102年度裁字第1149號｜行政：營業稅｜裁判日期：102 年 08 月 15 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 102年度裁字第1149號上訴人　新發工程行代　表　人　王新龍訴訟代理人　黃鴻隆　會計師羅國斌　律師被上訴人　財政部中區國稅局代　表　人　阮清華上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年5月30日臺中高等行政法院101年度訴字第468號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人於民國90年1月至94年4月間無進貨事實，取具維真通信企業有限公司等67家手機業者（下稱維真公司等67家手機業者）開立不實之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）104,488,528元，營業稅額5,224,432元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額5,224,432元，暨於91年5月至94年3月間銷貨，銷售額合計68,346,573元未依規定開立統一發票予實際交易對象，而開立予柏盛營造有限公司、達中營造股份有限公司、新南隆營造有限公司、有而順營造有限公司、順盛國際股份有限公司、強生營造股份有限公司及吉隆營造股份有限公司等7營業人（下稱柏盛公司等7家營業人），經被上訴人（原名財政部臺灣省中區國稅局，於102年1月1 日更名）查獲，審理違章成立，移由被上訴人所屬大屯稽徵所補徵營業稅額5,224,432元，並經被上訴人按所漏稅額5,224,432元處5倍罰鍰26,122,100元（計至百元止）及就未依規定給與他人憑證，按查明認定之總額68,346,573元處5%罰鍰3,417,328元，合計處罰鍰29,539,428元。上訴人不服，申經復查結果獲追減罰鍰15,478,348元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第468號判決駁回。上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴，其上訴意旨略以：㈠、被上訴人認定上訴人應補徵營業稅之期間，係90年1月至94年4月間取具維真公司等67家手機業者開立發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額部分，基於法律不溯及既往原則，原處分應適用財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函（下稱財政部83年7月9日函）為依據，認該部分非屬逃漏稅，僅依稅捐稽徵法第44條處行為罰即已足，卻依據本件違章事實發生後始發布之財政部98年12月7日台財稅字第09804577370號函令為依據，原判決未予以指摘，顯有適用法規不當之違法。㈡、上訴人對於90年1月至94年4月間與維真公司等67家手機業者並無進貨而開立不實發票之事實末予爭執，上訴人為取得彼等開立之發票均有支付進項稅額，上訴人91年5月至94年3月間確有承包工程之銷貨事實，既有銷貨當有進貨，只是誤取非實際交易對象所開立發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，絕非「全無進貨」之事實。依財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵稅額及虛列成本費用查處原則意旨，不能認定上訴人全無進貨事實，原判決未予斟酌遽予駁回，顯有不備理由之違法。㈢、原判決對於上訴人是否「故意」以其他不正當方法逃漏稅捐，未予說明，遽謂本稅核課期間為7年，有判決不備理由之違法。㈣、系爭工程係上訴人等9家公司向達中等16家公司承包，並未透過高明營造股份有限公司（下稱高明公司）轉包，原判決無視檢察官調查之結果，復未依職權調查證據。被上訴人所提出之事證，僅係證明高明公司對上訴人等9家公司具影響力，與租稅構成要件事實無實質關聯性，原判決未予指駁逕為不利於上訴人之認定，有違稅捐稽徵法第12條之1第4項之違法等語。經核上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷所不採者，仍執陳詞再為指摘，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至財政部83年7月9日函釋之意旨，係以有進貨事實之情形，本件上訴人取具維真公司等67家手機業者開立之統一發票，並無進貨事實，自無該號解釋之適用，附此敘明。三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　15　　日最高行政法院第四庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　帥　嘉　寶法官　林　惠　瑜以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　8　　月　　15　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1149號

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