102年度判字第568號｜行政：菸酒管理法｜裁判日期：102 年 09 月 05 日

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第568號上訴人　蔡淑景即御品商行訴訟代理人　李育禹　律師曾靖雯　律師高嵐書　律師被上訴人　臺南市政府代　表　人　賴清德上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國102年4月30日高雄高等行政法院101年度訴字第465號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人經人檢舉販賣私菸，由雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）分局長以違反商標法、菸酒管理法等案為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請搜索票，並由臺西分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊（下稱海巡署雲林查緝隊）會同雲林縣政府查緝小組等人員（下合稱本件查緝人員），於民國101 年3月14日持臺南地院核發101年度聲搜字第000393號搜索票，至上訴人經營之「御品商行」新營店（設址於臺南市○○區○○路○○號，下稱新營店）及下營店（設址於臺南市○○ 區○○路○○○號，下稱下營店）實施搜索，分別查獲扣押新營店菸品計1,580包，下營店計820包，共計2,400包（下稱系爭菸品）。嗣雲林縣政府以101年3月20日府財菸字第1019200198號函將本件轉請被上訴人核處，經被上訴人將系爭菸品抽樣送請進口業者傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）檢驗結果，係屬專供日本或臺灣機場免稅商店銷售之未稅真品，屬菸酒管理法第6條所稱之未經許可輸入之私菸，且上訴人前於98年間即曾因意圖販賣而陳列私菸之違章事實，遭被上訴人裁處罰鍰並沒入私菸，本次遭查獲販賣私菸係屬第2次違規，被上訴人依行為時（下同）菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱菸酒查緝作業要點）第45點第1項第2款之規定，審酌上訴人違章情節，裁處罰鍰新臺幣（下同）452,750元，並沒入系爭菸品共計2,400包（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：㈠、本件搜出之菸品置放於上訴人私人空間，供上訴人自用、贈送親友、業務及回饋生意上有往來之客戶，來源合法。查緝現場除系爭菸品外，並未查獲欲販售而陳列之私菸及售後帳冊等販賣跡證，且查緝單位未在第一時間聯絡當地警察機關或自治人員到場，又未當場封緘系爭菸品即搬離，事後提供多張封簽誘上訴人簽具，收據經上訴人催討始郵寄，有違菸酒查緝作業要點第34條、第37條、行政罰法第38條第2項、第39條第1項及刑事訴訟法第154 條第2項、第155條第2項及第156條第2項等規定。㈡、又上訴人店員係經查緝人員威嚇，心生恐懼，不得不配合其行動並告知目前市場行情，顯違反刑事訴訟法第98條規定。被上訴人僅憑上訴人持有而依菸酒管理法第47條裁處，於法不合。另證人蔡其達為陷害教唆，應請其到庭對質，提供有上訴人指紋之證物等語，爰求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人應將上訴人所有如原處分卷第60頁、第66頁搜索扣押目錄表所示扣押菸品返還上訴人。⒊前項扣押之菸品如有因扣押後導致過期及毀損者，被上訴人應依實際單價數量賠償上訴人。⒋被上訴人應賠償上訴人法律諮詢費20萬元。三、被上訴人則以：系爭菸品乃雲林縣政府查緝小組會同海巡署雲林查緝隊於101年3月14日持臺南地院核發之搜索票，分別至上訴人經營之新營店及下營店實施搜索所當場查獲，經雲林縣政府函送被上訴人裁處。被上訴人綜合相關事證確認上訴人有販賣私菸之情事，經審酌上訴人本次遭查獲販賣私菸係屬第2次違規，系爭菸品查獲時現值為202,750元等情形，爰依菸酒管理法第6條、第47條、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定作成原處分，並無違誤。