最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第67號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第67號

上訴人

公平交易委員會

代表人

吳秀明

被上訴人

正隆股份有限公司

代表人

鄭舒云

訴訟代理人

包國祥律師 （兼送達代收人）

訴訟代理人

周宇修律師

被上訴人

榮成紙業股份有限公司

代表人

鄭瑛彬

訴訟代理人

黃蓮瑛律師 （兼送達代收人）

訴訟代理人

賴衍輔律師

訴訟代理人

呂書賢律師

被上訴人

永豐餘工業用紙股份有限公司

代表人

鍾弘治

訴訟代理人

李伸一律師

王歧正律師

蔡宗儒律師　 （兼送達代收人）

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國101年6月27日臺北高等行政法院100年度訴字第506號、第568號、第824號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙（瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，製成各種生產紙器等。被上訴人正隆股份有限公司（下稱正隆公司）、榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司）及永豐餘工業用紙股份有限公司（下稱永豐餘公司）兼營一級紙廠、二級紙廠事業，三廠商於98年度國內一級工業用紙市場產量占有率依序為51.2％、28.2％、19.1％。上訴人經台灣省紙器商業同業公會聯合會（即三級紙廠同業工會）陳情被上訴人等所生產之原紙價格一致漲價，三級紙廠不堪負荷而進行調查，經調查認定被上訴人等於98年11月至99年3月間（下稱系爭期間）聯合調漲原紙價格，而正隆公司、榮成公司復利用垂直整合之優勢，於99年1月至3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於99年5月5日以公處字第099054號處分書（下稱原處分）命正隆公司、榮成公司與永豐餘公司立即停止上開違法行為，並處正隆公司罰鍰新臺幣（下同）500萬元、榮成公司罰鍰300萬元、永豐餘公司罰鍰200萬元。被上訴人等不服，分別提起訴願，均遭駁回，各提起行政訴訟（原審案號：100年度訴字第506、568、824號，經原審法院合併審理），經原審法院以100年度訴字第506、568、824號判決「原處分及訴願決定均撤銷」。上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人等起訴主張：㈠被上訴人等一級廠與二級廠定價模式，均應以實收價為準。⒈被上訴人等一級廠之定價模式，應以「實收價」為準。⑴正隆公司部分：正隆公司工業用紙產品產銷過程中，一級工紙有牌價（無公告機制）、發票及實售價格等三種價格，二級紙器市場至少有牌價（無公告機制）及發票價兩種，上訴人今僅取發票價（亦無公告機制）而認定，理由實有欠缺。又上訴人所稱「公告牌價」，一再指證係指發票價，則依其所提出之上百張發票價，價格顯不一致，不得證明正隆公司與榮成、永豐餘公司系爭期間訂價具有外觀一致性。另上訴人僅擇定98年10月至99年3月間價格調整數據為取樣資料，顯未能在調查階段正確評估國際原物料自98年元月起連續漲10個月以上之整體事實。再，原處分與上訴人以往兩次調查認定合法結果，並無差異性。⑵榮成公司部分：為初步反映國內外原料等各項成本之調整趨勢給潛在客戶知悉，榮成公司「一級廠」於每月初定有發票價，為未來與下游二級廠商個別議定實收價之重要參考因素。實務運作上，因各家競爭廠商之工業用紙品質相差不大，下游二級廠商隨時可能向其他競爭廠商購買，因此絕大多數之下游二級廠商向榮成公司一級廠下訂單時，榮成公司一級廠通常須先交貨，於月底始統一開立一張發票，其後，再進行折讓議價，亦有少數之下游二級廠商，係隨貨逐筆開立發票。⑶永豐餘公司部分：永豐餘公司隨貨開立發票上所載之「發票價格」即係永豐餘公司於前月底對下游二級廠商口頭報價之金額；惟據證人鄭誠閔101年4月10日準備程序證述，正隆公司係以「牌價」為其「發票價」，與永豐餘公司不同。縱上訴人主張被上訴人等於98年11月及12月之每噸工業用紙發票價格均為11,000元而為一致云云，然正隆公司因口頭報價時可能低於此金額，故實際交易上與永豐餘公司對下游二級廠商之報價顯有不同，價格實無一致。⒉二級廠定價模式以「實收價」為準。⑴正隆公司部分：二級紙器市場係於正隆公司業務人員接受廠商訂單時即已議妥價格並於月底完成計收，此與前揭一級工紙商品略有不同。⑵榮成公司部分：實務運作上大多數之下游三級廠係以隨貨逐筆開發票模式與榮成公司二級廠交易，亦即於交貨時綜合參酌成本調漲趨勢（報價單）、商業策略、將來獲利等因素，復根據個別客戶之購買數量、未來進貨量、合作關係、合作默契及信用狀況等定價審酌因素後，與下游三級廠商個別逐筆議定價格並開立發票。惟亦有少數下游三級廠商與榮成公司二級廠係採月底開發票後折讓方式交易。無論何種交易模式，與榮成公司交易之下游三級廠均清楚認知，其最終的購買價格為綜合考量定價審酌因素後，所議定之「實收價」，並以之為認定價格計算之準據時，判斷漲幅及價格之基準，始為正確。㈡系爭期間內，被上訴人等一級廠「發票價」之「調漲時點」及「調漲幅度」均不相同，並無「一致性調漲」之情事。⒈一級市場部分：⑴正隆公司部分：正隆公司造紙及紙品事業部在調整價格前，會參考該事業部企劃及銷售等部門提供之資訊，再透過成本及市場競爭資訊綜合判斷後，由主管決定是否調價及其調價模式。