最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第805號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 102年度判字第805號上訴人　泛喬股份有限公司代　表　人　李必賢訴訟代理人　林慶雲　律師楊靖儀　律師被上訴人　高雄市政府工務局代　表　人　楊明州訴訟代理人　周村來　律師周元培　律師上列當事人間申請使用執照事件，上訴人對於中華民國102年7月17日高雄高等行政法院101年度訴字第88號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）於99年5月26日核准變更設計之（96）高縣建造字第827-2號建造執照之起造人（原建號為《96》高縣建造字第827號，經第1次變更設計編為《96》高縣建造字第827-1號；第2次變更設計編為《96》高縣建造字第827-2號，下稱系爭建照），該建照基地位於高雄市 ○○區○○○段（下稱○○○段）26-387地號土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫案）範圍內，而系爭建照係委託林益慶建築師設計，經高雄縣政府於96年3月 26日核准發照，迄今共辦理2次變更設計在案。嗣高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現起造人、設計人同為上訴人及林益慶建築師之（97）高縣建造字第00537-2號建造執照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則施工編（下稱行為時建築技術規則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知林益慶建築師及上訴人辦理變更設計，惟渠等遲未辦理，被上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣上訴人於同年5月12日向被上訴人申請系爭建照基地之使用執照，經被上訴人審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，爰依建築法第58條第2款規定，於同年9月6日以高市工務建字第1000060967號函（下稱原處分）通知上訴人應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工查驗。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張︰㈠系爭開發計畫案係於75年依山坡地開發建築管理辦法申請開發許可獲准，當時法令並無容積率之限制規定，依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋（下稱內政部87年10月9日函釋）意旨，系爭建照應按原核准開發計畫內容辦理，而本件獲開發許可當時法令並無容積率之限制，故系爭建照自亦無容積率規定之適用。㈡行為時建築技術規則並未明定停車空間之定義及涵攝範圍。又依臺北市政府工務局83年2月8日北市工建字第38970號函之請示建議及內政部83年3月25日台83內營字第8372265號函釋，內政部同意每輛機車停車空間以4平方公尺計算樓地板面積，由此推論，足見內政部同意每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積。是內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋（下稱內政部99年12月23日函）不適用於本案，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺，即無違行為時建築技術規則第162條之規定。㈢按非都市土地使用管制規則第9條規定，停車空間如何換算樓地板面積涉及容積率之計算，為土地使用管制事項，依建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（下稱抽查作業要點）第3條之附表1「建造執照規定項目審查表」，及高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點（下稱執行要點）第3條規定，屬於主管建築機關應審查項目，並非建築師應簽證負責之項目。建築師於申請系爭建照時，其依執行要點第3條規定呈給被上訴人審核之「面積計算表」上「容積率檢討欄」，已明確且顯著記載每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式，被上訴人承辦人員在「面積計算表」審核欄蓋章表示已經審核，自不能諉稱未審查及此，並辯稱停車空間換算樓地板面積係建築師簽證項目，非其審核項目。系爭建照業經被上訴人審核通過，則上訴人按圖施工，並無錯誤及責任。且由協檢建築師之協檢紀錄表所示，協檢建築師曾數次對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示疑慮，而被上訴人仍同意核發建造執照，顯示被上訴人同意以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積。又內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋（下稱內政部101年4月17日函）強將有關容積率之規定分割為「容積率計算結果」與「容積率計算及檢討」兩部分，並將後者歸類於建築師簽證事項，明顯與實務之作法不同。另內政部迄今未曾指定哪些縣（市）政府及特設主管建築機關為抽查作業要點之適用機關，依該要點第2點之規定，其適用機關僅臺北市政府及高雄市政府，系爭建照核發主管機關為高雄縣政府，則高雄縣政府依該要點為本件抽查，明顯無據。