率之預付費用（預收收益）所生，而所得稅法第62條所稱「原利率」，則指市場利率，並非票面利率。依財政部81年5 月28日台財稅第810792353號函（下稱財政部81年5月28日函釋）及財政部85年10月21日台財稅第851910621號函（下稱財政部85年10月21日函釋），票面利率為零而低於市場利率之零息票債券，其未攤銷折價既須於債券流通期間攤計為當期利息收入之加項，則事物本質相同之系爭債券未攤銷之溢價，自應相同處理，即得於債券流通期間攤計為當期利息收入之減項。至財政部75年7月16日台財稅第 7541416號函釋（下稱財政部75年7月16日函釋），僅係規範兩付息日間買賣債券之利息收入及證券交易損益之計算方式，長期債券投資於溢、折價發行下之評價及利息收入之認列方式，則非屬其規範對象。（四）有關元大銀行公司－各項耗竭及攤提〈收購「保證責任雲林縣斗六信用合作社」（下稱斗六信合社）〉部分：１、依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函（下稱財政部95年3月13日函釋），營利事業採購買方式取得被併購事業之資產並承擔負債，如能證明其收購成本及所取得可辨認淨資產公平價值之合理性，其因收購產生之商譽於法定攤折期間內計提之攤折費用，依法自可核實認定。又因我國所得稅法相關法令並未明定商譽之計算標準，故依查核準則第2條第2項前段規定，應以構成商業會計法之我國財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」之相關規定為商譽計算之依據。２、元大銀行公司係為響應政府鼓勵金融機構合併政策，於92年間收購斗六信合社之全部營業並概括承受其資產及負債，因其非屬元大銀行公司之關係人，且併購交易價格已取具契約書、勤業會計師事務所出具之執行協議查核程序報告書、主管機關核准函、斗六信合社委託元大銀行公司代為轉換股金之委託書及元大銀行聯行往來發報明細表，足可證其收購成本之合理性。３、斗六信合社之可辨認資產及負債，其主要項目之固定資產及其他資產之公平市價，取有外部專家之鑑價報告，而放款及催收款之公平市價，則取有外部專家（會計師）出具評估意見書，乃至於非主要項目之資產及負債，亦有委由外部專家逐項評估其公平市價之事實，且評估方式與財務會計準則公報第25號公報之規定相符，足證上訴人對於系爭商譽價值計算，已盡調查協力之義務，依據本院100年12月份第1次法官聯席會議決議之意旨，自應認定。（五）有關元大銀行公司－職工福利部分：依照銀行法令之相關規定，公債、短期票券、金融債券、上市（櫃）股票、受益憑證及認購（售）權證等有價證券之投資買賣既屬商業銀行之法定經營業務範圍，則元大銀行公司將系爭投資標的之買賣利得1,111,315,067元申報於營業收入總額8,470,012,040元項下，併同計算職工福利限額，確屬法律保留之事項，應予認定。（六）有關元大證券公司－營業收入及「第58欄」認購權證利益部分：１、系爭認購權證之發行價款，非屬權利金收入而屬出售有價證券收入之性質，至司法院釋字第693號解釋對於財政部86年7月31日台財稅第861909311號函（下稱財政部86年7月31函釋）及財政部86年12月1日台財稅第861922464號函（下稱財政部86年12月1日函釋）是否符合租稅法律之審查範圍，僅為單純合法性之審查，與實質憲法原則之審查不同，行政法院仍得進行實質上之審理。２、發行認購權證依法必須從事避險操作，故發行時收取之買賣價金，與發行後從事避險操作所生買賣標的股票之損失，屬權利義務相關聯事項，不得任意割裂適用。又系爭認購權證之避險操作，係發行認購權證之法定作為義務，則避險操作從事買賣標的股票之損失，自應與發行認購權證收取之價金相配合，始符合實質課稅及收入與成本費用配合原則。至財政部86年7月31日函釋及86年12月1日函釋，並非規範避險作業之稅務處理。（七）有關元大證券公司－各項耗竭及攤提（收購15家證券公司）部分：基於營業收購方式取得之無形資產，係屬出價取得供營業上長期使用之資產範疇，依行為時查核準則第96條第3款第4目規定，其計提之攤折費用應予認定。元大證券公司87年至92年間陸續購買利通證券股份有限公司（下稱利通證券公司）等15家其他證券公司之營業及財產共計603,783,922元，並已提示購入系爭營業及財產確有支付相對價款之事證。且系爭因收購溢價而產生之無形資產符合查核準則及財務會計準則第25號公報因收購而產生之「商譽」相關規定。又據會計研究發展基金會97年3月10日基秘字第074號函，一公司收購另一公司能經營管理之活動及資產組合之事業（business），亦屬財務會計準則第25號公報之適用範圍。故依行為時查核準則第96條第3款第4目規定，該收購成本仍應適用所取得各項淨資產價值間分攤後之溢額所生「商譽」之認列攤折處理。縱被上訴人以財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號函（下稱財政部100年8月12日函釋）認定元大證券公司取得之無形資產非屬營業權範疇，仍應本諸職權轉正至商譽依法審認，不得以該費用非屬營業權之範疇即予全數剔除。又縱被上訴人否定本件被收購公司有商譽存在，惟在上訴人收購總金額屬實之下，該總價款亦應全數歸屬購買有形資產之對價，以重新核算其應認列之折舊費用，則在財政部頒訂固定資產耐用年數表所規定電子計算機與其週邊設備及工具、器具等生財器具分別為3年及5年，皆短於10年之情況下，本件反有少認列費用之情事。（八）有關元大證券公司－交際費及「第99欄」停徵之證券期貨交易所得部分：財政部85年8月9日台財稅第851914404號函（下稱財政部85年8月9日函釋）係財政部專為「綜合證券商及票券公司」發布，而元大證券公司為綜合證券商，其交際費之歸屬即依上開函釋之規定辦理，自應認定。次依本院100年度判字第280號判決意旨，交際費應與收入無直接關聯而為期間費用性質。準此，所得稅法第37條規定交際費限額之計算，應以營利事業整體為單位，並非由該法條各款分別計算其限額後作為交際費歸屬於應稅及免稅收入之依據。（九）有關元大證金公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：１、長期債券投資票面利率高於市場利率產生之溢價是否於債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，稅法上並無明文規定，自應依財務會計準則公報第34號及第21號之規定處理，作為利息收入之調整。２、由於長期投資之債券溢價（折價）數額，係債券票面利率高於（低於）市場利率之預付費用（預收收益）所生，則所得稅法第62條所稱之「原利率」，當指市場利率，並非票面利率。依財政部81年5月28日及85年10月21日函釋觀之，票面利率為零而低於市場利率之零息票債券，其未攤銷折價既須於債券流通期間攤計為當期利息收入之加項，系爭事物本質相同之債券未攤銷溢價，應為相同處理，得於債券流通期間攤計為當期利息收入之減項。至財政部75年7月16日函釋僅係規範兩付息日間買賣債券之利息收入及證券交易損益之計算方式，對於長期債券投資於溢、折價發行下之評價及利息收入認列方式，並非屬其規範之對象。（十）有關元大證金公司－「第99欄」停徵之證券期貨交易所得（債券部門分攤租金費用及水電管理費用）部分：元大證金公司並非以買賣有價證券為業，依財政部83年2月8日函釋本無分攤費用之問題。又元大證金公司之債券部門人數極少，辦公地點係與管理部門共同使用，故其租金費用及水電管理費用並無法直接歸屬於該項業務。況縱認有應直接歸屬債券部門之系爭租金費用及水電管理費用，亦應以實際發生數額為準，不容將預算金額之租金費用1,380,000元及水電管理費用96,000元執為分攤之基礎。（十一）有關元大證金公司－薪資支出部分：依行為時所得稅法第33條第1項後段及行為時查核準則第71條第7款規定，營利事業報經該管稽徵機關核准設置職工退休基金，依法即可在當年度已付薪資總額8%限度內提撥職工退休基金，並列報於薪資費用項下，且其限額之計算係以全公司為單位，並無應按一般員工及經理人個別薪資總額分別計算其限額之適用。被上訴人認一般員工及經理人之退休金提撥限額應分別計算，顯有增加法所無之限制及限縮法律適用之違背租稅法律主義之情事。乙、91年度未分配盈餘－有關上訴人未分配盈餘項次19「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」部分：１、依金融控股公司法第47條第4項及財政部91年8月19日台財稅字第0910454466號函釋（下稱財政部91年8月19日函釋），金融機構依金融控股公司法第26條規定以股份轉換方式成立金融控股公司者，其「當年度」帳上資本公積如係來自金融機構轉換前之未分配盈餘，其分派現金股利或撥充資本不受公司法第241條第1項之限制，又股東獲配該項資本公積分派之股利亦應併計於獲配年度之綜合所得稅額課徵所得稅。故股東獲配該項資本公積分派之股利，其性質即與金控公司自「當年度」盈餘分配股利予股東並無二致。２、上訴人係依金融控股公司法第26條規定，於91年2月4日由元大證金公司與元大證券公司以股份轉換方式共同新設成立，而轉換股份之淨值超過實收股本之部分，貸記「資本公積」，故無論由子公司轉入資本公積之未分配盈餘是否為以前年度之盈餘，均係本（91）年度首次計入上訴人股東權益之加項，其性質上與上訴人91年度稅後盈餘亦屬當年度股東權益加項並能據為分配股利之本質相同，依所得稅法第66條之9第2項第3款規定，自應准許自91年度未分配盈餘項下減除等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利上訴人部分。