另上訴人訴稱本件查緝人員進行搜索查緝及製作偵訊筆錄之程序，涉有違法或不當之情事，並未提出任何具體事證以證其說等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、上訴人係菸酒業者，其新營店、下營店經臺西分局、海巡署雲林查緝隊會同雲林縣政府等查緝人員，於101年3月14日持搜索票實施搜索，分別於新營店、下營店查扣香菸1,580包、820包；經傑太日煙公司檢驗結果，係屬專供日本或臺灣機場免稅商店銷售之未稅真品。而證人即上訴人下營店店員張婉萍同日在臺南市政府警察局麻豆分局下營分駐所（下稱下營分駐所）且證述查扣香菸係上訴人所有，供其販賣所用暨已經販賣之各類香菸出售價格等語明確。而經原審勘驗該筆錄製作過程錄影光碟，並觀之查緝人員搜索下營店當時所錄製，及上訴人自行錄製之監視錄影光碟，均未見證人張婉萍有受強暴、脅迫及詐欺等不法取證、取供情事；且證人張婉萍於搜索現場及下營分駐所就8種品項菸品售價所述均相符，足見其上述證詞乃係其親身見聞體驗而可採。上訴人主張本件查緝人員要求證人張婉萍配合誣指上訴人有販賣私菸之行為云云，要難採信。參諸上訴人於警詢時亦不否認系爭香菸係其所有，被上訴人綜合上述事證，因認上訴人有販賣私菸之違章行為，並以其係第2次被查獲違反菸酒管理法第47條前段規定裁罰之案件，爰依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定，裁處上訴人罰鍰452,750元，並沒入系爭菸品合計2,400包，於法自屬有據。上訴人主張其僅係單純持有未稅菸品，並無販賣私菸之行為云云，要難憑採。㈡、至證人張婉萍其於原審翻異前詞，附和上訴人之說詞，惟所述情節與上訴人自行錄製之上開監視錄影光碟內容不合，內容且有矛盾，洵難遽採。而查緝人員告知證人張婉萍應配合搜索，係執法人員依法實施搜索之當然結果，並非恫嚇言詞。又依上訴人及其店員張婉萍之調查筆錄內容，已記載詢問之人員均有告知刑事訴訟法第95條第1項所列之權利，而上訴人及其店員張婉萍亦均於上揭調查筆錄簽名確認無訛，則上訴人以本件偵查程序違反刑事訴訟法第71條第1項、第95條第1項第4款之規定，亦乏所據。再相關法令並未限制被上訴人須以查扣上訴人販賣私菸之帳冊為前提，始得憑以認定上訴人有販賣私菸之違章事實。是以，上訴人僅憑本件查緝人員並未在新營店及下營店搜得上訴人販賣私菸之帳冊，或當場查獲上訴人販賣私菸之行為，而指摘被上訴人未依證據認定違章事實云云，亦非可採。㈢、又被上訴人並非基於上訴人意圖販賣而陳列未經許可輸入之私菸之違章事實而予以裁罰，是上訴人是否有在新營店、下營店陳列私菸供販賣之用，即與被上訴人裁罰之違章事實無關，而無從據此為有利於上訴人之認定。再上訴人供己吸用之香菸，係拆封放置在其新營店2樓房間內，核與本件查緝人員在新營店1樓後方堆滿各種箱子之空間內搜索查獲私菸共計1,580包，係整條完整包裝明顯不同。而上訴人是否有抽未稅菸品與上訴人是否有販賣私菸，本為不同之事實，二者並無必然關係，自亦無從以上訴人有抽未稅菸品之事實而反推上訴人即無販賣私菸之事實。㈣、另衡諸系爭菸品共計240條，以自用之免稅菸品通關，1人限帶1條，須有240人次，始可達240條之數量，若謂同班機乘客或上訴人親友均替上訴人帶免稅菸品入關，難謂與常情無違。況入境旅客攜帶自用及家用物品，固可依關稅法第49條第1項第14款規定，在合於同條第3項財政部所定之免稅範圍、品目、數量、限額、通關程序及應遵行事項之入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法（下稱入境旅客報驗稅放辦法）等情形，予以免稅。但依前開條款規定之免稅物品，僅以入境旅客自用及家用之物品為限，故該得予免稅進口之處分，顯係附有以自用及家用為解除條件之行政處分，如該物品於進口後改為非自用用途，則其原准予進口效力，即因而失其效力。是上訴人雖主張系爭菸品係入境旅客合法攜帶進口之免稅菸品云云。惟其既將原購入係限於自用及家用之菸品轉作販賣之營業使用，由於解除條件成就，該菸品即成為菸酒管理法第6條規定之私菸。