況依內政部法規委員會101年12 月27日內法會字第1010401811號函（下稱法規會101年12月 27日函）意旨，依抽查作業要點第5點第1項序文、第4點及第8點規定，主管建築機關應於建造執照及雜項執照發照前之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之，則本件被上訴人於99年11月初，抽查87年至97年間所核發之建造執照，難謂適法。且上開函亦認建築師簽證制度具法定委託性質，否則主管建築機關何以對建築師簽證部分予以監督管理、抽查及懲戒建築師。㈣主管建築機關應依區域計畫相關規定審核後，始得核發建造執照，則該建造執照自不可能發生「妨礙區域計畫」情事，而起造人如確依建築法第39條規定按圖施工，自亦不可能發生「妨礙區域計畫」情事，故建築法第58條第2款所謂妨礙區域計畫，乃係專指起造人未按圖施工（包括無建造執照而擅自施工）致妨礙區域計畫之情形。且建築法上之變更設計與修改意涵不同，建築法第58條所定主管機關處理方式為修改，則被上訴人引用該條規定要求系爭建照起造人「變更設計」，即屬違法。另上訴人如認系爭建造執照之核發係屬違法，應依行政程序法第117條之規定及於第121條規定之期限，將系爭建造執照予以撤銷，與建築法第58條之規定無涉。㈤上訴人依法向被上訴人申領建造執照，被上訴人審核後核發建造執照，上訴人遂依建造執照之設計圖說興建建物，依行政程序法第8條、第117條及第120條之規定，上訴人自受信賴保護原則之保障。關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，主管機關即應發給之，是本件有「行政處分跨程序之拘束力」之適用，被上訴人所為處分應屬違法。又本件縱有容積超過法定上限至妨礙區域計畫法情事，然被上訴人自99年12月間即已知悉，顯逾2年除斥期間，而不得撤銷系爭建照云云。為此，求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被上訴人應就上訴人於100年5 月12日所申請○○○段26-387地號土地上建物建造執照：（96）00827-2號之使用執照案，依建築法相關規定為核發使用執照之處分。三、被上訴人則以︰㈠依內政部87年10月9日函釋意旨，本案原開發計畫雖未規定「容積率」，惟仍應依當時行為時建築技術規則第14條有關建築物高度之限制，即建築物之高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。又高雄縣政府就本案爭執曾函請內政部釋示，觀之回函，其中內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函並未變更或增加87年10月9日函釋甚明，自無由上訴人援引行政院61年6月26日台61財字第6282號函之適用，而內政部99年12月23日函意旨，亦證本件並非不受容積率之限制。又上訴人所委託之林益慶建築師不服高雄市政府對其處以停止業務執行2個月之處分，業經內政部建築師懲戒覆審委員會決議維持原處分，足見被上訴人之認定均符合行為時建築技術規則第60條及第162條之規範意旨。㈡系爭開發計畫案為一整體開發區，其已領得建造執照施工中或已建築完成領得使用執照之建築物實設容積之樓地板面積有超出法定值，經非都市土地變更開發計畫整合後，納入空地以全區總量管制檢討容積率，係屬合法妥適之舉。㈢依建築法第34條第1項規定及其立法理由，地方主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依該法規定簽證負責，此為「行政與技術分立制度」之法律依據。內政部並訂定抽查作業要點，該要點附表一所列第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」，於非都市土地部分，由於區域計畫法及非都市土地使用管制規則與建造執照有關之規定僅建蔽率及容積率，是主管建築機關於審查該項目時，僅審查其建蔽率及容積率有無超過法定上限。另依附表二即建築執照及雜項執照建築師簽證表可知，附表一所列項目以外之其餘項目，係由建築師就其專業技能方面簽證負責甚明。另按執行要點第3點規定，其中面積計算表固為高雄縣政府應審查部分，惟其依抽查作業要點附表一第19項審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至該等建蔽率及容積率如何計算，則非屬高雄縣政府審查項目，蓋其等之計算式涉及建築師本於其專業技能依行為時建築技術規則等相關規定所為之設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分，是應屬建築師所簽證之項目殆無疑義。㈣依行為時建築技術規則第60條第1項第6款規定，就停車空間如何換算容積明訂「最大不得超過40平方公尺」，而非「得一律以40平方公尺計算」。復依內政部99年12月23日函及101年8月20日營署建管字第1010052356號函，足見40平方公尺之計算範圍，除停車位本身外尚包含其他如車道等公共面積，而上訴人卻單就停車位以40平方公尺計，尚未將上開車道面積計入，其計算標準明顯與該條之修正理由不符。又所謂建築師協檢制度，並非被上訴人委由臺灣省建築師公會辦理，係該公會為加速建照之審查而設，經臺灣省建築師公會協檢後，被上訴人仍須就已核發之建造執照依抽查作業要點辦理抽查。本件上訴人主張適用信賴保護原則之前提，係被上訴人就林益慶建築師認定其就停車空間換算樓地板面積確係計算有誤之前提要件下，始須探究。基此，若上開前提要件存在，在行政與技術分立原則下，上開換算部分又屬於建築師自行簽證之範疇，而協檢制度又非被上訴人委由公會進行代為被上訴人進行審查等確定客觀事實，且林益慶建築師所為之設計錯誤被上訴人於抽查前均不知情，上訴人自無從主張應受信賴保護原則適用。㈤本件建築師受上訴人之委託設計系爭開發計畫案，按民法第224條規定，上訴人就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任。