三、被上訴人則以：甲、92年度營利事業所得稅部分：（一）有關上訴人投資損失部分：上訴人於91年度採股份轉換方式，發行新股873,477,742股換入亞太商業銀行股份有限公司（下稱亞太銀行）股票1,211,513,628股，亞太銀行成為上訴人100%持有之子公司〈後改名復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行），現名元大銀行公司〉。嗣於92年間，復華銀行辦理減資161,513,628股，按每股面額 10元，列報減資損失1,615,136,280元。惟依勤業會計師事務所王小蕙會計師出具雙方公司之「股份轉換換股比率合理性之複合意見」設算復華銀行每股淨值為7.4483元，小於減資時每股淨值9.51元。又依上訴人提供復華銀行股東權益變動表及虧損撥補表，復華銀行91年度營業淨損為2,772,488,676元，帳上累積虧損為1,623,624,125元，即上訴人投資當時已發生虧損，惟上訴人91年度會計師簽證報告載明上訴人於91年溢價發行新股10,073,080,568元取得復華銀行1,211,513,628股，即上訴人每股取得成本8.3145元（10,073,080,568元÷1,211,513,628股），與復華銀行91年底每股淨值8.35元（10,111,231,724元÷1,211, 513,628股）相當，均小於92年減資時每股淨值9.51元（ 11,527,444,215元÷1,211,513,628股）。故上訴人投資後，並無發生經營虧損待彌補情事。故被上訴人依行為時查核準則第99條第1款規定及實質課稅原則，核定系爭投資損失0元，並無不合。（二）有關上訴人「第58欄」（不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出）部分：１、上訴人係經經濟部核准登記之金控公司，其主要業務為對被投資公司之管理及投資經主管機關核准之事業，以獲取被投資事業分配之投資收益，且該投資收益依所得稅法第42條第1項規定係不計入所得額課稅之免稅收入，則其為營業活動支出之各項損費，難謂非屬可直接合理歸屬於其投資及被投資事業管理之支出。況依上訴人申報資料分析，長期投資收益等經營金融控股公司法第36條業務收入占營業收入比例達百分之百，且長短期等投資亦占全部資產比率98.02%，依所得稅法第24條規定，申報損費歸屬於投資收益應為合理。又上訴人長短期等投資金額占實收資本額比率為137.45%，占長短期借款比率為764.52%，顯可推定其借款資金全部挹注於投資資金。又上訴人並未舉證有經營金融控股公司法第36條以外業務，故被上訴人將系爭營業費用及利息支出認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出而核定「第58欄」金額，並無不妥，且上訴人亦未就相關損費性質說明其非直接合理明確歸屬之依據基礎，參本院36年判字第16號判例，上訴人之主張自無足採。２、財政部92年2月12日台財稅字第0910458039號函頒「營利事業依金融控股公司法第49條及企業併購法第40條規定合併辦理營利事業所得稅申報處理原則」（下稱合併申報處理原則），係就合併辦理結算申報者，依規定扣除前5年度核定合併營業盈虧之計算方式，尚非認定連結稅制下母公司之投資收益與一般投資公司獲取之投資收益性質不同。（三）有關元大銀行公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：１、財務會計準則公報第21號第26段及第26號第22段雖有關於長期投資之公司債，應按溢、折價攤銷作為利息收入之調整之規定，惟此乃基於財務會計之穩健原則，為允當表達營利事業財務情形之規範。而稅務會計與財務會計因規範依據及目的有所不同，本會有所差異，於稅法並無明文關於公司債之溢、折價得為攤銷之情況下，雖營利事業之財務報表依財務會計準則公報規定為攤銷，然於營利事業所得稅結算申報，即屬應依查核準則第2條第2項規定為調整之事項。２、所得稅法第62條所稱「長期投資」，除債券外，尚包括存款及放款，至「原利率」，就債券而言則為「票面利率」，非上訴人所稱「市場利率」。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議。因此，投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除，否則即因不合所得稅法第4條之1及第62條第2項規定，而有違租稅法律主義。（四）有關元大銀行公司－各項耗竭及攤提（收購斗六信用合作社）部分：１、商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量。２、元大銀行公司於92年3月27日與斗六信合社簽訂概括承受讓與契約書，上訴人雖提示勤業會計師事務所之執行協議查核程序報告書，惟除不動產─土地、房屋及設備等科目，主張經宏大不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱宏大公司）鑑價外，其餘各項金額，僅做科目調整或補提備抵呆帳及折舊，並未就斗六信合社之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，尚難據以認定系爭商譽之價值。又依勤業會計師事務所函上訴人有關執行協議程序查核結果說明一、「……由於本會計師並未完全按照一般公認審計準則查核，因是本會計師僅就協議程序執行結果提出說明，並未就斗六信合社整體之財務報表是否允當表達提供任何程度之保證。」自難謂其已依財政部95年3月13日函釋，將所取得之淨資產公平市價與收購成本比較，以證明其商譽存在，上訴人復未提示斗六信用合作社具有賺取超額利潤之能力評估，以證明其列報商譽存在之事實及合理性。是被上訴人否准系爭概括承受斗六信用合作社取得商譽分年攤銷部分，核定各項耗竭及攤提31,817,226元，並無不合。（五）有關元大銀行公司－職工福利部分：免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，被上訴人以上訴人非屬以有價證券買賣為專業，而於計算應稅業務職工福利可列支限額時，將非屬應稅收入性質之處分公債及公司債等債券投資利益與處分股票及受益憑證利益部分排除，自無不合。（六）有關元大證券公司－營業收入及「第58欄」認購權證利益部分：１、司法院釋字第693號解釋，業已指明財政部86 年7月31日函釋及86年12月1日函釋有關認購（售）權證發行價款非屬證券交易收入，並無所得稅法第4條之1之適用，而履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，與租稅法律主義及平等原則並無牴觸在案。２、證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購權證者訂立契約，於訂約時自投資人處取得購買之對價，依財政部86年12月1日函釋屬應稅之權利金收入，此係認購權證之「形成」收入，與認購權證形成後，於市場上買賣之「證券交易」有別。３、所得稅法第4條之1所稱之證券交易，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何。又所得稅法第4條之1已明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者特別待遇，即有違平等原則。故不論係認購權證或標的股票之交易，縱係為避險，均符合有價證券交易之定義，而有所得稅法第4條之1之適用。另證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認屬發行權證之成本或費用。（七）有關元大證券公司－各項耗竭及攤提（收購15家證券公司）部分：１、所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，業經財政部100年8月12日函釋在案。本件讓受契約約定由利通證券公司等15家公司將「固定資產設備及營業權益」轉讓予上訴人，因無特許權存在，不屬所得稅法第60條無形資產之範圍。２、又依元大證券公司與利通證券公司等15家公司間營業讓與契約所載，利通證券等15家公司對其從業人員負有資遣義務（服務人員為創造收入之要素），自已無法控制利通證券公司等15家公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，即縱有經濟效益，亦為上訴人本身組織所創造。另上訴人提示之評（估）價報告亦未能證明因此取得之資源具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益之特性，而與財務會計準則公報第37條所稱無形資產之定義有間，自無從據營業權而列報各項耗竭及攤提。３、商譽與營業權之認列要件及攤銷年數不同，上訴人原既列報系爭各項耗竭及攤提之本質為營業權，被上訴人即應依上訴人之申報查核。況系爭收購交易若為上訴人與利通證券公司等15家公司進行合併，則上訴人即應依規定提供公平價值衡量之專業鑑價資料以為入帳證明，惟上訴人並未提供專業鑑價資料供被上訴人查核審酌。（八）有關元大證券公司－交際費及「第99欄」停徵之證券期貨交易所得部分：１、營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋闡明在案。２、元大證券公司之所得實際上分為應稅所得與免稅所得。如免稅所得之交際費限額歸由應稅所得之交際費限額吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第831620897號函（下稱83年11月23日函釋）及85年8月9日函釋，核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額。至本院100年度判字第280號判決意旨，係闡明依所得稅法第37條規定所謂業務上直接支付之適用範圍，及對交際費和廣告費之概念分類上有所指摘。