正隆公司98年10月至99年3月間之調漲行為考量營收情形，在無法承受極大成本壓力狀況下，綜合成本、消費者接納及市場競爭因素整體評估後，始決定調漲。然若該尚未漲價廠商，因其已長期受制於景氣與寡占市場價格僵固性之限制而嚴重影響獲利率時，若因已有廠商漲價，故認為倘亦反應成本漲價不致影響市占率時，乃不願繼續維持低價以搶奪市占率，決定亦反應成本而漲價，此際，無論是首先漲價者，還是追隨其他廠商漲價之廠商，均不應被指其漲價欠缺合理理由，甚至認屬聯合行為，此實為寡占市場甚至其他非寡占市場中常見之正當價格追隨行為，亦符賽局理論。又正隆公司所提系爭期間之市占率變化，其中正隆公司在5個月中之市占率分別為31.4、34.1、33.3、35.2及33.1％，顯見造紙市場仍有競爭存在。實則，系爭一級紙品價格並不一致，代表市場競爭仍然存在。⑵榮成公司部分：榮成公司之實收價係綜合參酌原料價格、營運成本等因素後所定，其漲幅與「發票價」（一級廠）/「報價單」（二級廠）並不相同，且從上訴人所提「工業用紙發票價格趨勢圖」可知，以「漲價幅度」而言，三家受處分事業各月份之發票價格有高有低而明顯有別，實質價格仍有顯著差異，且其價格差異有達近1,000元者，可知榮成公司之發票價並無「同幅」上漲。另以「調漲時點」而言，榮成公司之發票開立時點亦均不相同，更非「同時」調漲，顯無「一致性調漲」之情事甚明。再，榮成公司之實收價漲幅（35％），實低於相稱之工業用紙漲幅（38％），可證榮成公司之「實收價漲幅」並未超過「反映廢紙價格成本上升之幅度」，所為價格調漲係合理反映客觀市場供需及成本因素而可推翻聯合行為推定。⑶永豐餘公司部分：上訴人認定永豐餘公司就每噸工業用紙有一致之「發票價」即「98年11月11,000元、98年12月11,000元、99年1月12,000元、99年2月14,000元、99年3月16,000元」，為認定永豐餘公司有一致性調價之事實，復稱有「同時間」、「同幅度」之一致性調漲，惟經永豐餘公司主張與其他廠商於系爭期間不論「發票價」、「實收價」均有價差，乃至據上訴人計算之漲幅「均介於41~45％之間」，足見「發票價漲幅」亦非一致，上訴人始確認本件認定永豐餘公司構成聯合行為之客觀事實基礎在永豐餘公司於系爭期間就工業用紙價格之「漲勢一致」，又稱：「又其價格與其他被處分人之價格具有外觀一致性」云云，足見上訴人採擇之判斷標準仍搖擺不定，用以為認定被上訴人等構成聯合行為之判斷標準即非同一。上訴人單憑廠商價格「漲勢一致」實無從認定構成聯合行為。且判斷永豐餘公司是否「一致為調價之行為」自應以「日」作為判斷之標準。⒉二級市場部分：⑴正隆公司部分：上訴人將正隆公司北區二級紙板價格，與榮成公司之中區二級紙板價格相互比較，因二級紙板各區產品主流、規格、運輸成本、消費習慣需求、定價因素與基礎不同，正隆公司各地區之數量或折讓因此而有重大不同，若有南北區價格一致現象純屬偶然，上訴人之比價方式顯忽略因地區不同造成運費成本差異，在此等價差因競爭而極為有限之市場環境中，是根本不可能存在，證人鄭誠閔證詞亦可證明。又正隆公司與榮成公司產品規格，紙質基重品質不同，僅以B2項目為例，正隆公司為175g/㎡，榮成公司則為170g/㎡，上訴人竟將此二產品以價格因素而據以比較，實顯無理。⑵榮成公司部分：正隆公司與榮成公司二級廠之「報價單」並未於系爭期間內形成「一致性之價差」，且報價單生效時點各異，顯無「同時」調漲之情事。縱依上訴人主張以報價單所列價格為判斷基準，參酌上訴人所彙整之二級紙板調價時點及報價單生效日期等資訊可知，無論3層或5層瓦楞紙板，以前二次調價為例，每次調價時，兩家公司價差介於0.00至-0.25間不等。又兩家公司報價單生效時點，以前二次調價為例，正隆公司與榮成公司報價單之生效時點，均有約五天之時間差，參酌上訴人詢問周榮顯證言可知，榮成公司與正隆公司之下游廠商得選擇向較晚漲價之廠商進行交易，榮成公司與正隆公司顯無「同時」調漲之情事甚明。㈢本件被上訴人等並無聯合行為之合意。依本院92年度判字第1733、1798號判決意旨、廖義男前大法官之見解，本件姑不論本件受處分事業間之漲價幅度並不相同，縱認競爭事業間之漲價幅度相近，屬「價格跟隨行為」，為「有意識之平行行為」，並未有任何意思聯絡。又上訴人並未舉證被上訴人等具備聯合行為之合意，即率認被上訴人等已達成聯合行為之默示合意（默契），顯違論理法則。另上訴人所提廢紙原料委員會第182次之會議紀錄、開會通知單及簽到紀錄。該會議紀錄係針對「廢紙」價格進行討論，與本件爭議「工業用紙」價格實屬有間，上訴人引用該資料逕行推論被上訴人等於「其他會議」或「私下聚會」時亦將討論工業用紙價格行情，實屬過度推論而為上訴人臆測，且上訴人調查後僅查知有聚會之事實，然而榮成公司業於100年12月6日當庭否認有與永豐餘公司或正隆公司討論市場價格，被上訴人等是否有共同商討工業用紙調價事宜，上訴人自應由其舉證以實其說。再，上訴人未深究被上訴人等擴產或減少自用比例之可行性，以其片面認知即論被上訴人等不採取擴產或減少自用比例係不具合理性，而推論被上訴人等必有聯合行為合意存在云云，對被上訴人等豈非過苛？其推論實非可採。上訴人以被上訴人等調價期間，下游紙廠近800人至正隆公司等營業處所進行抗議等情，作為認定存在聯合行為之情況證據云云，惟查下游業者抗議者為被上訴人等漲價之情形，上訴人固得藉此證明被上訴人等確實有漲價之情事，然抗議之事實與合意存在與否既無關連，上訴人不得以下游廠商之抗議而推論被上訴人等間存在聯合行為之合意。㈣上訴人未先警示或導正即課與榮成公司300萬元高額罰鍰，有違反比例原則、信賴保護原則，進而構成裁量瑕疵，亦未盡「依職權調查事實證據」及「對當事人有利及不利事項一律注意」等行政法上義務等語，為此求為撤銷關於各該被上訴人部分之原處分及訴願決定之判決。

