102年度裁字第1665號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：102 年 10 月 31 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 102年度裁字第1665號抗告人　晃盛電氣工程股份有限公司代　表　人　傅清權上列抗告人因與相對人台灣電力股份有限公司基隆區營業處間聲請停止執行事件，對於中華民國102年8月28日臺北高等行政法院102年度停字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件原裁定略以：保全之急迫性，在於「將發生難於回復之損害」且「有急迫情事」者，就抗告人所稱前者為「原處分之執行將造成抗告人業務緊縮，大量裁減員工，甚或無法繼續營業之後果，將對抗告人造成難於回復之損害」，後者為「一旦刊登，上述損害立即發生，抗告人馬上喪失所有規劃中及進行中之簽約資格及繼續正常營業能力」。惟在高度競爭的社會中，政府採購法的立法目的就是要維持競爭，而不是維護特定的交易而減少競爭，所以原審判斷上也無法基於「抗告人是完全依賴政府機關相關委託標案為生」而調整「難於回復之損害」之認定標準。抗告人所稱因原處分執行，將導致其業務緊縮，大量裁減員工，甚或無法繼續營業者，是抗告人經營者面臨挫折如何調整的問題，在一般社會通念上，業務上可以開拓政府機關以外的交易，透過人力資源的改造讓員工來適應新的業務，而展現繼續營業的可能性，即使有所虧損，亦非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害。而抗告人自稱係國內有能力承接此類政府業務之少數廠商，若遭停權，國人用電勢必遭受重大威脅，而對公益造成重大不良影響云云；但這是相對人自己的業務，相對人自會為利弊得失之考量，而且這是一個自由競爭的市場，透過自由交易資源會流向更有效率的使用方式，而所謂自由度高的交易秩序，也包含著選擇交易對象的自由，交易市場上的廠商維持一個合法的身分，讓其他廠商可以作為交易之對象，是維持市場競爭很重要的關鍵，這也是政府採購法限制不良廠商不能參與之規範目的，抗告人更不能以此為理由認為自己當更受寬典。從而，原處分之執行，依客觀情形及一般社會通念，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難程度之情事。本件原處分縱然嗣後被撤銷，對抗告人而言，仍難謂將發生難於回復之損害，因此本件聲請與停止執行之要件不符，抗告人聲請停止原處分之執行，不應准許等語，而駁回抗告人之聲請。三、抗告意旨略謂：抗告人之業務均來自於台灣電力股份有限公司（下稱台電公司），倘相對人在本案訴訟確定前，將抗告人刊登政府採購公報，列為不良廠商，抗告人3年內無法參加政府機關辦理之採購，確會造成抗告人業務緊縮，甚而發生營業難以為繼之情形。又相對人將抗告人刊登政府採購公報後，抗告人即不得參與政府機關相關標案，無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，致生抗告人永久喪失參標機會之結果。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對抗告人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，勢必無回復原狀之可能。倘導致抗告人無法存續，更無從使抗告人復存。因此，原處分之執行，對抗告人而言，確會發生難於回復之損害。此外，回復原狀係屬不能時，法律固有得以金錢賠償損害之規定，惟該代替賠償之金錢與上述損害之財產性質要非相同，能否遽論此項損害非屬難於回復之損害，即有商榷之餘地。況且，行政訴訟法第116條第2項規定僅以「難於回復之損害」作為停止執行之要件，而非以「不能回復之損害」作為停止執行之要件，詎原裁定未審究抗告人不能參與投標，致無法累積工程實績之損害，要非金錢得以回復乙情，率爾駁回抗告人之聲請，實嫌速斷等語，為其論據。四、本院查： (一)按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」由該條項規定可知，聲請停止執行之法定要件為「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行對於公益無重大影響」及「原告之訴在法律上非顯無理由」，如當事人聲請停止執行不具上開停止執行之要件者，即為無理由，應予駁回。其中所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上認為難於回復之損害，當非屬該條項所指之難於回復之損害。 (二)相對人以抗告人有政府採購法第101條第1項第4款之情事，將刊登政府採購公報，惟依同法第103條第1項第1款規定，抗告人經相對人刊登政府採購公報，列為不良廠商，其效果為抗告人自刊登之次日起3年不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記；而抗告人經核准所營事業項目多達39項，有經濟部之公司及分公司基本資料查詢明細附卷可稽；且抗告人之營業對象並不以台電公司為限。是抗告人仍得與台電公司等政府機構以外之廠商交易，經營所核准之事業項目，尚非不能營業。抗告人主觀上設限其營業對象為台電公司，而主張原處分之執行，將造成抗告人業務緊縮，營業難以為繼，且無法累積工程實績，永久喪失參標機會之損害云云，尚不足採。縱將來抗告人本案訴訟獲得勝訴確定，抗告人因原處分之執行，所受無法參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商等營業損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害，故抗告人聲請停止原處分之執行，不具行政訴訟法第116條第2項規定之「原處分之執行，將發生難於回復之損害」之要件。 (三)從而，原裁定駁回抗告人聲請停止原處分之執行，揆諸前揭規定及說明，認事用法要無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，暨相對人101年12月14日D基隆字第10112001891號函之處分，於本案訴訟裁判確定前，停止執行，均難認有理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　10　　月　　31　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　許　瑞　助法官　蕭　忠　仁法官　劉　穎　怡法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　10　　月　　31　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1665號

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