上訴人以此論斷，交際費屬與收入無直接關聯而為一期間費用一節，顯係誤解。（九）有關元大證金公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：１、財務會計準則公報第21號第26條及第26號第22條雖有關於長期投資之公司債，應按溢、折價攤銷作為利息收入之調整；惟此乃基於財務會計之穩健原則，為允當表達營利事業財務情形所為之規範。而稅務會計與財務會計因規範依據及目的有所不同，本即會有所差異，於稅法並無明文其溢、折價得為攤銷之情況下，營利事業之財務報表雖依財務會計準則公報規定為攤銷，然於營利事業所得稅結算申報時，此即屬應依查核準則第2條第2項規定為調整之事項。２、所得稅法第62條所稱「長期投資」，除債券外，尚包括存款及放款，至「原利率」，就債券而言則為「票面利率」，非上訴人所稱「市場利率」。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議。因此，投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。如准予減除即發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4條之1及第62條第2項之規定，而有違租稅法律主義。（十）有關元大證金公司－「第99欄」停徵之證券期貨交易所得（債券部門分攤租金費用及水電管理費用）部分：本件係就單一債券部門為營業費用之分攤，核與一般投資公司無異，被上訴人核定其營業費用比照財政部83年2月8日函釋，按「收入比」作為應稅免稅收入應分攤之營業費用之計算方式，符合收入成本配合原則，並無不合。上訴人雖主張縱應分攤減除，亦應以部門薪資、員工人數或辦公室使用面積作為合理分攤基礎等，惟其迄未補具相關佐證資料，致被上訴人無從審酌。（十一）有關元大證金公司－薪資支出部分：營利事業依公司法「委任」之經理、總經理因不具勞動基準法之勞工身分，為維護其權益，財政部乃以83年5月11日台財稅第831593075號函（下稱財政部83年5月11日函釋）規定，營利事業依公司法委任之經理、總經理，基於提列或提撥基礎不重複原則下，准另依所得稅法第33條第1項規定，擇一提列職工退休金準備或提撥職工退休基金。是有關營利事業職工退休金費用之認列，上開相關規定既已就是否符合勞動基準法勞工身分之職工為不同之規範，則被上訴人為相關限額之計算時，自應受其規範而為相應之處理，即應按一般員工已付薪資總額及經理人已付薪資總額，分別計算限額。乙、91年度未分配盈餘－有關上訴人未分配盈餘項次19「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」部分：１、按財政部91年8月19日函釋，係就金融控股公司得以來自金融機構轉換前之未分配盈餘分派現金股利或撥充資本，認定係屬盈餘分配，規範應歸課股東所得稅及股東可扣抵稅額計算方式，與該盈餘分配得否列為未分配盈餘減項，係屬二事，未涉該未分配盈餘究係「以前年度」或「當年度」。２、上訴人經由子公司元大證券公司與元大證金公司於91年度以換股方式共同設立，因股份轉換時，尚未做91年當年度年終結算，由於未分配盈餘尚包括過去年度之保留盈餘或累積虧損，及本期純利或純損結算後轉入，依92年度股東常會議事錄討論事項案由（二）上訴人以來自子公司轉換前未分配盈餘所產生之資本公積分配之股利，屬「90年度以前」之未分配盈餘，而非屬所得稅法第66條之9所稱之「當年度盈餘」。上訴人以來自子公司轉換前未分配盈餘於91年度首次計入上訴人股東權益之加項，即應屬「當年度」未分配盈餘之主張，與前揭規定並不相符等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：甲、92年度營利事業所得稅部分：（一）有關上訴人投資損失部分：行為時查核準則第99條第1款所稱投資損失「應以實現者為限」，即指投資後被投資公司所發生之損失實現而言。本件上訴人於91年度採股份轉換方式，發行新股873,477,742股換入亞太銀行（後改名稱復華銀行，現名元大銀行公司）股票1,211,513,628股，而成為上訴人100%持有之子公司。惟依上訴人提供復華銀行股東權益變動表及虧損撥補表記載，復華銀行91年度營業淨損2,772,488,676元，帳上累積虧損為1,623,624,125元，可知上訴人「投資當時」，復華銀行已發生虧損，惟上訴人仍在此時點願意為投資行為，即表示願意承擔風險繼續維持被投資公司之營運，主觀上並無認列損失之意圖。再就股東權益總額而論，復華銀行股東權益總額於上訴人投資前即已因虧損而減少，至上訴人投資時無論係以多少價格買入股分，其購買者是當時該股分所表彰之「復華銀行股東權益總額」，而上訴人投資時之原出資額，理論上應等於該購入股數所表彰之「復華銀行股東權益總額」，嗣復華銀行隨即減資彌補虧損，並因時間相距很近，是復華銀行減資時之股東權益總額與上訴人購入時相差甚微，且在上訴人預料之中，故雖上訴人持有股數因減資而有減少，但減資後每股淨值必然上升，是上訴人投資股數所表彰之股東權益總額並無改變，其原出資額不會因減資而有折減。但被上訴人以復華銀行減資後每股淨值9.51元大於減資前每股淨值8.35元，作為核定理由之一，雖有誤會。故而，被上訴人以投資損失並未實現，而核定系爭投資損失0元，尚無違誤。（二）有關上訴人「第58欄」（不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出）部分：１、上訴人為經濟部核准登記之金控公司，主要業務為投資經主管機關核准之國內金融相關事業及對被投資事業之管理。是上訴人雖非屬以買賣有價證券為業，然其投資收益部分，依所得稅法第42條第1 項規定，既不計入所得額課稅，則其相關營業費用及利息支出，即應依財政部96年7月10日函釋就各項費用判斷是否可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理，並自投資收益項下減除。２、上訴人92年度各項損費均與營業有關，且均無法直接歸屬至各項收入，又各項借款主要係支應一般日常營運（包括投資子公司）之資金需求，均無特定用途，是上訴人本期申報之營業費用與利息支出雖非與被投資事業自身相關，然究該經濟事實，應屬為成就上訴人從事金融控股公司法第36條業務活動行為所生之各項支出，且隨經營而必然發生。又其主要營業收入來源亦為獲配自子公司之投資收益，則就該等隨營業必然發生之各項支出、利息，應可「合理」歸屬於上訴人投資及被投資事業管理行為之範疇，可全部自投資收益項下扣除。３、又依上訴人申報資料，其長期投資收益等經營金融控股公司法第36條業務收入占營業收入比例達百分之百，且長短期等投資亦占全部資產比率98.02%，依所得稅法第24條規定，申報損費歸屬於投資收益應為合理。又依長短期等投資金額占實收資本額比率為137.45%，占長短期借款比率為764.52%，顯可推定其借款資金全部挹注於投資，是該利息支出顯可合理歸屬於上訴人投資及被投資事業管理行為之範疇，應全部自投資收益項下扣除。４、依合併申報處理原則第1項第6款關於合併結算申報課稅所得額及應納稅額之計算規定，金控公司與各子公司如有應稅、免稅收入，應計算個別公司之課稅所得額，再予加總計算合併結算申報所得額。至財政部93年7月5日函釋，僅係就合併辦理結算申報者，釋示扣除前5年度核定合併營業盈虧之計算方式，尚非認連結稅制下母公司之投資收益與一般投資公司獲取之投資收益性質不同。故被上訴人將上訴人投資收益253,347,477元，轉列營業收入總額253,347,477元，復因投資收益不計入課稅所得，乃按收入比計算投資收益應分攤之營業費用與利息支出為182,212,456元，核定「第58欄」投資收益淨額為71,135,021元，尚無不合。（三）有關元大銀行公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：取得債券投資時之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），長期投資債券續後評價固按財務會計準則公報第21號規定攤銷溢、折價，惟「債券溢價攤銷」係財務會計之作法，與稅法相關規定有別。依所得稅法第62條及財政部75年7月16日函釋，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購價為出售債券之成本，可知於稅務會計上，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。至財政部85年10月21日函釋，係就營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式，闡釋其中有關營利事業所得稅方面應依財政部81年5月28日函釋規定辦理，並未明定「債券未攤銷折價，應於債券流通期間攤計為當期利息收入課稅」。故系爭債券溢價攤銷數51,686,806元不得自營業收入及債券利息收入中扣除，被上訴人核定營業收入7,410,383,779元，並無違誤。（四）有關元大銀行公司－各項耗竭及攤提（收購斗六信合社）部分：上訴人所提示勤業會計師事務所之執行協議查核程序報告書，除不動產─土地、房屋及設備等科目，主張經宏大公司鑑價外，其餘各項金額，僅作科目調整或補提備抵呆帳及折舊，並未依行為時第25號公報企業合併－購買法之會計處理第18段規定就斗六信合社之各項可辨認淨資產之公平價值，尚難據以認定系爭商譽之價值。又依勤業會計師事務所函上訴人有關執行協議程序查核結果說明一：「……由於本會計師並未完全按照一般公認審計準則查核，因是本會計師僅就協議程序執行結果提出說明，並未就斗六信合社整體之財務報表是否允當表達提供任何程度之保證。」尚難謂其已依財政部95年3月13日函釋，將所取得之淨資產公平市價與收購成本比較，以證明其商譽存在。