三、上訴人則以：㈠寡占市場特質及涉及勾結之可能性：美國法院針對聯合行為之採證亦重視產業結構面的證據與分析，非僅側重於行為面證據的觀察。國內工業用紙市場為寡占市場為被上訴人等所不爭，寡占市場中涉及聯合行為穩定性的二大關鍵因素在於發現悖離（detecting derivation）及可信的制裁（credible punishment）。寡占市場廠商家數少，一旦聯合行為（卡特爾）成立，業者亦熟知被偵測悖離及制裁之程度，從而穩定聯合行為的運作，故默契無須利用設計懲罰之機制或書面協議即可達成；寡占市場中類同中油台塑等業者，彼此間之聯合行為並無須憑藉懲處背叛之機制即可穩定運作，工業用紙市場亦是。又默契性行為的默契甚難培養，故僅發生獨寡占產業內部少數大型且同質的廠商。上訴人調查時被上訴人等僅稱係有成本因素，至於其他因素均未詳明，依美國法院見解，被上訴人應負有舉證每月牌價試算之過程、決策機制及評估競爭風險等責任。另公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀公平交易法第7條第3項規定自明。再，產品市場係指在功能、特性、用途、或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，本件一級廠工業用紙為二級廠紙板之原料，須經加工裁切後始能成為紙板，故一級廠與二級廠具有上下游關係，且一級廠工業用紙之買家與二級廠紙板之買家以及競爭者迥然不同，前者之買家為二級廠紙板業者、競爭者則為一級廠工業用紙業者，後者之買家為三級紙器業者、競爭者則為二級廠紙板業者，故二者間供給替代性與需求替代性極低，本件應劃分為一級工業用紙市場與二級紙板市場。地理市場係指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，查本件之一級工業用紙市場以及二級紙板市場均為開放性市場，下游交易相對人本可自由選擇買賣對象，本件一級廠工業用紙以及二級廠紙板市場之地理市場均應界定為全國市場。