本案原核發建造執照之處分，係因建築師之錯誤設計造成行政機關作成違法行政處分，自無所謂領得之使用執照因被抽查到而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險甚明。㈥本案係非都市土地丙種建築用地，並無依都市計畫相關法規設置之機車停車位，自無內政部83年3月25日台83內營字第8372265號函釋之適用，且該函使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算」之明確文句，而非「每輛機車停車空間不得超過4平方公尺」計算，更足徵本件汽車空間每輛不得大於40平方公尺，絕非得以解讀成「均以40平方公尺」計算。㈦建築法並未就「變更設計」或「修改」為任何立法定義，就文義而言，「修改」之範圍應大於「變更設計」，自無可能僅限於未按圖施工之情形。況上訴人所指未按圖施工應修改之情形，已規定於建築法第70條。且建築法第58條第6款已有未按圖施工而得勒令停工之明文，如何得出上訴人主張之同條第2款之「妨礙區域計畫者」仍應限縮於起造人未按圖施工致妨礙區域計畫之情形。又行為人於施工中有建築法第58條所定之情事發生，行政機關係以該條或行政程序法第117條之手段導正，自應由其依比例原則判斷，否則一旦有建築法第58條所定之情事發生，則必撤銷建照，不僅未見法律依據，更過當侵害人民權利。本件建物已完成大部分，行政機關既明知得以變更設計之方式補正，若仍撤銷建照，使該建物面臨遭拆除之命運，非法治國家所應為。㈧上訴人主張在核發系爭建照之處分未經撤銷前，依「行政處分跨程序之拘束力」原則，被上訴人即應發給使用執照，惟其所舉本院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決等見解，均以建造執照合法為前提，而本件被上訴人主張建造執照違法，自無從加以援用。若建照核發後未經撤銷，被上訴人即應受拘束發給使用執照，則建築法第58條豈不形同具文，此原則之適用已背離建築法之立法目的等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭開發計畫案原由訴外人陳文火就其所有坐落於○○○段26-1地號山坡地保育區，面積約58公頃土地，委任林益慶建築師及山地工程顧問有限公司規劃，於74年間向高雄縣政府申請開發，計畫內容為興建7層雙併集合住宅及2層雙併別墅，面積自158平方公尺至188平方公尺不等，合計1,140戶之一般集合住宅，預計居住人口約在9,000人至10,000人之間，該計畫於 75年3月6日經內政部審議通過，並經高雄縣政府於75年4月14日公告核准開發許可。訴外人陳文火獲得開發許可後，遲至77年8月間始領得（77）高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」完成系爭開發計畫案基地之整地工程，並陸續將系爭開發案內之土地分售與上訴人等4位公司法人，遲至87 年至99年間才分別由上訴人、鼎固營造股份有限公司、天悅大酒店股份有限公司、義大開發股份有限公司擔任起造人，並個別委由許銘陽、林益慶建築師為建築物設計人，陸續提出建造執照（含變更設計）之申請，且係以申請建造執照時之法令規定建蔽率40％、容積率120％作建物設計，獲高雄縣政府審查核發17案建造執照：其中委由建築師許銘陽設計部分有2件，即：①（97）高縣建造字第113號②（97）高縣建造字第01196-1號。另編號③至⑰合計15案則係由建築師林益慶設計，即：③（94）高縣建造字第00000-00號④（97）高縣建造字第00000-00號⑤（97）高縣建造字第00000-00號⑥（95）高縣建造字第00000-00號⑦（93）高縣建造字第00000-00號⑧（97）高縣建造字第00000-00號⑨（95）高縣建造字第00000-00號⑩（88）高縣建局建管字第0474號⑪（87）高縣建局建管字第2404號⑫（94）高縣建造字第03113 號⑬（96）高縣建造字第02025~02032號⑭（96）高縣建造字第00000-00號⑮（97）高縣建造字第00000-00~0 0000-00號⑯（97）高縣建造字第00000-00~00000-00號⑰（96）高縣建造字第00000-00號），而上訴人為上開編號①、④、⑦、⑪、⑫、⑬、⑭、⑮、⑯、⑰建案之起造人，本案則係有關編號⑰之（96）高縣建造字第00000-00號6戶游泳池別墅應否核發使用執照之爭議。㈡系爭開發計畫案於75年間獲准開發時，案內基地為山坡地保育區，應待其取得雜項執照完成整地工程後始得申請改編為丙種建築用地。而山坡地丙種建築用地依75年當時之法令僅有建蔽率40％之規定（即75年3月12日修正實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定），惟建築物高度依75年4月間公告之行為時建築技術規則第14條規定，不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺，可見當時係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制方式。是以，本件核准開發許可時，丙種建築用地縱無容積率之規定，惟仍有建蔽率及建築物高度之限制。再者，衡酌非都市土地山坡地申請開發建築程序之特性及容積管制之目的，如原許可開發計畫書已載明容積率者，於申請建造執照時，其建築物之設計固得按該容積率辦理；若當時未有容積率之規範，計畫書復無明載者，則進行申請建造執照時，倘法令已明定容積管制規定，自應依該規定辦理。況本件受讓系爭開發計畫案內土地之上訴人等4家公司，其建築規劃亦與原開發許可計畫大異其趣，各起造人就其取得之基地範圍，申請變更系爭開發計畫案，分別有98年間之「高雄義大皇冠假日飯店開發計畫變更案（店舖集合住宅變更為觀光飯店）」（下稱第1案），及「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）非都市土地開發變更案」（下稱第2案），以及99年間之「大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計劃天悅大酒店股份有限公司店舖餐廳辦公室集合住宅變更計畫案」（下稱第3案）等。