至查核準則第96條雖有「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正」之規定，但依本院100年 12月份第1次庭長法官聯席會議決議見解，商譽價值為所得計算基礎之「減項」，應由納稅義務人負客觀舉證責任。是被上訴人不因該「轉正」規定反而負有「可辨認淨資產公平價值」之舉證責任。易言之，若納稅義務人之舉證不足採信時，稽徵機關並不須依職權認定一「客觀上可得確定之數值」。是元大銀行公司概括承受斗六信用合作社，並無商譽可攤提，被上訴人不予認列商譽攤銷數12,160,015元並無違誤。（五）有關元大銀行公司－職工福利部分：１、元大銀行公司之營業收入包括應稅、免稅二種，自應正確計算「應稅所得」之範圍用以分攤職工福利費用，如若不然，免稅項目之相關成本費用將歸由應稅項目吸收，有失立法原意，並會造成侵蝕稅源及課稅之不公平。２、查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，則依前揭說明，計算應稅業務職工福利限額時，自限於「應稅營業收入總額」之0.15%，至「免稅」營業收入，於計算職工福利限額時，不應計入應稅營業收入總額內。另系爭免稅收入縱來自商業銀行法定經營業務範圍，但既屬免稅所得，依司法院釋字第493號解釋，於計算職工福利限額時，仍應自「應稅營業收入總額」中剔除，而此並未違反法律保留原則。故而被上訴人將元大銀行公司列報職工福利超過可列支限額之1,589,443元部分剔除，核定為11,313,794元，尚無違誤。（六）有關元大證券公司－營業收入及「第58欄」認購權證利益部分：１、依財政部86年12月1日函釋，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，而系爭認購權證業經財政部以86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告為其他有價證券，則依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，係停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易之免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案。２、元大證券公司所為之避險措施既屬證券交易行為，依所得稅法第4條之1規定，即無法將其作為應稅收入之減項。又各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認屬本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，此係依法律明文規定而生之結果，並非割裂適用不同之法律。故被上訴人以其權利金收入為660,000,000元，卻僅於營業收入項下列報121,949,041元，遂調增538,050,959元，併同其他調整，核定營業收入總額1,365,383,949,373元及「第 58欄」103,709,678元，並無違誤。（七）有關元大證券公司－各項耗竭及攤提（收購15家證券公司）部分：１、按商譽具有與企業不可分之特性，而所謂「事業」則需具備「投入」、「處理程序」及「產出」之三要素。元大證券公司僅係購入利通證券公司等15家公司營業據點，並未證明系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，並不具備併購事業之要件，亦未證明系爭營業讓與可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。２、所得稅法第60條規定之營業權，依財政部100年8月12日函釋並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權。況元大證券公司本身即是證券業者，並非收購系爭營業場所後始得經營證券業，自難認有營業權之購入而有應攤銷情事。且元大證券公司並未舉證已同時取得利通證券公司等15家公司營業據點之員工、客戶、營業資料及相關技術，縱有同時受讓員工、客戶、營業資料及相關技術，但上訴人亦未證明有受法定權利之保護或有其他控制方式可控制或處分交易該客戶名單，亦無法預期「該客戶於併購後將與上訴人進行交易」及「有如何之經濟效益」，即無從評估該員工、客戶、營業資料之經濟價值，不符行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定，而非屬所得稅法第60條所列舉之營業權範圍。３、縱認元大證券公司購買利通證券公司等15家公司之現有營業場所價金，有經減除設備後之差價，且行為時查核準則第96條復有「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正」之規定，惟依本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議，商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任，然上訴人並未依財務會計準則公報第25號第18段逐一提出被合併營業場所之設備、現有客戶、營業技術等可辨認淨資產之公平價值，以證明所購得營業權之價格為何。上訴人既未能證明所購得可辨認資產之公平價值，則稽徵機關自不須依職權認定一客觀上可得確定之數值，是上訴人主張縱否認有商譽之存在，以本件相關之生財器具之耐用年數皆少於10年，主張本件亦應重新核定其應認列之折舊費用云云，尚不足採。（八）有關元大證券公司－交際費及「第99欄」停徵之證券期貨交易所得部分：依所得稅法第37條第1項，可知計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。是綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入計算歸屬各業務部門項下之限額。而財政部83年11月23日函釋及財政部85年8月9日函釋係中央財稅主管機關依上開規定之立法意旨所作成，係為避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未增加人民之負擔。至本院100年度判字第280號判決，則係闡明依所得稅法第37條規定所謂業務上直接支付之適用範圍，及對交際費和廣告費之概念分類上有所指摘，並未認定「交際費與收入無直接關聯而為一期間費用性質」。故而，被上訴人以元大證券公司應稅業務可列支交際費限額為19,154,940元，超限20,963,674元應歸屬有價證券出售收入項下負擔，扣除已自行分攤交際費602,088元，再轉列有價證券出售收入項下減除之交際費為20,361,586元，並無違誤。（九）有關元大證金公司－營業收入（債券溢價攤銷）部分：取得債券投資時之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），長期投資債券續後評價固按財務會計準則公報第21號規定攤銷溢、折價，惟「債券溢價攤銷」係財務會計之作法，與稅法相關規定有別。依所得稅法第62條及財政部75年7月16日函釋，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購價為出售債券之成本，可知於稅務會計上，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。至財政部85年10月21日函釋係就營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式，闡釋其中有關營利事業所得稅方面應依財政部81年5月28日函釋規定辦理，並未明定「債券未攤銷折價，應於債券流通期間攤計為當期利息收入課稅」。故被上訴人以系爭債券溢價攤銷數13,905,259元，不得自利息收入項下減除，核定營業收入總額2,307,988,476元，自屬正確。（十）有關元大證金公司－「第99欄」停徵之證券期貨交易所得（債券部門分攤租金費用及水電管理費用）部分：系爭租金支出及水電管理費，無從認定為可歸屬債券部門之營業費用，自不能由應稅收入項下扣除，而應由免稅收入項下分攤。元大證金公司係非以有價證券買賣為專業之營利事業，是被上訴人比照財政部83年2月8日函釋，按「收入比」計算應稅收入及免稅收入應分攤之營業費用之計算方式，符合收入成本配合原則。又縱認系爭租金費用及水電管理費用應依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積作為合理分攤基礎，但上訴人迄未補具相關佐證資料，被上訴人亦無從審酌。是被上訴人按收入比例調整免稅所得應分攤之費用，變更核定「第99欄」停徵之證券期貨交易所得為848,613,076元，尚無違誤。（十一）有關元大證金公司－薪資支出部分：93年修正查核準則第71條規定之說明五：「……增訂除不符勞動基準法勞工身分之職工，未經就其薪資總額提撥勞工退休準備金者外，不得再提列職工退休金準備或提撥職工退休基金，重複列報退休金費用。」之內容，可知營利事業職工退休金費用之認列，須就是否符合勞動基準法「勞工身分」之職工為不同之規範，而營利事業依公司法「委任」之經理、總經理因不具勞動基準法之勞工身分，故財政部乃以83年5月11日函釋，規定營利事業依公司法「委任」之經理、總經理，基於提列或提撥基礎不重複原則下，准另依所得稅法第33條第1項規定，擇一提列職工退休金準備或提撥職工退休基金。準此，相關之職工退休基金提撥限額自應就「勞工身分」之有無，分別計算。是被上訴人認經理人之退休金帳戶中，超過已付經理人薪資總額8%部分否准認列，變更核定92年度列報薪資支出為204,868,075元之處分，尚無違誤。