㈡被上訴人等聯合行為之認定：⒈本件在變數眾多的情況下，被上訴人等對所涉工業用紙規格品項眾多，竟連3次「巧合」於同時間、同幅度之一致性調漲，依經驗法則及論理法則，被上訴人等發票價格平行上漲、急速攀升所呈現之一致性、甚而實收價變異性減少等，此等行為顯難以單純之平行行為解釋。且榮成公司亦坦承與其他被上訴人相關業務人員除公會聚會外，亦有私人聚會之事實，經濟部工業局因工業用紙價格節節攀升而於99年3月11日召開一、二、三級廠之協調會議時，與會之二、三級業者即於會議上指陳被上訴人等常聚會調價，當時被上訴人等均在場而未反駁。而上訴人調查上有二、三級業者之證詞，亦有若干不具名業者電洽上訴人服務中心指陳聚會之地點，且具地緣關係之台中ABC三家餐飲業者，有稱被上訴人等常來聚會、或稱是其會員，均非屬空穴來風。又依台灣區造紙工業同業公會99年3月25日紙會雄字第067號函，被上訴人等均派員出席98年12月16日於正隆公司后里廠舉行之廢紙原料委員會第182次會議，會議紀錄載明正隆公司要求業者穩定市場行情，於公會會議中形成維持廢紙價格行情之共識。另被上訴人等雖稱此為追價行為，亦無法提出究竟何次調價行為屬何被上訴人發動之價格領導、何次調價行為屬跟隨、又如何決策進行跟隨、時間差為何等相關事證，調查時被上訴人等亦未曾提及業界間有追價行為之況，是以被上訴人等主張價格領導與跟隨並非本件事實。再，依正隆公司99年3月29日陳述意旨及97年10月23日隆總字第08331號函文意旨，上訴人採認工業用紙以「月」計價應認有理。而倘次月漲價，則被上訴人等即以口頭報價通知下游廠商次月調漲後之價格，故次月1日起至月底皆以報價後之價格為發票價之有效期間，正隆公司與永豐餘公司之訂單係送貨至下游廠商時開立發票，而榮成公司係至月底再與下游廠商統計送貨數量並開立發票結算，據所收集發票可顯示縱上游廠商銷售與下游不同廠商間有些微價差，惟發票價仍落於固定區間內。既各家成本不同，各月之漲勢顯趨同而為一致，縱有些微價差，惟外觀之些微差異並不影響聯合行為之認定。⒉正隆公司稱係透過分區銷售經理旗下業務員，電話或口頭通知下游客戶，僅提出類如其他公司之決策方式及層級分工，正隆公司並未提出系爭期間之調價過程及價格決定。又依永豐餘公司99年3月29日永餘工紙總字第（九九）03005號函，所陳發票價資料總計13家廠商，倘不計入永豐餘公司轉投資之子公司，12家公司之中，有10家公司之發票價分別為98年11月每公噸11,000元、98年12月每公噸11,000元、99年1月每公噸12,000元、99年2月每公噸14,000元，永豐餘公司亦表示其發票趨勢無誤。另就內外銷比例而言，正隆公司與榮成公司每月均維持一定之外銷量，而外銷價格跟內銷價卻有相當之價差，且正隆公司及永豐餘公司更在此期間提高自用比例。何以在前揭鉅幅調漲工業用紙期間，未見任一被上訴人以合理競爭行為搶占市場，爰見被上訴人等已有維持工業用紙牌價之漲幅而避免競價之勾結默契。㈢被上訴人等之一致性調價行為：本件一致性調價係指，於系爭期間調整工業用紙牌價（即發票價），系爭調價期間及對應漲勢具有一致性，工業用紙之基本芯紙品項98年11月每噸11,000元、12月每噸11,000元、99年1月每噸12,000元、2月每噸14,000元、3月每噸16,000元，係整合二級紙廠之發票事證及經上訴人於調查過程向被上訴人等提證確認無誤。又有關廢紙漲幅及廢紙成本比例部分，上訴人計算方式如下：⒈廢紙漲幅係依據正隆公司於99年3月18日隆總字第10056號提證上訴人資料而得，正隆公司提證資料為98年11月至99年2月間，進口廢紙包含美國廢紙（AOCC）、歐洲廢紙（EOCC）及日本廢紙（JOCC）之平均收購價格（僅以美金計價）及收購量，國內廢紙則為大園廠、新竹廠、竹北廠及后里廠之收購價格與收購量，並未提供整體漲價幅度，故上訴人依據前揭資料加權平均計算，其國外進口廢紙並以台灣銀行當月月中匯率進行計算，其計算方式：（國內廢紙收購價×國內廢紙收購量）＋（國外廢紙收購價×國外廢紙收購量）/國內廢紙收購量×國外廢紙收購量＝每月廢紙收購均價。而平均漲幅之計算公式為，（99年2月廢紙收購均價－98年11月廢紙收購均價/98年11月廢紙收購均價）×100％＝平均漲幅。⒉廢紙成本部分，據業者提證資料，廢紙成本約占60至70％，而上訴人於前次調查案件之提證資料（97年10月23日隆總字第08331號函）及正隆公司於99年3月29日至上訴人處之陳述紀錄均表示原料成本占工業用紙成本的74％，惟此為所有原料成本之比重，並非僅廢紙成本而已。另上訴人於過往調查案件中，均採60至70％之中數，以65％作為廢紙漲跌幅度對於工紙價格影響之分析基準，於本件亦以相同比例計算，故以65％作為對應工紙應上漲之幅度為22.24％，惟工紙之上漲幅度為45.5％，發票價調價幅度均已超過反映廢紙價格成本上升之幅度。公式如下：工紙對稱之漲幅：34.2％×65％＝22.24％；工紙漲幅：（16,000－11,000/11,000）×100％＝45.5％。另正隆公司與榮成公司二家業者利用垂直整合之優勢，聯合抬高內銷之二級紙板價格：⒈正隆公司以當月實收價格每噸減300元計價，榮成公司每月內銷與自用每噸差價約1,570至1,780元間，永豐餘公司差價約每噸10元至330元間，除自用提撥外，其餘均銷售至市場，正隆公司銷售至市場比率約54.79％、榮成公司約50％、永豐餘公司約25％，顯見永豐餘公司銷售至二級廠之數量非為大宗，主要係以自用為主。⒉瓦楞紙板價格計算複雜：以三層瓦楞紙板為例，計算公式如下：每平方米價格＝{[（面紙基重×P面紙）＋（芯紙基重×P芯紙）＋（底紙基重×P底紙）]＋加工工資}×耗損；P面紙＝P芯紙＋固定差價（e.g.A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元）；P底紙＝P芯紙＋固定差價（e.g.A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元）。而瓦楞紙板價格計算複雜，且各公司各規格品項代碼不同，然公式計算複雜、但價格卻一樣，非聯合行為無以致之。㈣本件之經濟性證據分為系爭市場結構有利於勾結之證據，及市場行為呈現不為競爭之證據。㈤就上訴人前後對於工業用紙市場之調查情形而言：上訴人於97年至99年間4度立案調查三大工業用紙業者是否涉有聯合行為，經由業者提證廢紙成本及工業用紙價格資料比對，以廢紙成本占工業用紙成本65％計算，將廢紙成本漲幅乘以65％（計算約當工業用紙相稱之漲幅）與工業用紙價格上漲幅度相較顯示，被上訴人等之工業用紙漲幅皆不約而同超過工紙相稱之漲幅，工業用紙上漲幅度均介於41至45％之間。另就兩階段期間比較工業用紙調價之頻率及急促性而言，前次廢紙價格於96年10月起漲，至97年2月被上訴人等廢紙收購價格均超過每噸6,000元，此時工業用紙價格約為每噸11,500元，至97年5月才緩步上漲至15,500元，且調價方式永豐餘公司係每月逐步漸次調漲工業用紙價格外，正隆公司於2個月後始調整工紙價格，調價時間分別為97年1、3及5月，榮成公司更於96年12月調降價格，再於97年1、3及5月調漲價格，各有不同之調價過程，惟本次在短短4個月（98年12月至99年3月）期間工業用紙價格被上訴人等即同步漲至每噸16,000元高價，與前次之價格階梯（price ladder）差異甚大，顯未相稱。又就國際競爭性價格比較，參酌經濟部工業局所提供之歐洲工紙價格之調幅狀況，與國內工紙漲幅狀況比較，國內工紙起漲迄今已超越97年中之最高價格（97年最高點為5月每公噸16,000元，而99年3月價格為每公噸17,000元），惟國外工紙現價對應97年之漲幅尚有差距（最高點為96年12月每噸450歐元，而99年3月價格僅為每噸323歐元）顯見此次期間國內工業用紙漲幅對照過往業界之交易態樣與現階段國際漲幅趨勢實有背離等語，資為抗辯。