被上訴人於審查第3案時，發現該案係以增列容許使用項目方式辦理變更，核其內容已涉及原核准事業計畫變更，故除應先辦理變更大高雄狄斯奈華城住宅社區開發計畫（剔除重複規劃範圍）外，並應依法變更為遊憩用地。至於前2個案，因業於98年間經高雄縣政府核准開發，被上訴人並未將之撤銷，復經內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函略謂，如該3案整合經主管機關依法審議許可，其計畫範圍得視為該遊憩設施開發案之整體開發區。是本件不僅申請開發建築內容已與75年間獲准之系爭開發計畫案不同，且上訴人提出建造執照之申請及於96年3月26日獲核准發照時，區域計畫法及行為時建築技術規則已有容積管制規定，自應適用核發當時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款，容積率不得超過120％之規定，況上訴人亦是依該容積限制申請。從而，上訴人主張系爭建照並無容積率之限制云云，即非可採。㈢觀之內政部87年10月9日函釋，其適用之前提係依79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且業經區域計畫原擬定機關依當時（即77年6月29日修正發布）非都市土地使用管制規則規定之容積160％加以審議通過之案件，並以緊接無間斷之時間進行後續送交主管建築機關審查，及雜項執照、建造執照申請之程序，惟過程中，適逢非都市土地使用管制規則於87年1 月7日修正之過渡案例始有適用。核其為法規變動時，新、舊容積率得如何適用之函釋，實與本件並非依據79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出開發申請，且申請時，並無容積率之規範，尤其上訴人申請系爭建造執照時，已距原開發案核准時間達20年之久，且計畫內容亦有變更之情形不同，自難比附援引。上訴人執以主張系爭建照應按原核准開發計畫內容辦理，而本件開發許可並無容積率之限制，故系爭建照自亦無容積率規定之適用云云，即非可取。㈣本件建照，其實際設置停車空間面積為2,091.79平方公尺，惟以每輛停車空間40平方公尺計算可換算之樓地板面積則為2,840平方公尺，二者相差748.21平方公尺；再者，系爭建物面臨8米道路，故其高度限制為18公尺（8×1.5＋6），惟依上訴人本次使用執照申請書所載「設計建築物高度」為18.41 公尺，則其亦有超高之情形。依行為時建築技術規則第60條第1項第4款及第162條第1項第2款規定，可知行為時建築技術規則雖未就「停車空間」加以定義，惟依其文義，係指與設置停車位及車道進出有直接關聯性之停車空間而言，並無法令規定不明確之情事。復參酌內政部營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函，足見每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之規定，係內政部基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒之換算依據，非如上訴人所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。況行為時建築技術規則第162條第1項第2款復明定須依法設置之停車空間，始得不計入總樓地板面積，則行為時建築技術規則第60條第1 項第4款所謂之每輛停車空間，當係指實際設置之停車空間而言，否則無異容許建築物容積可任意虛增挪用，自非法之所許。是行為時建築技術規則第60條第1項第4款所稱之停車空間，係以實際設置之停車空間面積為準，而非不論其實際設置面積為何，皆得以概數換算其免計容積之樓地板面積。至於內政部99年12月23日函，乃內政部闡釋法規意旨，且其前亦未曾發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，並無變更法令見解之問題。又上開函釋自法規生效日即有其適用，被上訴人據以為原處分之依據，並無不合。上訴人主張上開函釋不適用於本案，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺即屬適法云云，並不可採。又關於機車停車空間是否可以換算免計容積樓地板面積，因行為時建築技術規則無明文規定，內政部參酌臺北市政府工務局所提依行為時建築技術規則第60條規定之換算方式，始訂定每輛機車停車空間得以4平方公尺計算免計容積樓地板面積之標準。復對照行為時建築技術規則第60條規定，二者明顯不同，可見內政部對於汽車停車空間與機車停車空間，已依事物性質而異其免計容積樓地板面積之計算方式，自難援以謂內政部對於每輛汽車停車空間換算容積之樓地板面積，同意得以概數40平方公尺作為換算之依據，是上訴人主張依內政部83年3月25日台83內營字第8372265號函釋意旨及臺北市政府工務局83年2月8日北市工建字第38970號函之請示建議，足見內政部同意每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積云云，亦不可採。是本件既應受容積率120％之限制，系爭建物虛增容積樓地板面積748.21平方公尺，超出該容積率之上限，洵堪認定。㈤建築法雖從建築物之設計、建築執照之審查、營造、監造等階段，導入建築師、結構技師、營造業等專業管理及審查，然最終係由起造人擔任建築物之總負責人，其目的乃在構成一個完整之品管體系，確保建築物之公共安全，起造人之義務並不因建築法第34條有關建築執照審查制度之變革而免除，建築法第34條之修正，非在減輕或免除起造人及設計建築師之義務。