乙、91年度未分配盈餘－有關上訴人未分配盈餘項次19「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」部分：依所得稅法第66條之9規定，只有當年度已經股東會決議發放之稅後盈餘，才可以列為未分配盈餘項次19之「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」，此於金融機構依金融控股公司法第26條規定以股份轉換方式成立金融控股公司者，亦無不同。上訴人經由子公司元大證券公司與元大證金公司於91年度以換股方式共同設立，因股份轉換時，尚未作91年度年終結算，91年度之「稅後盈餘」尚未經股東會作出「分派盈餘」之決議，即91年度「稅後盈餘」尚未轉換為「當(91)年度已經股東會決議發放之稅後盈餘」，而依92年度股東常會議事錄討論事項案由（二）觀之，上訴人係以來自子公司轉換前未分配盈餘所提撥之資本公積來分配股利，該股利屬「90年度以前」之未分配盈餘，而非屬所得稅法第66條之9所稱之「當（91）年度盈餘」，自不得列於未分配盈餘項次19之「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」內作為減項。至財政部91年8月19日函釋只是規範應歸課股東所得稅及股東可扣抵稅額之計算方式，與該盈餘分配得否列為未分配盈餘減項，並不相干，未涉該未分配盈餘究係「以前年度」或「當年度」之認定，不能作為有利上訴人之憑據。是上訴人91年度未分配盈餘申報列報已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額1,222,294,273元，被上訴人否准認列，並無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：甲、92年度營利事業所得稅部分：（一）關於上訴人投資損失部分：１、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條定有明文。此即所得稅法關於收入與成本費用配合原則之規定，準此，本條關於損失之列報，亦應限於合理且必要者。又「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。三、因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主管機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準，其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準。」復為行為時查核準則第99條第1款、第2款及第3款所明定。查行為時查核準則第99條係關於投資損失如何認定之細節性及技術性規定，其規範投資損失應以實現者為限，核與所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則相符，係為避免投資損失浮濫列報致違反租稅公平原則所必要。至上述本條第2款及第3款規定則是關於證明方法之技術性規範，尚非謂被投資事業一有減資情事，即當然合於本條規定之投資損失列報要件。２、經查：（1）本件上訴人係於91年度發行新股873,477,742股，採股份轉換方式換入亞太銀行股票1,211,513,628股，而亞太銀行（後改名復華銀行，現名元大銀行公司）則成為上訴人百分之百持有之子公司。嗣復華銀行於92年12月28日減資161,513,628股，上訴人乃按每股面額10元，列報投資損失1,615,136,280元等情，為原審依法確定之事實。另依原處分卷附上訴人與亞太銀行換股分錄、上訴人91年度會計師查核簽證報告及復華銀行92年12月29日資產負債表，上訴人投資亞太銀行之投資成本為10,073,080,568元，而復華銀行減資時（減資前後均同）之股東權益總額為11,527,444,215.77元，顯見上訴人原對亞太銀行之投資，並未因復華銀行即亞太銀行92年12月28日之減資，致其原出資額有折減情事，是依上述規定及說明，雖上訴人帳列長期投資之復華銀行有減資情形，亦不得因此而認此投資有已實現之投資損失。（2）又財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函係謂：「……說明二、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。三、營利事業如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」即此函釋仍係按行為時查核準則第99條第1款規定而為投資損失應如何計算之釋示。上訴人對復華銀行之長期投資既不因92年12月28日之減資致有投資損失實現情事，是關於系爭投資損失之准否列報，自不因財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函而得受有利之認定，故上訴意旨執以指摘，並援引無涉之行政程序法第9條規定為爭議，核屬其主觀意見，並無可採。至原判決維持被上訴人否准認列之理由，固與本院未盡相同，然其駁回之結論既無不合，雖上訴意旨執原判決之駁回理由為指摘，原判決此部分仍應維持。（二）關於上訴人「第58欄」（不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出）部分：１、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅……。」行為時所得稅法第24條第1項及第42條第1項分別定有明文。而「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。……」「……二、依據金融控股公司法第36條規定，金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營，其業務以投資及對被投資事業之管理為限，其得投資之事業並有明文規定。準此，金融控股公司依上開規定經營投資及管理，尚非屬以有價證券買賣為業；其於申報營利事業所得稅時，除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營利事業費用及利息支出。三、依金融控股公司法第37條及第39條規定，金融控股公司得向主管機關申請核准，投資同法第36條第2項所定以外之事業，或運用短期資金購買政府債券或金融債券等。如金融控股公司從事上開投資或買賣有價證券之金額龐大，致其買賣有價證券之收入及投資收益遠超過其依金融控股公司法第36條規定經營業務之營業收入，足認其係以買賣有價證券為業者，除可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列外，尚應依法分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。」復分別經財政部92年8月29日函釋及財政部96年7月10日台財稅字第09604533440 號函釋示在案。查行為時所得稅法第42條所謂「不計入所得額課稅」，係指所得或收入不必依所得稅法第24條第1項規定列入收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額課稅，惟營利事業之費用及損失既為應稅、免稅收入及不計入所得額之收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得額項目下之相關成本、費用全歸屬應稅項目負擔，即有違收入與成本費用配合及課稅公平原則。而上述財政部函釋，乃財政部本於中央主管機關地位，就營利事業關於應稅、免稅及不計入所得額之收入應如何分攤營業費用及利息支出等損費之釋示性行政規則，參諸司法院釋字第493號解釋意旨，核與所得稅法相關規定意旨無違，應予援用。２、又按「為發揮金融機構綜合經營效益，強化金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展，並維護公共利益，特制定本法。」「金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營，其業務以投資及對被投資事業之管理為限。」「（第1項）金融控股公司與其子公司相互間、金融控股公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者；或有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者；稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整。但金融控股公司與其持有達已發行股份總數百分之九十之本國子公司間之交易，不適用之。（第2項）金融控股公司或其子公司經稽徵機關依前項規定調整其所得額及應納稅額者，當年度不得適用前條合併申報營利事業所得稅之規定。」「金融控股公司應建立內部控制及稽核制度；其辦法，由主管機關定之。」「金融控股公司之銀行子公司、保險子公司或證券子公司未達主管機關規定之最低資本適足性比率或發生業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，金融控股公司應協助其回復正常營運。」分別為行為時金融控股公司法第1條、第36條第1項、第50條、第51條及第56條第1項所明定。