㈤、再本件查緝人員所持之搜索票係由臺西分局分局長向臺南地院聲請核發，且本件查緝人員實施搜索上訴人新營店及下營店時，已分別向當時在店內之人即上訴人及其店員張婉萍表明身分並出示搜索票，又本件查緝人員實施搜索行為及查獲系爭菸品時，上訴人及其店員均在搜索現場觀看，且臺西分局員警亦在搜索現場，自無適用刑事訴訟法第148條後段及菸酒查緝作業要點第34條（原判決誤載為第43條）須會同管區警察或自治人員（村、里、鄰長）執行搜索扣押之餘地。是以，上訴人主張本件查緝人員未在第一時間聯絡當地警察機關或自治人員到場，顯然有違菸酒查緝作業要點第34條之規定云云，亦非可採。㈥、復依兩造各自提出之上開錄影光碟顯示，本件查緝人員在新營店及下營店均有當場清點查獲之系爭菸品，且上訴人店員張婉萍亦有當場簽名，依上訴人及證人張婉萍之上開陳述，亦不爭系爭菸品係自新營店及下營店所查獲。縱本件查緝人員未在搜索現場當場封緘系爭菸品，或請上訴人於封條、現場處理紀錄表、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表等文件上簽名，或當場交付扣押物品收據，惟上訴人既自承本件查緝人員結束搜索後，上訴人至下營分駐所製作調查筆錄時，已於搜索扣押筆錄等相關文件上簽名，事後查緝人員亦已依其請求將扣押物品收據影印郵寄交付等情，則上訴人所爭執本件扣押程序縱有違反上揭規定之情，然衡酌其僅屬程序上之輕微瑕疵，並不影響本件查緝人員在新營店及下營店搜索查獲扣押（留）系爭菸品之效力，要難據此推翻上訴人有販賣私菸之違章行為之認定。㈦、另刑事偵查技術上所謂之「釣魚」係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，並未違反基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，依此方式所蒐集之證據資料，自有證據能力。證人即查緝人員蔡其達為查證檢舉事實之真實性，於101年3月2日喬裝買客前往蒐證，並由臺西分局分局長據以向臺南地院聲請核發搜索票，乃係以「釣魚」方式蒐集法院核發搜索票所需審核之證據資料，並非如上訴人所稱係以「陷害教唆」之方式為之。審酌被上訴人係基於上訴人及證人張婉萍之警詢陳述，原處分卷內之書證及扣案之系爭菸品等證據資料，而認定上訴人成立販賣私菸之違章行為，而非證人蔡其達101年3月2日之蒐證結果，且證人蔡其達曾於原審到庭結證上情，上訴人已當庭詢問證人蔡其達諸多問題，並對其證言表示意見，業已確保訴訟當事人之攻擊防禦權限，因認上訴人再次聲請要與證人蔡其達當庭對質，並無必要。㈧、從而，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，尚非有據，應予駁回；而其依行政訴訟法第7條合併請求被上訴人為上述財產上給付及損害賠償，亦失所附麗，應併予駁回等詞，資為其論據。五、上訴意旨略謂：㈠、原判決既認本件販賣私菸並非指101年3月2日之事實，則上訴人究有何販賣私菸之具體人、事、時、地、物，即未經原判決具體認定。且證人張婉萍之警詢筆錄並未指出上訴人有販賣私菸之具體行為，至多只能證明上訴人有持有行為。原審未傳喚檢舉人到庭與上訴人對質，僅依搜尋結果、上訴人曾有意圖販賣而陳列私菸之違章，及稽查員蔡其達之職務報告，率認上訴人有違反菸酒管理法第47條前段販賣私菸之違章行為，顯有調查未盡、違反行政訴訟法第125條第1項規定，及判決不備理由、理由矛盾之違法。㈡、依菸酒管理法第6條、關稅法第49條第1項第14款規定，入境旅客攜帶自用及家用物品，在規定數量之範圍內，即可免許可輸入，依現行法令並無規定許可輸入後之菸品係「附有以自用及家用為解除條件之行政處分」，亦即在此種情形下，所謂行政處分為何？法律有無關於解除條件之規範？倘輸入時合法免稅，即令事後有更改販售，是否當然成為私菸？均非無疑，原判決違反上開規定，已顯然違背法令。㈢、原判決對於上訴人質疑其所採證人張婉萍之警詢筆錄，係張婉萍面臨多名查緝人員，心生畏懼而為，查緝人員於店內搜索時錄影間斷，店員受有威脅、恐嚇或教唆，告知3項權利為何未在店內告知等情，均未說明何以不採之理由，乃判決不備理由。又捨棄具有偽證罪擔保之證述，而採信張婉萍於警詢中經抗辯無任意性之陳述，顯違反證據法則。㈣、原判決認定本件查緝人員於查緝過程有未全程錄音、錄影、未會同司法警察執行查緝行動及未依查扣菸品之法定程序為簽封等情事，已嚴重影響上訴人受憲法保障之財產權，且違背正當法律程序。