是以，上訴人身為系爭建物之起造人，而系爭建物有虛增容積樓地板面積748.21平方公尺，超出容積率120％之上限之情形，其自違反行為時建築技術規則第60條、第162條及上訴人申請系爭建照時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之容積規定甚明。又非都市土地使用管制規則係依據區域計畫法第15條第1項授權訂定，從而上訴人違反該規則即屬違反區域計畫法之規定。再按建築師依建築法規負有之公法上義務，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係內涵有別，起造人自身所應負之建築法令等公法上義務，不因其已委託建築師設計或監造而解除。而人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，亦應負擔其參與行政程序行為所致之不利益。是若上訴人就其委任建築師之故意或過失，應負同一責任。本件上訴人委託設計系爭建物之林益慶建築師，就系爭建物有實設容積樓地板面積逾法定上限容積樓地板面積，違反行為時建築技術規則第60條及第162條規定之違規設計行為，而遭被上訴人依建築師法第17條及第46條第4款規定為停止執行業務2年之處分在案，而此容積率復屬非都市土地使用管制規則及區域計畫法第15條第1項之管制事項，上訴人自應就林益慶建築師之違規設計負責。建築師所為之簽證僅係主管機關核發「許可」的要件之一，故不宜將「專業簽證制度」定性為行政委託或法定委託。上訴人援引法規會101年12月27 日函，謂建築法第34條乃賦予建築師「法定委託」性質之權責，故應由被上訴人擔負建築師之監督管理云云，並非可採。且內政部法規委員會之見解並非法律，亦無拘束行政法院之效力。建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，雖負有監督管理之職責，並得藉抽查制度針對個案進行實質審查，惟不能因有抽查制度，反推起造人及建築師對建築師負責簽證之其餘事項，就此不必負責。另依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函，高雄縣政府固未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟該府為執行該要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」，由第3點規定，可知高雄縣政府對於建築師申請建造執照之設計圖袋，係分為不彌封圖袋及彌封圖袋兩大類，而有關土地使用管制規定項目檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，惟置於不彌封圖袋內之設計圖說內容，其中如有屬於建築師設計事項部分，當亦屬建築師應審查內容，是仍應依其內容性質，判斷是否亦屬建築師按抽查作業要點第3點規定，判斷係屬於附表一之規定項目或附表二之簽證項目。上訴人委託之建築師於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依行為時建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按行為時建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確；而建蔽率及容積率雖係由區域計畫法或都市計畫法所規定，其計算方式係由行為時建築技術規則所規定，自屬技術部分而應由建築師設計簽證負責，自難僅以容積率係區域計畫法所規範，且屬建築主管機關應審查事項，即謂起造人及其簽證建築師不用負責。第以，內政部101年4月17日函及證人即內政部營建署建築管理組科長欒中丕於本院100年度訴字第435號建築執照事件所為相同於內政部上開函釋之證言，均與修正後建築法第34條規定及抽查作業要點第3點附表一、二規定無違。上訴人主張內政部營建署上開函釋及證人欒中丕所證各節，均係曲解法令意旨云云，容有誤解。㈥依「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」第3條、第4條、第5條規定，可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺、糾正，惟仍無礙建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。依證人即案件編號990761協檢記錄表之審照建管人員詹雅婷於本院101年度訴字第330號案件審理時之證言，足見證人詹雅婷僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於「其餘項目」部分，因認該部分係由建築師簽證負責，故未列為審查範圍。是上訴人主張該建造執照申請案經送主管建築機關審查後照案通過，表示主管建築機關同意上訴人以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云，尚乏所據。次依證人即案件編號0821協檢記錄表之審照建管人員趙永森於本院101年度訴字第330號案件證言，亦見其係依行政與技術分立原則，僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於建築師簽證負責之「其餘項目」部分，如於審照時已發現有違反法令之情事，仍會請簽證建築師依法令改正。衡諸建築法第34條規範意旨，主管建築機關於審查階段，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形，基於監督管理之權責，如未命其改正即逕予核發建造執照，固難謂妥當，惟依該條規定而言，主管建築機關核發建造執照之行為，並未改變建築師就其餘項目應簽證負責之法定義務，亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果。