查金融控股公司法係為促進金融組織功能再造，發揮金融機構綜合經營效益，強化金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展及維護公共利益，以期健全金融市場穩健發展之目的而制定，故金融控股公司即有依法為促進子公司業務健全經營或經營綜效而對子公司應為一定之行為，如上述行為時金融控股公司法第51條及第56條第1項規定即屬之；加以依上述金融控股公司法第50條第1項規定，本法又對金融控股公司與其持有達已發行股份總數百分之九十之本國子公司間之交易，排除非常規交易調整之規範；是此等持有其子公司達已發行股份總數百分之九十之金融控股公司如依上述依法律規定應為之作為致生之「必要」費用支出，應認非為獲取其子公司投資收益所產生，即「非可直接合理明確歸屬」投資收益之費用，依上述財政部函釋，即得自應稅收入項下減除。３、經查：原判決以上訴人92年度各項損費均與營業有關，且均無法直接歸屬至各項收入，又各項借款主要係支應一般日常營運（包括投資子公司）之資金需求，且依長短期等投資金額占實收資本額比率為137.45﹪，占長短期借款比率為764.52﹪顯可推定其借款資金全部挹注於投資，是各項支出、利息可合理歸屬上訴人投資及被投資事業管理行為之範疇，應全部自投資收益項下減除，被上訴人予以分攤調整，屬對上訴人有利等由，將被上訴人此部分之核定予以維持，固非無見。惟查：上訴人並非以有價證券買賣為業一節，已經原判決依法認定在案，則依上述財政部92年8月29日函釋及96年7月10日函釋，除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出應自投資收益項下減除外，其因投資被投資事業而獲配之投資收益，並無庸分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，即應自應稅收入項下減除。且依上述規定及說明，金融控股公司依法為如行為時金融控股公司法第51條及第56條第1項規定之促進子公司業務健全經營或經營綜效而對子公司為一定行為致生之「必要」支出，因非為獲取其子公司投資收益所產生，尚非可直接合理明確歸屬於投資收益之費用，即屬應自應稅收入項下減除之費用。是原判決未查明系爭費用之發生源由，逕以系爭費用屬上訴人投資及被投資事業管理行為範疇，被上訴人予以分攤調整，屬對上訴人有利云云，而將被上訴人此部分之核定予以維持，即有判決不適用法規及理由不備之違法，並與判決結論有影響，故上訴論旨就此部分指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，並因此部分事證猶有未明，本院尚無從自為判決，故將此部分之原判決予以廢棄，發回原審另為適法之裁判。又財政部曾以101年9月7日台財稅字第10100170790號函，准予備查「財政部各地區國稅局審查金融控股公司收入成本費用歸屬認定原則」在案，原審更為審理時，應予注意，附此敘明。（三）關於元大銀行公司－各項耗竭及攤提（收購斗六信合社）部分：１、按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第96條第3款第4目及第2條第2項分別定有明文。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」固經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。惟「公司合併者，……公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項所明定。而「……資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」「企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單……按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。⑻應計負債：例如售後服務保證、員工支薪休假、及遞延薪酬，按收購當時利率折現之現值。⑼其他負債及承諾事項：包括不利之租賃契約、合約、承諾事項，以及因收購而發生之部門結束費用等，按收購當時利率折算之現值。收購公司於收購日按現值金額入帳之資產與負債，應按期認列相關之利息收入與利息費用。收購公司不得認列被收購公司於收購前帳列之商譽。」則分別經行為時財務會計準則公報第25號第17段及第18段規定在案。並「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；」亦經行政訴訟法第133條前段定有明文。２、本件原判決無非以上訴人提示之執行協議查核程序報告書之查核情形及其內容關於「……由於本會計師並未完全按照一般公認審計準則查核，因是本會計師僅就協議程序執行結果提出說明，並未就斗六信合社整體之財務報表是否允當表達提供任何程度之保證。」之說明，而認上訴人既未舉證收購成本之合理性，且未依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據云云，為其論據，固非無見。惟查：（1）「會計師僅於報告中陳述所執行之程序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度之確信。報告收受者根據會計師之報告自行評估，並據以作成結論。」「會計師應確認委任人及其他報告收受者均明確瞭解協議程序及委任書之約定條款。１、委任之性質，包括說明會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度之確信。」分別為審計準則公報第34號第7段及第11段第2項第1款所明定。而依卷附系爭執行協議查核程序報告書，其似係因元大銀行公司收購斗六信合社為按淨值法計算收購價值之依據而為，則原判決所稱其上關於「……由於本會計師並未完全按照一般公認審計準則查核，因是本會計師僅就協議程序執行結果提出說明，並未就斗六信合社整體之財務報表是否允當表達提供任何程度之保證。」等語之記載，是否即係依上述審計準則公報第34號「財務資訊協議程序之執行」之規定而為！加以原判決就元大銀行公司收購斗六信合社之金額及所依憑之相關數據均未具體認定，亦即未就系爭收購成本之是否為「真實、必要及合理」等節依職權予以調查，即依系爭執行協議查核程序報告書之上述記載，逕為客觀舉證責任之分配，以上訴人未舉證收購成本之合理性云云，而為不利於上訴人之認定，核有判決不適用行政訴訟法第133條前段規定及理由不備之違法。（2）又系爭執行協議查核程序報告書，除不動產─土地、房屋及設備等科目曾經宏大公司鑑價外，其餘各項金額，則僅作科目調整或補提備抵呆帳及折舊一節，為原判決依法認定之事實。本併購案中之土地、房屋及設備等資產既曾經宏大公司鑑價在案，則縱系爭執行協議查核程序報告書就此等資產為價值之調減一節係未臻妥適，自無從僅據之即得認關於土地、房屋及設備等資產部分係無獨立專家之估價報告。此外，系爭執行協議查核程序報告書針對併購時斗六信合社之他項資產（如現金及存放行庫、放款及催收帳款、應收及預付款項、長期投資等）、負債及社員權益等事項，似係按斗六信合社之帳載資料進行查核及調整，則此查核結果縱僅係作科目調整或補提備抵呆帳及折舊，何以即與上述行為時財務會計準則公報第25號第18段所規定關於「公平價值之決定」要件不合，原判決均未予以敘明，即逕予認定，亦有理由不備之違法。３、綜上，企業併購取得之商譽，既係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生，而原判決以上訴人未舉證收購成本合理性，亦未依規定提出足以衡量可辨認淨資產之公平價值云云之論斷，既有如上所述之違法，則其據以維持被上訴人所為否准商譽攤折數之處分，即有違誤。是上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即有理由，並因此部分事證猶有未明，有由原審再為調查審認之必要，故將原判決此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。又上訴人似係認系爭併購案，所收購之資產及負債總額為負數，是上訴人以185,478,840元之價格收購斗六信合社，卻產生291,840,338元之商譽，則於斗六信合社之資產及負債總額已呈現負數之情況，上訴人何以仍以185,478,840元之價格予以收購，即關係系爭併購案之收購成本是否「必要及合理」之認定，原審更為審理時，應併予審究，附此敘明。（四）有關元大證券公司－各項耗竭及攤提（收購15家證券公司營業據點）部分：１、按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。……」「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。」所得稅法第60條及行為時查核準則第96條第3款第1目固分別定有明文。惟依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定，無形資產須「具有可辨認性」、「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」，另第9段、第 11段、第12段及第15段復分別規定：「前段所述之無形項目（按，指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……」「可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」「可被企業控制：12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，……15、企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。……」２、又按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第96條第3 款第4目及第2條第2項分別定有明文。