原判決認未違法，而依該違法查緝行為所取得之證據，遽為對上訴人不利之認定，亦有違反證據法則之違背法令等語。六、本院查：㈠、按菸酒管理法第1條規定：「為健全菸酒管理，特制定本法 …」第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第5條第1項規定：「本法所稱菸酒業者，為下列三種：一、菸酒製造業者…二、菸酒進口業者：指經營菸酒進口之業者。三、菸酒販賣業者：指經營菸酒批發或零售之業者。」第6 條規定：「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」第18條規定：「已成立之公司、合夥或獨資事業申請菸酒進口業者之設立，應檢附下列文件，向中央主管機關申請許可，經許可並領得許可執照者，始得營業。…」第41條第1項前項規定：「主管機關對於涉嫌之私菸、私酒、劣菸或劣酒，得予以封存或扣押…」第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」第58條規定：「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」暨同法施行細則第5條第1項第1款規定：「本法第6條所稱未經許可產製或輸入之菸酒，指有下列各款情形之一之菸酒：一、未依本法規定取得菸酒進口業許可執照而輸入之菸酒。」準此，外國菸酒應由依菸酒管理法取得菸酒進口業許可執照之業者輸入，始得販賣；倘販賣非取得許可進口執照業者輸入之外國菸酒，即屬販賣菸酒管理法所稱之私菸、私酒，而應依該法第47條裁處罰鍰，並依同法第58條規定沒入查獲之私菸、私酒。㈡、次依行政訴訟法第125條第1項、第133條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」行政法院於撤銷訴訟固應依職權調查事實及證據，不受當事人主張之拘束。惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提；苟行政法院依既有證據資料足明待證事實時，則其未就其他未經當事人聲明調查之證據予以調查，自難謂有何違反上開規定可言。另證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，則係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。㈢、查原審調閱臺南地院101年度聲搜字第393號刑事卷宗（內有檢舉筆錄、上訴人名片、營業登記資料、商店照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物收據、現場處理紀錄表等），並傳訊證人劉御匡、蔡其達即海巡署雲林查緝隊人員、郭榮徽及曾則誠即雲林縣政府人員，勘驗被上訴人所提搜索錄影光碟、上訴人所提下營店監視錄影光碟、張婉婷即上訴人店員之警詢錄影光碟，暨被上訴人提出之證人張婉婷警詢筆錄、傑太日煙公司101年4月2日JZ00000000000號函等件，經依調查證據之辯論結果，已論明：上訴人係菸酒販賣業者，其經營之新營店、下營店如何由臺西分局分局警員會同海巡署雲林查緝隊、雲林縣政府查緝人員持搜索票，於101年3月14日依序查扣私菸1580、820包，並經上訴人店員即證人張婉婷於警詢時出於自由意志，指述店中查獲之上開私菸係為供販賣予不特定之來客，查獲前已經上訴人指示販賣，而詳述各款菸品販售價格歷歷，足認上訴人於查獲前有販賣私菸之違章行為，故被上訴人依菸酒管理法第47條前段及第58條規定，對上訴人為上述罰鍰之裁處及沒入查獲之系爭菸品，於法有據。至證人張婉婷嗣於原審訊問時翻異前詞所為之敘述，則與客觀事證不合；又搜索現場已有臺西分局警員在場，亦無須會同管區警察執行搜索、扣押；系爭查獲菸品已經當場清點，雖未現場簽封，惟上訴人至下營分駐所製作調查筆錄時，已於搜索扣押筆錄、目錄表、現場處理紀錄表等相關文件上簽名，扣押物品收據亦經郵寄交付上訴人，是均無足推翻上訴人有販賣私菸之認定等情綦詳，經核無違經驗、論理及證據法則，亦無判決不備理由或理由矛盾情事。至原審雖因上訴人非屬現行犯經查獲，致未認定其販賣私菸之確切時間、品項及對象，惟無礙原審綜合上開事證認定從事菸酒販賣業之上訴人於查獲前有販賣私菸之違章。