四、原判決略以：㈠被上訴人等於一級工業用紙市場在處分系爭期間（即98年11月至99年3月間）是否有聯合行為之判斷：

⒈聯合行為合意之證明︰⑴國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙（瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，係製成各種生產紙器等。正隆公司、永豐餘及榮成公司，98年度國內一級工業用紙市場產量占有率各為51.2、28.2、19.1％。又其等之交易型態屬兩面市場，一為廢紙市場買方業者、一為工業用紙市場賣方業者，廢紙為造紙產業之重要原料，取得成本直接影響工紙價格，國內外廢紙於處分系爭期間持續上揚，被上訴人等於上開期間芯紙價格亦均上漲等情，為兩造所不爭執。是以，國內一級工業用紙產品市場適當以全國為地理市場，該特定市場乃為被上訴人等寡占結構（此寡占乃經濟學上之寡占，公平交易法第5條所謂之「獨占」，係同時包含經濟學上的獨占與寡占，該條第1項、第2項分別有定義性規定），而於系爭期間被上訴人等均一致提高芯紙售價等情事，可堪認定，上訴人即據此主張被上訴人等，於系爭期間有價格一致提高之行為，認渠等有合意之證據，大約為：①被上訴人等乃藉由「發票價」（上訴人指此即為「牌價」）之揭示形成暗默勾結；②渠等發票價調價時間相近、幅度一致且違背歷史、國際趨勢，並超過反應廢紙價格成本上升之所應有幅度，若非合意難以達成；③被上訴人等同業常有聚會之事實，尤其被上訴人等於98年12月16日均派員參加正隆公司后里廠舉行之廢紙原料會第182次會議，顯然有相關訊息之交換，足以達成合意等。由此可知上訴人對聯合行為「合意」並未能提出直接證據證明，而採用間接證據方式推論「合意」此一主要待證事實。其論證是否達「沒有合理可疑」之確信？原審法院判斷如下，並就此足以「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在為論斷。⑵經查，上訴人比對被上訴人等於系爭期間之發票（相關發票影本所附卷碼詳見附表四「一級市場一致性行為證據欄」），認定被上訴人等乃藉由「發票」之開立，資訊交換，由於發票價為「實收價」之計價基準，乃以此操作方式，造成被上訴人等按月同步、同幅度之一致性調價結果（98年11月至99年3月各有其「一致價格」，分別為11,000、11,000、12,000、14,000、16,000元），推論渠等已形成調價上互信協調機制，有聯合行為合意存在之證明。然則：①被上訴人等關於一級工業用紙市場關於訂價操作模式之陳述，莫不否認該市場有任何「商品明碼價格」之公告機制，而一致主張隨貨或月底併結所開立之發票上所載價格，並非實收價，實收價乃隨下游二級廠購買數量、信用等因素而就發票價為折讓等語，又參證人鄭誠閔即現任台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長所證述該公司與正隆公司、榮成公司議價交易情形，可知目前一級紙廠確有價格預告機制，但非公開預告，但實售予下游二級廠之價格，則隨二級廠訂購量及信用等條件，依預告之價格為不同之折讓。②上訴人前揭被上訴人等藉由發票價預告，資訊交換以暗默勾結之論證方式，顯然忽略一級工業用紙市場以發票價（或稱為牌價、業務員口頭報價）預告交易對象實收價隨而調整之議價模式，由來已久，並非被上訴人等為「資訊交換」所產生之行為模式，且上開預告並非「公告」，上訴人對於上開預告究竟透過何等「媒介」達成資訊交換，從無論及。且即使因該產業有此議價模式，使被上訴人等有機會得知彼此訂價資訊，也無法推論出價格一致上漲，究係出於行為者間之合意存在，或僅係被上訴人等處於寡占市場結構下，不得不為之價格跟隨（寡占市場之跟隨行為詳於後段論述）。又價格預告機制非僅紙類產業所獨有，油價、糖價及鋼鐵類亦皆採行，上訴人如以被上訴人等紙類產業向來所對下游廠商所採行之預告價格機制而認其為達成一致性行為之手段，恐難自圓其說。⑶又查，上訴人以被上訴人等發票價調價時間相近、幅度一致而悖於歷史及國際漲幅，又超過其反應廢紙價格成本上升之所應有幅度之為論據，指其等若非合意難以達成。然：①廠商價格跟隨行為係寡占市場中的特有現象。基於重複賽局理論，若廠商不僅重視當下收益也重視未來收益，則在一個無限次重複的賽局裡，廠商會比在單次賽局裡更合作。故為避免對手的報復，理性的廠商於資訊充足情況下，競爭對手調高價格時，可能會選擇隨之調價，而非選擇以完全競爭的價格搶攻市場，這價格是廠商極大化自身利益的理性選擇，而非廠商聯合行為之結果。上訴人所謂寡占市場中僅有低價跟隨，而無高價跟進之價格跟隨，恐與經濟理論、實務經驗均有相當落差。是以，平行行為之外觀只可提供為聯合行為之跡象，但無法遽認廠商間必有聯合之合意存在。②被上訴人等對處分系爭期間價格之調漲，均一致陳稱係反應國內外廢紙價格上揚所為，正隆公司並稱金融海嘯時所產生之虧損，必須合理反應於景氣回暖時之價格上，以維持營運等語。核被上訴人等所述情節，大致與0000－0000年環球金融危機及處分系爭期間國內外廢紙價格上揚情勢相符，考量彌補過往損失及成本提高而為相對售價之調整，並無偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為。上訴人雖以廢紙成本約占正隆公司等一級紙廠生產原紙成本之65％為基準，細繹正隆公司對應工紙應上漲之幅度應為22.24％，然其工紙發票價之上漲幅度為45.5％，顯然超過反映廢紙價格成本上升之幅度；而榮成、永豐餘公司工紙發票價上漲幅度則為45.5、40.9％，亦有發票價調價幅度均已超過反映廢紙價格成本上升之幅度之情節，茲為被上訴人等勾結聯合漲價之推論。惟市場上廠商定價，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，所謂「合理價格」，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。至被上訴人等成本結構不同，卻能於相近時間之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。⑷此外，上訴人另以被上訴人等同業經常聚會，尤其被上訴人等於98年12月16日均派員參加正隆公司后里廠舉行之廢紙原料會第182次會議等情為據，推論必然對於達成價格合意之「相關訊息」交換，再推論此訊息交換足以達成合意云云，則已與間接證據法則有悖。⒉聯合行為是否產生限制競爭效果之證明︰上訴人對被上訴人等於一級市場聯合行為產生限制競爭效果之論述僅為︰以被上訴人等在一級工業用紙市場高達九成之市場占有率，其聯合調價行為實足以影響市場功能。然則，本案縱如上訴人認定，被上訴人等確有一致調漲發票價行為，該等公司之做法是否確將產生限制競爭之效果，並非全然無疑。蓋被上訴人等一級紙廠與二級紙廠間議價，固然以預告價為議價基準，但本存有依訂貨量、過往信用等條件而以預告價折算之機制，且各被上訴人間議價空間復因彼此生產工紙之品質差異而有所不同乙節，此經證人鄭誠閔到庭結證在案。是以，預告價與實收價一定折讓條件即屬價格競爭之所在，故而，論證被上訴人等間是否就價格為共同約定，是否約定限制價格之競爭，必須以實收價為討論基礎，並確認各被上訴人發票價與實收價折讓條件相當後，始能為限制競爭與否之討論。貿然以被上訴人等均有發票價（預告價）調漲情況，再以被上訴人等之高市場占有率，即推認被上訴人等此一級紙廠產銷階段業者間之價格競爭受到限制，似嫌率斷。㈡正隆公司、榮成公司於二級紙板市場於99年1月至99年3月間是否有聯合行為之判斷：正隆、榮成、永豐餘公司經營一級紙廠，同時兼營下游二、三級廠，為垂直整合之業者，於二級紙板市場（以全國為地理市場）占有率分別為24.1、14.19、16.5％，總計54.79％。正隆公司、榮成公司於99年1月至3月間就3層紙板、5層紙板均有調漲，為兩造所不爭執。上訴人據此主張正隆公司、榮成公司就二級紙板市場於上開期間有聯合行為，主要論述事證如下︰各家二級廠對於三級紙箱業者之報價單即依各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算，倘計算後完全一致之機率甚小。而正隆與榮成公司1月及2月報價時點相近，價格趨於一致，又渠等於3月1日起生效新價格，3層紙板固定價差為0.1元、5層紙板價格完全一致，正隆公司與榮成公司二級紙板之自用內銷比例、內撥計價之成本提列均有不同，卻不約而同價格一致，又高於獨立二級廠之價格，倘非出於渠等合意，實無法合理解釋。足見正隆公司、榮成公司不僅不為競價且聯合抬高紙板價格，利用上下整合掌控紙源進而聯合操縱二級紙板價格；而此，當然為正隆公司、榮成公司所一致否認。上訴人上開關於正隆公司、榮成公司於二級紙板市場聯合行為之論證，顯採「一致性行為」模式，然查：