而財務會計準則公報第25號第17段則規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」另「公司合併者，……公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」復為91年3月6日發布之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項所明定。再「一、財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）基秘字第074號解釋函釋示在案，惟此函所稱事業，「係指一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」。可知，商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」則經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。３、經查：（1）本件之元大證券公司因本身即是證券業者，故非收購系爭 15家證券公司之營業據點後始得經營證券業，且上訴人亦未證明元大證券公司有取得系爭15家證券公司營業據點之員工、客戶、營業資料及相關技術，縱認有同時受讓員工、客戶、營業資料及相關技術，上訴人亦未說明有受法定權利之保護或有其他控制方式可控制或處分交易該客戶名單，更無法預期「該客戶於併購後將與上訴人進行交易」及「有如何之經濟效益」，故難認有營業權之購入而有應攤銷情事等情，業經原判決依調查證據之辯論結果認定在案。元大證券公司既非因購入系爭營業據點始得經營須特許之證券業，且上訴人亦未能指明元大證券公司依約有取得系爭15家證券公司營業據點之如何具體內容之營業權無形資產，則上訴人為系爭營業權無形資產之主張，已與財務會計準則公報第37號第11段關於無形資產所需具備之可辨識性要件有悖。況縱認上訴人主張受讓之營業權係包含受讓客戶、營業資料及其相關資料，然元大證券公司就所受讓之客戶等營業資料，既無何法定權利或其他可控制方式可使該等客戶於元大證券公司購入該營業據點後即當然與其交易，則自無法就其為未來經濟效益之預期，是亦與財務會計準則公報第37號第12段及第15段關於無形資產所需具備之「可被企業控制」之要件不合。故依上述關於無形資產之定義及要件，原判決認元大證券公司因購入系爭營業據點所為營業權無形資產之攤提，於法不合，即無違誤。上訴意旨以其確有支付價款購入系爭營業據點，援引所得稅法第60條第1項及行為時查核準則第96條第3款第1目規定，指摘原判決違法云云，並無可採。（2）又一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，即始生是否有商譽之攤折問題，已如上述。而「（第1項）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。（第2項）證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。」復分別為本件行為時證券交易法第44條第1項及第2項所明定。查依原判決確定之事實，系爭攤折係因元大證券公司收購其他證券公司之營業據點而產生。而依元大證券公司僅係購入其他證券公司營業據點之情，並佐以原處分卷附營業讓與契約書之記載，元大證券公司所購入者顯不含依上述行為時證券交易法第44條第1項及第2項規定原得在該營業據點經營證券商業務之許可。換言之，元大證券公司購入此等營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，尚無從據之即得逕為證券商業務之經營，則依上述規定及說明，元大證券公司為系爭營業據點之購入即難謂屬企業之併購，則其購入成本與資產淨值間縱有差額，亦非屬得循「商譽」相關規定為攤折列報之事項。況縱認元大證券公司購入系爭營業據點係合於企業併購之要件，惟上訴人亦僅提出部分被併入據點之評價報告，並未依財務會計準則第25號公報第18段規定逐一提出被購入營業據點之可辨認淨資產之公平價值或足以還原公平價值之鑑價報告或證據一節，亦經原判決認定在案，則依上述本院決議，其亦不得本於商譽之攤折規定，主張系爭攤折數額之列報。又上訴人既未能提出合於規定之相關鑑價報告，則元大證券公司購入系爭營業據點之成本是否真實、必要及合理即尚無從認定，從而本件自尚無從因系爭攤折之未准認列，即當然有應轉正其他資產之折舊情事。故上訴意旨援引司法院釋字第221號解釋及本院上述決議，指摘原判決關於客觀舉證責任分配之說明，並爭議原判決關於購入系爭營業據點非屬事業併購及未准轉正其他資產折舊之論斷，有適用法規不當及不適用法規之違法云云，並無可採。４、綜上，原判決將元大證券公司關於收購15家證券公司營業據點部分以營業權為由所提列之攤提予以剔除，即無不合，上訴論旨，再執詞就此部分為指摘，均無可採。（五）有關元大證金公司－「第99欄」停徵之證券期貨交易所得（債券部門分攤租金費用及水電管理費用）部分：１、按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」業經財政部83年2月8日函釋在案。可知，非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應歸屬有價證券出售收入項下減除外，其他不可直接歸屬之費用及利息並不生是否再按一定之比例分攤而另自出售有價證券收入項下減除之情。２、本件原判決維持被上訴人將系爭租金支出1,380,000元及水電管理費96,000元自停徵之有價證券出售收入項下減除之處分，無非以被上訴人比照財政部83年2月8日函釋，按「收入比」計算應稅免稅收入應分攤營業費用之計算方式，符合收入成本配合原則，並無違誤。至上訴人主張系爭租金費用及水電管理費用應依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積作為合理分攤基礎，然迄未補具相關佐證資料，尚無足採等語，為其論據，固非無見。惟查：（1）元大證金公司並非以有價證券買賣為專業之營利事業一節，為原判決依法所確定之事實，而依上述財政部83年2月8日函釋，除可直接歸屬買賣有價證券之費用或利息始自有價證券出售收入項下減除外，並不生其他營業費用是否再比例自有價證券出售收入項下減除之情。是原判決就非以有價證券買賣為專業之元大證金公司，逕援引財政部83年2月8日函釋，認按「收入比」之計算方式，將無從認定為可歸屬債券部門之系爭租金支出及水電管理費，自有價證券出售收入項下減除，係無違誤云云，顯有誤解財政部83年2月8日函釋，而有適用法規不當之違法，且與判決結論有影響。（2）又本件復查決定係以「依債券部門費用明細表，未列報可直接歸屬債券部門之租金支出及水電管理費」等由，而將系爭租金支出1,380,000元及水電管理費96,000元自停徵之有價證券出售收入項下減除之處分予以維持（惟將原核定之水電管理費中屬重複計列之96,000元予以減除），亦經原判決認定在案。即系爭租金費用及水電管理費用，性質上是否屬可直接歸屬債券部門之營業費用一節，原判決與被上訴人之認定已有不同，則原判決未敘明何以認定系爭租金費用及水電管理費用係「無從認定為可歸屬債券部門之營業費用」之理由，即逕予認定，其理由亦有不備。況被上訴人所認定系爭租金費用及水電管理費用之金額「1,380,000元」及「96,000元」，依上訴人之主張及卷附元大證金公司之各項費用明細表所載，似屬所謂「預算數」。即系爭租金費用及水電管理費用是否屬可直接歸屬債券部門之營業費用；暨縱認應有可直接歸屬元大證金公司債券部門之租金費用及水電管理費用，其金額究應為若干之事實均有未明。故而，上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即有理由，並因此一爭議之事證均有未明，本院尚無從自為判決，自有發回原審更為審理之必要。（六）有關元大證金公司－薪資支出部分：１、按「（第1項）營利事業定有職工退休辦法者，得報經該管稽徵機關核准，每年度提列職工退休金準備；其數額以不超過當年度已付薪資總額之百分之四為限。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額之百分之八限度內，提撥職工退休金，並以費用列支。（第2項）適用勞動基準法之營利事業，報經該管稽徵機關核准，每年度得在不超過當年度已付薪資總額百分之十五限度內，提撥勞工退休準備金，並以費用列支。」行為時所得稅法第33條第1項、第2項分別定有明文。又「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」則分別為民法第482條、第528條及勞動基準法第2條第1款所明定。再「主旨：營利事業依公司法『委任』之經理、總經理，其退休金不得自勞工退休準備金專戶撥付，惟基於提列或提撥基礎不重複之原則，准另依所得稅法第33條第1項規定，擇一提列職工退休金準備或提撥職工退休基金。請查照。說明：……二、准行政院勞工委員會……函略以，依公司法『委任』之經理、總經理不具勞動基準法之勞工身分，其退休金應不得自依該法所提撥之勞工退休準備金中支付。是以，為維護其權益，准另依主旨辦理。」則經財政部83年5月11日函釋在案。依上述行為時所得稅法第33條規定，可知，關於營利事業對職工退休準備金之提撥，在營利事業所得稅關於費用之列報，就一般之職工與適用勞動基準法之勞工係有不同之規範。另依上述關於委任關係、僱傭關係及勞動基準法上關於勞工之規定，並佐以財政部83年5月11日函釋，亦可知得適用上述所得稅法規定為職工退休金提撥之範圍，係包含適用勞動基準法之勞工、不適用勞動基準法之受僱者及「依公司法『委任』之經理、總經理」。