從而，上訴人主張被上訴人業已認可每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算，系爭建物之建造設計並未違法云云，並不可採。㈦依建築法第34條第1項、行為時建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師負責事項，而上訴人復應與其建築師負同一責任，則建築師於將有關停車空間不計容積部分，概以每輛40平方公尺換算，此部分既應由上訴人之建築師設計負責，是被上訴人據以核發系爭建造執照，上訴人要難主張信賴保護。所謂行政處分跨程序之拘束力，係指行政處分對同一處分機關於後續程序作成後續處分之拘束力，須於事實及法律狀態均不變下始足當之。然本件被上訴人先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後上訴人申請使用執照時，被上訴人已知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，其前後應審酌之基礎事實已有不同，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制。是上訴人主張本件有行政處分跨程序拘束力，被上訴人所為處分應屬違法云云，亦不足採。㈧雖有建築法第70條之規定，然主管機關本於建築法維護公益之目的，於建築工程完竣後，發現建築物之建造有違反法令情事，自得停止發給使用執照。是上訴人主張其已按被上訴人核發之建照施工完畢，故被上訴人僅能審查上訴人是否有按圖施工，不得以建照核發當時未發現之問題，作為否准核發使用執照之理由云云，尚非可採。再依建築法第35條、第59條第1項規定，可知主管機關在建築物施工中發現其違反區域計畫法者，既得令起造人改正或變更設計，同理，此項違反法規之事實，即使在建造執照階段中所表現之施工進度完畢，依然存在而未改變，是在未完成竣工查驗而核發使用執照前，如發現有違反區域計畫法情事，亦應解為建築法第58條第2款規定所稱之施工中所涵攝，否則強令主管機關對於違規設計之建物核發使用執照，而不能及時防制危險，顯非法之本意。本件屬山坡地之開發建築，應確保其合理管制土地使用、保障山坡地水土保持安全、防止災害。是被上訴人於核發使用執照階段，發現上訴人建造系爭建物有違反區域計畫情事，依建築法第58條第2款規定，以原處分通知上訴人應修改，亦即辦理變更設計後，始發給使用執照，自屬有據。㈨本件係高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現起造人、設計人同為上訴人及林益慶建築師之（97）高縣建造字第00537-2號建造執照，實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知辦理變更設計，惟渠等遲未辦理，被上訴人乃於100年2月14日勒令停工。嗣上訴人於同年5月12日向被上訴人申請系爭建照基地之使用執照，被上訴人發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，是被上訴人隨即以原處分通知上訴人應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工查驗，其係依據建築法第58條第2款所為之處分，況此處分亦含有變更其原核建造執照處分之意甚明，故其並未逾行政程序法第121條之2年期限。且被上訴人未採取撤銷建照之方式，而係命上訴人修改以辦理變更設計，係採取損害最輕之作為，並無不合。上訴人主張被上訴人如認系爭建照之核發係屬違法，應依行政程序法第117條之規定及於第121條規定之期限，撤銷系爭建照，惟被上訴人卻要求上訴人辦理變更設計，於法無據云云，亦無可取等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院查：（一）按72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法，係內政部依當時建築法第97條之1授權就山坡地建築管理所訂定有關作業程序之細節性規定，其內容並未對於人民之權利、義務事項予以規範。準此，該管理辦法第4條第1項規定「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」僅係就山坡地開發建築申請許可辦理之順序為規定，至「申請開發許可」、「申請雜項執照」及「申請建造執照」三者，乃屬各自獨立之程序，其申請仍應受其各自要件之規範。是人民取得開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管建築機關應依申請時建築法之相關規定辦理。次按「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮○○○○街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」、「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」分別為區域計畫法第11條及第15條第1項所規定。而「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰……三、丙種建築用地︰建蔽率百分之40。容積率百分之120。」則為區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款所規定。原審依調查所得之證據，以系爭開發案於75年間獲准開發，案內基地為山坡地保育區，上訴人提出系爭建照之申請及獲改制前高雄縣政府於96年3月26日核准發照時，區域計畫法及建築技術規則已有容積管制規定，應適用核發建造執照當時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3 款規定，容積率不得超過120％，揆諸前揭規定，於法核無不合。