再菸酒查緝作業要點第37條；行政罰法第38條、第39條第1項規定：「扣押菸酒時，應裝箱簽封；並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量。…」；「（第1項）扣留，應作成紀錄，記載實施之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，並由在場之人簽名、蓋章或按指印…。（第2項）扣留物之所有人、持有人或保管人在場或請求時，應製作收據，記載扣留物之名目，交付之。」、「扣留物，應加封緘或其他標識，並為適當之處置…」旨在避免對於扣押（留）物之同一性產生爭議；且司法警察依刑事訴訟法執行搜索、扣押，並不以全程錄音、錄影為要件。承前所述，上訴人既不爭系爭查扣菸品係於上訴人新營店、下營店所查獲，嗣並經其於搜索扣押筆錄等相關文件補正簽名確認，自無礙該筆錄等相關文件及系爭菸品之證據能力及證明力。上訴意旨指摘原判決認上訴人有違反菸酒管理法第47條前段販賣私菸之違章係有調查未盡、違反行政訴訟法第125條第1項及判決不備理由、理由矛盾之違法云云，無非係其主觀歧見，洵無可採。又被上訴人審酌上訴人前於98年間曾因意圖販賣而陳列私菸之違章情形，乃係作為審酌其行為應受責難程度之考量因素【依行為時菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款規定，屬第2次查獲者，裁處以查獲現值加計新臺幣25萬元（最高不超過新臺幣50萬元）】，而非據此認定本件違章事實，故上訴意旨謂被上訴人執此認定系爭違章云云，顯有誤解，亦無足取。㈣、再依財政部依關稅法第49條第3項授權訂定之入境旅客報驗稅放辦法第4條規定：「（第1項）入境旅客攜帶行李物品，其免稅範圍以合於其本人自用及家用者為限。（第2項）入境旅客攜帶自用之…菸酒…應予限量，其項目及限量，依附表之規定。」、第5條第1項規定：「入境旅客攜帶行李物品，合於本辦法規定之範圍及限額者，免辦輸入許可證，經由海關依本辦法規定辦理徵、免稅捐驗放。」須入境旅客攜帶之菸酒未超過該辦法所定之數量，且限於自用及家用者，始得依該辦法享有免稅及免辦輸入許可證之優待；如入境旅客攜帶之菸酒係供販賣所用，縱未逾上開辦法規定之限額，亦無其適用。查系爭菸品係供上訴人販賣所用，已如前述，是原審以上訴人主張系爭查獲菸品係其101年3月間在日本透過同機旅客在免稅範圍內購入，仍屬販賣私菸乙節，即無違誤。又依同辦法第7條第1項規定：「入境旅客於入境時，其行李物品品目、數量合於第11條免稅規定且無其他應申報事項者，得免填報中華民國海關申報單向海關申報，並得經綠線檯通關。」則入境旅客攜帶菸、酒數量未逾免稅範圍既無庸向海關申報，而未於通關時經海關查驗該未逾限量之特定菸、酒，難認海關就該菸酒之輸入具體為核准處分或其他公權力措施；原審另贅述該攜帶未逾免稅範圍菸、酒之入境旅客，受有限以自用及家用為解除條件之准予進口處分云云，固有未洽，惟不影響判決之結果，上訴意旨執此指摘，仍無可取。㈤、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，或係上訴人以其法律上歧異之見解，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當；或係重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，謂原判決未予指駁或理由矛盾，均非可採。故上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　9　　月　　5　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　林　文　舟法官　胡　國　棟法官　林　玫　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　9　　月　　5　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第568號

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