⒈外觀上一致性行為存否之認定︰⑴以地理市場觀察上訴人所謂之「一致性價格」或「一致性價差」︰上訴人就相關市場之產品定位為「二級紙板」、時間定位於「99年1月至3月」，為二級紙板產業於某時段內是否有「一致性調價」所應觀察之市場界定，並無疑義，但逕以「全國」為其地理市場之界定，不分區域而為觀察，非無疑義。蓋界定相關地理市場主要為劃出一合理的地理區域，在該區域內，相關產品得為有效競爭，而最常影響地理市場範圍的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵，消費者的使用習慣及愛好，以及法令上的貿易障礙等。徵諸證人鄭誠閔即現任台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長、證人李勝聰即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會（即三級紙廠公會）現任理事長於上訴人101年3月19日訊問時，及證人周榮顯即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會理事長於上訴人101年3月21日訊問時之證述，足見不論二級紙廠或三級紙廠之事業均明確指出台灣二級紙業市場因運費成本問題而有其區域性（誠然，三級紙廠願意加計運費跨區域向二級紙廠訂貨，理論上並無障礙，但理性之三級紙廠不會為此行為），而二級紙廠對三級紙廠報價又已內含運費，且實際上同一事業設於不同區域之二級廠報價也並不同，此比對榮成公司99年3月龍潭廠、神岡廠之報價單即可得知。故而在比較二級紙廠事業就價格是否有一致行為時，並不適當驟以全國為地理市場而為觀察，任意跨區選擇北、中及南區之價格而為比較。而上訴人製成附表四附件表格，所採取價格樣本，正隆公司乃北部板橋廠、榮成公司則為中部神岡廠（04開頭電話）及龍潭廠（03電話開頭），以正隆公司北部廠與榮成公司中部廠為二級紙板價格之比對，得出「一致性價格」或「一致性價差」結論，未分地理區域討論，已嫌速斷。甚者，上開附表四附件之製成，上訴人就榮成公司99年1、2月份均採取該公司龍潭廠報價單售價，而於99年3月則改採取該公司神岡廠報價單售價製表，以得出99年3月份榮成公司、正隆公司（板橋廠）三層紙板有一致性價差（惟其所謂一致性價差，乃指99年3月份三層紙板固定價差為0.1元，實已與附表四附件3月份所示正隆公司、榮成公司三層紙板價差之資訊不符）、五層紙板有一致性價格之「表相」，實則，如仍採榮成公司龍潭廠99年3月報價單，與正隆公司板橋廠99年3月報價單售價相比，即無上訴人所述情節。上訴人擷取資料方式，無從說服其採樣正確性。⑵以品質之區分界定觀察上訴人所謂之「一致性價格」或「一致性價差」︰誠如上訴人所言，各家二級廠對於三級紙箱業者之報價單即依據各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算。上訴人比對正隆公司、榮成公司諸多三層瓦楞紙板、五層瓦楞紙板品項之價格，然卻忽略各事業對於所採面紙、芯紙基重可能有所不同，對於價格決定，不無影響。如正隆公司、榮成公司面紙B2項目，前者基重175g平方米，後者基重170g平方米，而此，二級紙廠認為此影響其向一級紙廠購入原紙之採購成本，賣出價格自然不同，此經證人鄭誠閔即二級紙廠璟鋒紙業股份有限公司負責人於本院訊問時證述在案，雖證人周榮顯即三級紙廠同業公會理事長證稱不論基重如何，對三級廠而言，乃屬相同產品云云，然就此證人鄭誠閔直言並非如此，另參酌正隆公司、榮成公司平板售價表上均將各品項規格平板所用原紙基重標明，可見此為重要交易資訊。足徵原紙基重不同，確實影響二級紙廠定價，上訴人逕將正隆公司、榮成公司不同品質紙板之價格比較，得出價差一致或價格一致之結論，是否全然允當，自非無疑。⒉聯合行為「合意」存否之認定︰上訴人就此如前，未能證明其所謂之一致究係出於合意之一致性，抑或價格跟隨行為。另有疏漏如下︰上訴人指正隆、榮成公司就二級紙板市場聯合行為時間，依附表四附件所示，應為99年1月至3月，與前述指正隆、榮成及永豐餘公司於一級工紙市場聯合行為時間為98年12月至99年3月不同，而參與聯合之事業亦不同，不宜將二不同產銷階段之聯合行為合意之論證混為一談，或逕將關於一級紙業市場產業聯合合意之證據，直接引用至二級紙業市場產業。又上訴人指正隆、榮成及永豐餘公司就一級工紙市場為價格聯合，係透過發票價預告機制而達成暗默勾結，至於正隆公司、榮成公司就二級紙板市場之價格聯合，究竟透過何等方式而為勾結，則未見其闡述。另上訴人雖一再強調正隆公司、榮成公司「利用垂直整合之優勢」為聯合行為，惟如何利用垂直整合之優勢達成聯合行為之合意，則未見其敘明。⒊聯合行為是否產生限制競爭效果之認定︰苟正隆公司、榮成公司一致調價行為之合意可證明，則上訴人以渠等於二級市場之高占有率及垂直整合優勢論述該聯合抬價行為產生限制競爭之效果，固非無據。然被上訴人等二級紙廠與三級紙廠間議價，係以報價單為議價基準，但存有依訂貨量、付款方式等條件而以報價單售價折算之機制乙節，則經證人鄭誠閔到庭結證在案。故而，報價單價格與實收價一定折讓條件亦屬價格競爭所在，論證正隆公司、榮成公司間是否就價格為共同約定，是否約定限制價格之競爭，原則上應究明該正隆公司、榮成公司報價單與實收價間之折讓條件（起碼應說明折讓條件相同與否或釐清折讓均值）為基礎，始能為限制競爭與否為實質討論。未循產業實況就實收價為查明，遽以報價單價格為想當然耳之推論，恐未臻周詳。