惟因「適用勞動基準法之勞工」與「不適用勞動基準法之受僱者或依公司法委任之經理、總經理」，其等得適用之法律規範未盡相同，即「適用勞動基準法之勞工」除可適用行為時所得稅法第33條第1項規定為提撥外，更得因符合同條第2項要件而適用該項規定為提撥，是就此等規範本有所別之提撥事項，於計算提撥之限額時自應個別為之。是此本應個別計算之限額，自不因個別營利事業就「適用勞動基準法之勞工」與「不適用勞動基準法之受僱者或依公司法委任之經理、總經理」均適用行為時所得稅法第33條第1項規定為提撥，即得將其等之限額混同計算，否則不僅將衍生得利用此等規定為費用操控之僥倖，更違反就適用勞動基準法之勞工為特別規範之保護勞工意旨。故此等應個別計算得提撥限額之方式，屬依法律規定意旨之當然解釋，並無增加法律所無限制之違反法律保留原則情事。２、經查：本件上訴人係於前中央信託局勞工退休準備金專戶與中聯信託退休基金專戶分別提撥勞工退休準備金7,220,210 元（一般員工）及中聯信託退休信託資金8,767,202元（經理人），惟經分別按一般員工已付薪資總額133,251,570元及經理人已付薪資總額37,819,789元計算百分之八限額結果，因一般員工實際提撥數7,220,210元並未超過限額10,660,126元（133,251,570元×8%），故就此部分被上訴人乃全數予以核認；至經理人退休金帳戶實際提撥數因已超過限額3,025,583元（37,819,789元×8%），故經復查決定結果，被上訴人核認此部分之提撥數為3,025,583元等情，為原審依法所確定之事實。上訴人關於一般員工之退休準備金既係提撥於前中央信託局勞工退休準備金專戶，足知此部分所提撥者係針對適用勞動基準法之勞工而為，則上訴人所爭執之另一提撥專戶即針對經理人而為之中聯信託退休基金專戶之提撥限額，依上述規定及說明，自應與適用勞動基準法之勞工而提撥於前中央信託局勞工退休準備金專戶之限額分別計算。至系爭年度營利事業所得稅結算申報書第7頁「所得稅規定有列支限額之項目標準計算表」，其中關於職工退休金欄位（二）固記載「設置職工退休基金者在已付薪資總額＿× 8%限度內提撥職工退休基金」等語，然此核屬依上述行為時所得稅法第33條第1項後段規定之簡要記載，俾利申報人填寫，況其另有關於「規定限額」之欄位；即應如何為法律限額之計算，仍應依法律規定意旨為之，尚不得因此即得謂只須填載於本欄位之薪資，即均應合併計算其百分之八之限額。是原判決將被上訴人按適用勞動基準法之勞工薪資總額及經理人之薪資總額分別計算得提撥職工退休基金限額之原處分予以維持，即無不合。上訴論旨，援引租稅法律主義及上述系爭年度營利事業所得稅結算申報書第7頁「所得稅規定有列支限額之項目標準計算表」關於職工退休金欄位之記載，指摘原判決有不適用法規及適用法規不當之違法云云，核無可採。（七）另原判決關於「元大銀行公司－營業收入（債券溢價攤銷）」、「元大銀行公司－職工福利」、「元大證券公司－營業收入及『第58欄』認購權證利益」、「元大證券公司－交際費及『第99欄』停徵之證券期貨交易所得」及「元大證金公司－營業收入（債券溢價攤銷）」等部分之論斷，核無不合。上訴人關於上述部分之指摘，無非係執已經原判決詳予指駁而不採之陳詞，再予爭議，是其爭議核屬上訴人之主觀意見，尚無可採。乙、91年度未分配盈餘－有關上訴人未分配盈餘項次19「已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額」部分：（一）按「（第1項）自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。（第2項）前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額︰……三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。」行為時所得稅法第66條之9第1項及第2項第3款分別定有明文。又「（第1項）金融機構經主管機關許可者，得依股份轉換之方式轉換為金融控股公司之子公司。（第2項）前項所稱股份轉換，指金融機構經其股東會決議，讓與全部已發行股份予預定之金融控股公司作為對價，以繳足原金融機構股東承購金融控股公司所發行之新股或發起設立所需股款之行為；……」「金融機構轉換為金融控股公司者，其未分配盈餘於轉換後，雖列為金融控股公司之資本公積，惟其分派不受公司法第241條第1項之限制。」「公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及左列資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股：一、超過票面金額發行股票所得之溢額。二、受領贈與之所得。」則分別為金融控股公司法第26條第1項、第2項、第47條第4項及行為時公司法第241條第1項所明定。依上述行為時所得稅法第66條之9規定，可知須係由當年度「盈餘」分配之股利淨額或盈餘淨額始得列為核算加徵當年度百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘之減項。而公積依其積存財源之不同，可分為盈餘公積與資本公積。其中所謂盈餘公積，係指自一決算期之盈餘中積存之公積；至所謂資本公積則係指公司因股本交易所產生之權益。足知，資本公積並非以公司之盈餘所積存，是其核與為避免營利事業保留盈餘而針對營利事業當年度未分配盈餘所加徵之百分之十營利事業所得稅無涉。故營利事業據資本公積為股利之分配者，其不僅形式上非行為時所得稅法第66條之9第2項第3款所稱「由當年度『盈餘』分配之股利淨額或盈餘淨額」，核其實質更與為計算加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘無涉。故而，因資本公積而分配之股利淨額自不得作為計算該未分配盈餘數之減項。至金融控股公司法第47條第4項規定，僅係就該條所規定金融機構因轉換為金融控股公司而衍生之金融控股公司之資本公積，該資本公積之分派不受公司法第241條第1項關於得為股利分配限制規定之規範，尚無從因此而得謂該資本公積屬該金融控股公司之盈餘，進而發生行為時所得稅法第66條之9關於營利事業當年度未分配盈餘之核算問題。（二）經查：上訴人係依金融控股公司法第26條規定，於91年2 月4日由元大證金公司及元大證券公司以股份轉換方式共同新設成立，而轉換股份之淨值超過實收股本部分貸記「資本公積」，及上訴人91年度未分配盈餘申報，雖列報由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額1,222,294,273元，惟依上訴人92年度股東常會議事錄討論事項案由（二），上訴人係以來自子公司轉換前未分配盈餘所提撥之資本公積分配系爭現金股利1,222,294,273元等情，為原審依調查證據之辯論結果，所確定之事實。系爭股利淨額既係依上訴人之資本公積所為，則依上述規定及說明，其本與上訴人91年度為核算加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘無涉，自不得據行為時所得稅法第66條之9第2項第3款規定，主張作為核算該條所稱未分配盈餘數之減項。又行為時所得稅法第66條之9關於百分之十營利事業所得稅之加徵，乃因兩稅合一制度之施行，為避免營利事業藉保留盈餘以規避股東之稅負而規範。即百分之十營利事業所得稅之加徵係為避免盈餘之保留，尚非因股東有源自營利事業之股利，該股利淨額即屬行為時所得稅法第66條之9第2項第3款所規定得列為減項之範圍。是系爭股利之款項於上訴人成立前不論是否屬元大證金公司或元大證券公司之未分配盈餘，其對上訴人而言，既屬非計入核算其91年度未分配盈餘基礎之資本公積，即不生依行為時所得稅法第66條之9第2項第3款規定而得列為計算未分配盈餘減項之問題。故上訴意旨援引行為時所得稅法第66條之9第2項第3款規定及不當連結禁止原則，所為系爭據資本公積所為現金股利分配之淨額，應准作為核算未分配盈餘數之減項之主張，核屬其主觀意見，並無可採。至原判決以系爭股利之款項因源自元大證金公司及元大證券公司，故屬90年度以前之未分配盈餘，而與行為時所得稅法第66條之9第2項第3款規定所稱「當年度」未分配盈餘之要件不合云云之論斷，核與本院前開之論駁理由有別，是縱原判決上揭論述未臻妥適，上訴意旨針對原判決此部分論述所為指摘，本院亦無予以審究之必要。從而，原判決關於為維持被上訴人否准系爭現金股利1,222,294,273元之分配數得列為未分配盈餘減項之核定部分，即無不合。丙、綜上所述，原判決關於92年度營利事業所得稅之「上訴人『第58欄』（不計入所得之投資收益分攤營業費用及利息支出）」、「元大銀行公司－各項耗竭及攤提（收購斗六信合社）」及「元大證金公司－『第99欄』停徵之證券期貨交易所得（債券部門分攤租金費用及水電管理費用）」部分，有如上所述之違法，且與判決結論有影響，故將原判決此等部分廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。另原判決將其餘部分之訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人此部分之訴，尚無不合。上訴論旨就此等部分指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　15　　日最高行政法院第五庭審判長法官　林　茂　權法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　蕭　惠　芳法官　楊　惠　欽以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　15　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第505號

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