上訴意旨以主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，主張本件依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函，容積率得按原核准開發計畫所載無容積率限制之規定辦理，尚難採據。（二）又按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如左：一、每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；大型客車每輛停車位為寬4公尺，長12公尺。但設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分。二、機械停車設備每輛為寬2.2公尺，長5.5公尺及淨高1.8公尺。……四、實施容積管制地區，每輛停車空間(不含機械式停車空間)換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」、「前條總樓地板面積依本編第1條… …及下列規定計算之：……2、……或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、……得不計入總樓地板面積。……。」分別為上訴人提出系爭建照之申請及獲改制前高雄縣政府於96年3月26日核准發照時建築技術規則第60條第1項第1款、第2款、第4款及第162條第1項第2款所規定。又依建築技術規則第161條規定容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。再者，容積率規範之目的，在於限制一定基地面積，得興建之基地內建築物總樓地板面積，則在計算容積率時，依建築技術規則第162條規定作為計算總樓地板面積減項之停車空間面積，由於建築技術規則第60條對於實施容積管制地區每輛停車空間換算容積之樓地板面積，有「最大」不得超過40平方公尺之限制，是得減除之停車空間面積未達40平方公尺者，解釋上應以實際設置之停車空間面積為計算基準，即屬當然之理。建築主管機關內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函稱：「……有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文。該條第2款規定『……本編第1條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓地板面積。……』又同編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」，乃內政部基於法定職權闡釋法規意旨，並未違背法規範之意旨，應自法規範生效之日即有其適用，被上訴人據以為原處分之依據，並無不合。查如前所述之17個建案（包含本案所涉系爭部分），均係以每輛停車空間（不含機械式停車空間）面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，而實際設計之停車空間並未達此數值，經計算結果，此17案以每輛停車空間（不含機械式停車空間）面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，與依實際設置停車空間換算容積之樓地板面積，前者大於後者高達114,437.27平方公尺，而本案所涉前述編號⑰建造執照部分其實際設置停車空間面積為2,091.79平方公尺，惟以每輛停車空間40平方公尺計算可換算之樓地板面積則為2,840平方公尺，二者已相差748.21平方公尺，認上訴人所涉前述編號⑰建造執照部分，總樓地板面積因所減除得不計入容積之停車空間部分，既已超過實際設置停車空間面積，則其實際之總樓地板面積自已超過120％之容積率限制等情，為原審依所調查證據認定之事實，並於判決理由中，就其得心證之理由，詳予論明，核與證據法則及論理法則，或平等原則無違，尚無適用法規不當之違背法令情事。上訴人以關於停車空間應如何換算樓地板面積，內政部於99年12月23日以內授建管字第0990251137號函釋之前，並未曾為任何函釋說明，主張不應受內政部99年12月23日函釋影響或變更。指摘原判決有適用法規之違法，尚不可採。（三）另按「直轄市、縣（市)　(局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」為建築法第34條第1項所規定。其立法理由為：「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」內政部乃依建築法第34條第3項之授權，以87年7月24日（87）台內營字第8772345號函訂定發布抽查作業要點，作為建築法第34條「規定項目」及「其餘項目」之空白構成要件之補充規定。又改制前高雄縣政府是否曾被指定為抽查作業要點之適用機關，依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函：「…據前述臺灣省政府建設廳86年3月11日函說明，改制前高雄縣政府已向該廳報備試辦『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點』。查本部87年7月24日訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第2點，該廳為指定機關，本部尚無該廳指定該府相關備查文件。又本部88年7月7日修正該要點第2點改由本部指定後，雖查無該府重新報本部指定或備查文件，惟探究其訂定過程與目的，應係自試辦後即賡續適用該要點。且建築法第34條已明文規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．．』是改制前高雄縣政府自應依上開建築法及要點規定辦理建造執照及雜項執照規定項目之審查。」意旨。