從而，正隆公司、榮成公司於二級紙板市場究竟是否有「一致性行為」或渠等行為是否出於意思聯絡，皆屬未明，上訴人所指上開二級紙業市場之聯合行為應認未能證明等語，資為論據，因將訴願決定及原處分予以撤銷。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依本院98年度判字第91及92號判決建立之「合理推定」方式，被上訴人等有同時間、同幅度之一致性調漲工業用紙之外觀，並輔以與歷史調價經驗相違、與國際行情背離及寡占市場結構等附加因素，則上訴人已盡舉證責任，應轉換舉證責任，由被上訴人證明調漲價格之合理性，因而原審判決就此有適用舉證責任分配法則不當之當然違法。㈡原審判決認為，被上訴人等於一級工紙市場於98年11月至99年3月間有一致性調漲一級工業用紙價格之行為，既不能排除可能出於寡占市場價格跟隨行為，當然無從滿足該行為出於意思聯絡「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信等語，顯有適用公平交易法第7與14條不當之判決違背法令：因寡占市場有意識的平行行為多出現於跟跌不跟漲之情況，故本件被上訴人等一致調漲價格，並非有意識之平行行為；若依原審判決之邏輯，只要屬於寡占市場範圍，其調漲價格絕不可能被認聯合行為，故原審判決以事業所處之市場是否為寡占市場範圍，決定其調漲市場價格是否須受公平交易法聯合行為規範作為判斷標準，其不合理自明，因此原審判決有違論理法則之判決當然違法。且就本案價格預告機制部分以紙業之預告模型與油價、糖價不同，不可相提並論。又本件應以發票價作為認定銷售價格之依據，有價差並不代表有競爭，原審判決認為預告價與實收價一定折讓條件即屬價格競爭之所在，須以實收價為討論基礎，其論證邏輯顯係認為有價差即代表有競爭，倘依此邏輯，則只要業者對於彼此提供之商品有價格差異，即代表有競爭，則公平交易法之聯合行為禁制規範永無適用可能，其不合理自明，故原審判決顯有論理法則適用不當之當然違法情事。另上訴人並非僅以聚會推論有聯合行為合意，而係綜合諸多間接證據後合理推定被上訴人等確有聯合行為合意，因此原審判決逕認上訴人僅以聚會為由推論有合意等語，顯有判決適用法規不當之當然違背法令；原審判決誤以為上訴人聯合行為之合意一定要有具體時點云云，誤解及忽略公平交易法第7條第3項「不論有無法律拘束力，事實上可導致共同行為」之其他方式合意亦屬聯合行為合意之一種，逕認上訴人僅以聚會為由推論有合意云云，顯有判決適用法規不當之當然違法情事。再，原審判決對上訴人提出調價期間，下游紙廠曾至永豐餘公司等抗議一事作為影響市場功能依據之證據，原審判決及被上訴人等皆未回應，又未說明不採之理由，為判決不備理由；被上訴人等於訴訟中並未爭執此點，原審法院當時亦未詢問及此，逕認上訴人推論率斷，而其認定與學說與實務見解相背離，亦有判決適用法規不當之違誤。㈢就二級紙品市場部分，原審判決認定正隆公司與榮成公司並無聯合行為之結論有適用公平交易法第7、14條之不當。又依歐盟執委會對於相關市場界定通告，而認交通成本係界定範圍依據之一，並應考慮其他相關因素。原審判決就此部分之判決理由先表示「……最常影響地理市場範圍的的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵，消費者的使用習慣及愛好，以及法令上的貿易障礙等……」，明白宣示劃定地理市場範圍考量因素眾多，惟其後卻又表示「…台灣二級紙業市場因運費成本問題而有其區域性」，僅僅以運費成本作為地理市場範圍之唯一考量因素，認為本案二級紙板市場不應以全國為地理市場，此部分判決理由前後矛盾，忽略本案之二級紙板市場為開放性市場，下游交易相對人可自由選擇買賣對象之特性，以及正隆公司在二級紙廠之規格差異性亦會影響本案地理市場之範圍，未說明為何置前述因素不論，亦為判決不備理由。另正隆公司與榮成公司以不同區域之紙廠比較材質與價格應屬合理之抗辯。原審判決未說明為何置上訴人所提證據不論，為判決不備理由。再，有關聯合行為合意與利用垂直整合之優勢為聯合行為部分，原審判決就上訴人主張正隆與榮成公司利用垂直整合優勢為聯合行為，且上開公司之二級廠多種品項規格所呈現之價格一致性，若上開公司非出於合意，實無法合理解釋上開情形。原審判決就上訴人上開主張及於原處分所提證據，忽略且未說明何以置而不論，為判決不備理由。㈣原審法院於101年4月10日準備程序庭傳訊證人鄭誠閔，證人確認牌價即為發票價，並稱發票價與業務員口頭報價不同，然與榮成公司於99年3月18日隆總字第10056號及99年3月19日到上訴人處陳述紀錄均指出，認為價格變動以銷售員口頭或報價單方式通告交易相對人，主要以口頭報價方式為主，而上訴人認口頭報價或發票價皆在通知交易相對人漲價後之價格（即發票價，或稱牌價），故口頭報價與發票價之價格應屬同價格，證人所稱發票價與業務員口頭報價價格不同乙事容有疑義。又是否有報價單，證人於該次筆錄稱「牌價有變動的時候就會給我報價單」，又說「很少拿到正隆的報價單，一年可能兩三次都沒有。」，證詞前後不一；且據上訴人調查，價格變動僅極少數下游廠商會給報價單。原審法院當庭要求證人提出報價單陳報法院，後續於判決書中並未提及證人所提出之報價單內容，究竟證人是否確實提出報價單以佐證其證詞，狀況未明。另原審法官暫時休庭5分鐘後，再詢問之問題，據第7頁第20行法官詢問「請問證人，照以上周、李這兩位所述，一級工紙有所謂的牌價，而且是按月會公告，跟你剛才所述不合？」乙題：查上訴人約詢證人筆錄中從未提及「按月會公告」，法官所擬題目明顯與筆錄事實不符。而證人回答：「對，跟我的交易經驗不符合。」由於題目已非證人所陳內容，證人所回答之內容並無實義等語。

六、本院查：

㈠按我國關於聯合行為之規範，規定於公平交易法第7條、第14條，前者為定義性規定，後者則為聯合行為禁止及例外之規定（採取「原則禁止，例外許可」之規範體例）。該法第7條第1項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」，同條第3項規定：「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」。可知，公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」（前揭公平交易法第7條第3項參照）；所謂「一致性行為」，是指2個或2個以上事業，在明知且有意識之情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力之共識或瞭解，形成外在行為之一致性，因此，若事業採取同一形式之外部行為，而經進一步調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等），足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即可認定事業間有「聯合行為」。是以價格聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足；且公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除契約、協議外，凡事實上可導致共同行為之意思聯絡，不問有無法律拘束力，均屬之，故上述意思聯絡之存在，除依據直接證據判斷外，亦得利用間接證據證明之方法。因此，經由各項間接證據所認定之間接事實，並由各種間接事實適時的累積，參酌涉案商品之種類、涉案事業所占之比例、相關市場之範圍及其特性，如有生異於正常市場下之競爭條件狀況者，即得據以推定其間存有一致性行為之意思聯絡存在。又按行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證（本院97年度判字第682號判決意旨參照）；否則，其裁判即有違背法令。

㈡關於被上訴人等於一級工業用紙市場在處分系爭期間（即98年11月至99年3月間）是否有聯合行為：按國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙（瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，係製成各種生產紙器等。被上訴人正隆公司、永豐餘公司及榮成公司，98年度國內一級工業用紙市場產量占有率各為51.2、28.2、19.1％。又被上訴人等之交易型態屬兩面市場，一為廢紙市場買方業者、一為工業用紙市場賣方業者，廢紙為造紙產業之重要原料，取得成本直接影響工紙價格，本件一級工業用紙市場為被上訴人等寡占結構（此寡占乃經濟學上之寡占，公平交易法第5條所謂之「獨占」，係同時包含經濟學上的獨占與寡占，該條第1項、第2項分別有定義性規定），且國內一級工業用紙產品市場適當以全國為地理市場，在處分系爭期間（即98年11月至99年3月間），國內外廢紙持續上揚，被上訴人等於上開期間亦均一致提高芯紙售價等情，為原判決所認定之事實。而依上訴人查證結果，比對被上訴人等於系爭期間之發票（相關發票影本所附卷碼詳見原判決附表四「一級市場一致性行為證據欄」），認定被上訴人等乃藉由「發票」之開立，資訊交換，由於發票價為「實收價」之計價基準，乃以此操作方式，造成被上訴人等按月同步、同幅度之一致性調價結果（98年11月至99年3月各有其「一致價格」，分別為11,000、11,000、12,000、14,000、16,000元），足認被上訴人等已形成調價上互信協調機制；且廢紙成本約占正隆公司等一級紙廠生產原紙成本之65％為基準，細繹正隆公司對應工紙應上漲之幅度應為22.24％，然其工紙發票價之上漲幅度為45.5％，顯然超過反映廢紙價格成本上升之幅度；而榮成、永豐餘公司工紙發票價上漲幅度則為45.5、40.9％，亦有發票價調價幅度均已超過反映廢紙價格成本上升之幅度之情節，據此推論被上訴人等有聯合行為之合意，涉有勾結聯合漲價違反公平交易法之違章情事。按聯合行為之相關事證，有偏在於處分相對人之特性；因此，在違規情形顯現又事證搜集不易之情況，除依據直接證據判斷外，通常需要利用間接證據證明（即由間接證據證明間接事實，再由間接事實推認主要事實）之方法。本件上訴人之認定上開事實關係，係查認被上訴人等有同時間、同幅度之一致性調漲工業用紙之外觀，並輔以與歷史調價經驗相違、與國際行情背離及寡占市場結構等附加因素，據以推認被上訴人等有聯合行為之合意，容屬合理推定之方式。原判決雖謂被上訴人等間有無共同約定價格，是否限制價格競爭，必須以「實收價」為準等語；惟查，發票價係出於被上訴人等所為，且為「實收價」之基礎，已如前述；從發票價可以看出被上訴人等有一致性調價之聯合行為之跡證，足以探知被上訴人等有聯合行為之合意，足可損及市場競爭之機制，則是否會因事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，而致影響原有聯合行為之合意？原判決並未說明理由，故有判決不備理由之違法。又原判決引用「有意識平行行為」（價格跟隨行為）之理論，而謂在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，當產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果，在此情形，倘其並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，一般稱之為「有意識平行行為」或「價格跟隨行為」，即使其外觀上趨於一致，仍屬正當之競爭行為，尚難逕以聯合行為論之；並進而指出，本件被上訴人等一致性調漲工業用紙，或係被上訴人等處於寡占市場結構下，不得不為之價格跟隨行為等語。惟查，原判決所指，縱如被上訴人等所稱此為追價行為云云，但並無法提出究竟何次調價行為屬何方被上訴人所發動之價格領導、何次調價行為屬跟隨、又如何決策進行跟隨、時間差為何等相關事證，上訴人調查時，被上訴人等亦未曾提及業界間有追價行為之況，是以被上訴人等主張價格領導與跟隨，並未舉證以實；而原判決所指情事，亦有欠缺事證、不備理由之違法。

㈢關於正隆公司、榮成公司於二級紙板市場於99年1月至99年3月間是否有聯合行為：按正隆、榮成、永豐餘公司經營一級紙廠，同時兼營下游

二、三級廠，為垂直整合之業者，於二級紙板市場（以全國為地理市場）占有率分別為24.1、14.19、16.5％，總計54.79％。正隆公司、榮成公司於99年1月至3月間就3層紙板、5層紙板均有調漲等情，為原判決所認定之事實。而上訴人查認正隆公司、榮成公司就二級紙板市場，對於三級紙箱業者之報價單即依各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算，其計算後完全一致之機率甚小，惟正隆公司與榮成公司1月及2月報價時點相近，價格趨於一致，又渠等於3月1日起生效新價格，3層紙板固定價差為0.1元、5層紙板價格完全一致，正隆公司與榮成公司二級紙板之自用內銷比例、內撥計價之成本提列，均有不同，卻不約而同價格一致，又高於獨立二級廠之價格，倘非出於聯合行為之合意，實無法合理解釋；且正隆公司、榮成公司於二級紙板市場所生產之瓦楞紙板，其價格計算複雜：以三層瓦楞紙板為例，計算公式如下：每平方米價格＝{[（面紙基重×P面紙）＋（芯紙基重×P芯紙）＋（底紙基重×P底紙）]＋加工工資}×耗損；P面紙＝P芯紙＋固定差價（e.g. A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元）；P底紙＝P芯紙＋固定差價（e.g.A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元），而瓦楞紙板價格計算複雜，且各公司各規格品項代碼不同，然公式計算複雜、但價格卻一樣，非聯合行為無以致之；足認正隆公司、榮成公司不僅不為競價，且聯合抬高紙板價格，利用上下整合掌控紙源進而聯合操縱二級紙板價格等情，觀諸前述之證明方法，亦屬合理推定之方式。原判決雖謂被上訴人等間有無共同約定價格，是否限制價格競爭，必須以「實收價」為準等語；惟查，報價單係出於被上訴人等所為，且為「實收價」之基礎，從報價可以觀知被上訴人等有一致性調價之聯合行為，足以查明被上訴人等有聯合行為之合意，已足危害市場競爭之機制，則是否會因事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，而致影響原有聯合行為之認定？原判決並未敘明理由，故有判決不備理由之違法。又有關判定「一致性價格」或「一致性價差」基礎之地理市場之界定，原判決就此部分之判決理由，先行表示：「……最常影響地理市場範圍的的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵，消費者的使用習慣及愛好，以及法令上的貿易障礙等……」等語（第44頁），明白宣示劃定地理市場範圍考量因素眾多，惟其後卻謂：「……台灣二級紙業市場因運費成本問題而有其區域性」等語（第45頁），而僅以運費成本作為地理市場範圍之唯一考量因素，認為本件二級紙板市場不應以全國為地理市場，其判決即有理由矛盾之違法。且依先行判決理由所示，二級紙板市場應屬開放性市場，下游交易相對人可自由選擇買賣對象之特性，則正隆公司在二級紙廠之規格差異性，即會影響本件地理市場之範圍，亦即在開放性市場，多種品項規格之商品不應產生「一致性價格」或「一致性價差」之結果，原判決未說明何以置前述因素不論，亦有判決不備理由之違法。再者，原審法院於準備程序（101年4月10日）傳訊證人鄭誠閔〔台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長〕，證人確認牌價即為發票價，並稱發票價與業務員口頭報價不同等語（原審法院100年度訴字第506號案卷3第579頁以下），然與榮成公司於99年3月18日隆總字第10056號及99年3月19日到上訴人處陳述紀錄（原處分卷乙4卷第525頁以下、第578頁以下）均指出，認為價格變動以銷售員口頭或報價單方式通告交易相對人，主要以口頭報價方式為主；據此，上訴人乃認口頭報價或發票價皆在通知交易相對人漲價後之價格（即發票價，或稱牌價），故口頭報價與發票價之價格應屬同價格，證人所稱發票價與業務員口頭報價價格不同乙節，核與被上訴人榮成公司所述情節不符。原審法院自應調查相關事證，予以釐清，且原判決未予敘明採證與否之理由，亦有判決不備理由之違法。

七、綜上所述，原判決既有前開判決不備理由、理由矛盾等違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無據，且其情形將影響事實之認定及裁判之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查審認後，另為適法之裁判。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異