原判決據以論明改制前高雄縣政府雖未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟改制前高雄縣政府為主管建築管理機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責；改制前高雄縣政府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），俾得依修正後建築法第34條規定，執行主管建築管理機關審查或監督管理之法定權責；參以上訴人於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確，若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為，無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理由相悖，足見上訴人於面積計算表所為容積率檢討之計算式內容，係屬建築師簽證負責之「其餘項目」，而非主管建築機關依修正後建築法第34條規定應審查之「規定項目」，系爭建照有關停車空間不計容積部分，概以40平方公尺換算，此部分既應由上訴人委任之建築師簽證負責，致被上訴人據以審查核發系爭建照，揆諸行政程序法第8條、第119條規定，要難主張信賴保護等情，於法尚無違誤。上訴論旨，以本件爭議有關之容積率規定，審查其是否符合規定時，當然要審查其容積率之計算式及檢討內容，才知道其容積率計算之結果是否正確及是否符合規定。原判決及內政部營建署101年4月17日營署建管字第0000000000號函謂，主管建築機關只應審查容積率之計算結果，不必審查容積率之計算式內容及檢討，容有誤會。並以主管建築機關應實質審查之規定項目，已簡化成只有7項，原判決稱若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無異回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管建築機關全面審查之舊法時期，顯與立法理由相悖云云，尚非的論。另依執行要點第3點規定，未彌封圖袋中之設計圖說（包括面積計算表），當然係屬主管建築機關應實質審查之規定項目資料等語，乃上訴人執法律見解之歧異，指摘原判決違背法令，亦難採據。（四）再按「建築物在施工中，直轄市、縣（市)　(局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。」為建築法第58條第2款所規定。此規定乃為避免建築物之興建，有妨礙區域計畫，影響公益之情事，故明定建築物在施工中，主管建築機關發現有妨礙區域計畫者，即應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；又建築法第58條所規定之「修改」，依其文義解釋為修正更改，惟建築物在施工中，就已核發建造執照或雜項執照者，「修改」解釋上應包括該執照之「變更設計」。是建築法第58條第2款規定之適用，並不限於「未按圖施工或無照施工」致妨礙區域計畫之情形。又核發之建造執照倘屬違法，主管建築機關本得依行政程序法第117條規定予以撤銷；惟建築法第58條特別明定建築物施工中，發現有妨礙區域計畫者，即應命停工、修改，其規範意旨無非基於比例原則之考量，倘得以停工、修改（包含變更設計之修改）達到回復合法建築狀態之管制目的，而無因情節重大不應或事實上不能修正之情形，即無採取對人民損害較大之撤銷原核發建造執照作為管制手段之必要。主管機關依此規定所為命停工、修改之處分，自屬適法有據，尚難持行政處分跨程序拘束力之學理或原核發之建造執照未遭撤銷等由，否定建築法第58條之適用。經查，系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積，其實設容積率超過法定容積120％之限制，而有違反非都市土地使用管制規則（區域計畫法第15條第1項授權訂定）第9條規定之情形，故上訴人領得系爭建照之施工中建築物已有妨礙區域計畫情事，被上訴人通知林建築師辦理變更設計，迄未辦理，被上訴人依建築法第58條第2款規定應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工查驗，自屬有據。原判決以被上訴人先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後始知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，其前後應審酌之基礎事實已有不同，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制，與本院前揭論述，未盡相符；惟原判決認本件並無「行政處分跨程序拘束力」之適用及被上訴人依建築法第58條第2款所為勒令停工之處分，並無不合之結論，與上揭規定及說明相符，核無違誤。上訴人以建築法第58條「修改」，係專指不按圖施工之處理；又以主管建築機關核發建照後，如發現或認為建照有違法情事，應依行政程序法第117條、第119條及第121條規定為撤銷與否之決定，並以本件有「行政處分跨程序之拘束力」及信賴保護之適用，指摘原判決有適用法規不當之違背法令，核非可採。六、綜上所述，原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法令情事。上訴意旨對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　12　　月　　26　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　闕　銘　富法官　陳　心　弘法官　沈　應　南以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　12　　月　　26　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第805號

關鍵資訊