最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1770號｜法律人

最　高　行　政　法　院　裁　定 102年度裁字第1770號上訴人　啟順企業社代　表　人　王友彥訴訟代理人　羅國斌　律師被上訴人　財政部中區國稅局代　表　人　阮清華上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺中高等行政法院101年度訴字第475號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人民國90年3月至94年4月間無進貨事實取具維真通信企業有限公司等65家手機業者開立不實之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）102,675,382元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額5,133,767元；另於91年5月至93年11月間銷售額合計57,454,926元，未依規定開立統一發票予實際交易對象高明營造股份有限公司（下稱高明公司），而開立予新南隆營造有限公司（下稱新南隆公司）等16家營業人，經被上訴人查獲審查違章成立，補徵營業稅額5,133,767元，並按所漏稅額處5倍罰鍰25,668,800元（計至百元止），及未依規定給與他人憑證，按查明認定之總額57,454,926元處百分之五罰鍰計2,872,746元，合計處罰鍰28,541,546元。上訴人不服，申經復查決定追減罰鍰14,707,129元（即虛報進項稅額部分，改按所漏稅額處2.5倍罰鍰12,834,417元，另未依規定開立統一發票部分，改處罰鍰上限1,000, 000元），其餘復查駁回。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃對原判決上訴，主張：（一）上訴人訴訟代理人於102年6月21日具狀聲請調查證據，請求傳喚砂石業者證人楊勝全，原審未予傳喚，復未說明不予調查之理由，有判決不備理由之違法。（二）被上訴人既認定上訴人於91年5月至93年11月間確有承包工程之銷貨事實，只是未依規定開立統一發票予實際交易對象，既有銷貨，則當有進貨，如何能認上訴人「全部」無進貨事實，原審對上訴人上開主張是否可採並無任何說明，亦有判決不備理由之違法。（三）被上訴人認定上訴人應補徵營業稅之期間係「90年1 月至94年4月」，自應適用財政部83年7月9日台財稅第831601371號函（下稱財政部83年7月9日函釋）；詎竟謂上開函釋業經98年12月7日發布之財政部台財稅字第09804577370號函（下稱財政部98年12月7日函釋）公告廢止不再援用，而原判決遽予適用財政部98年12月7日函釋而為上訴人不利之認定，違反法律不溯既往原則，有判決適用法規不當之違法。（四）上訴人等9家公司行號除承作高明公司部分管道工程外，亦承接其他營造業者轉包之施工業務。至於上訴人等9 家公司在營業過程有賴高明公司之支援、協助與管控，僅居於「業務經營管控」之關係，並無高明公司先承包再轉包上訴人等9家公司之事實存在，上訴人與新南隆公司等16家營業人之直接交易，與高明公司無關，即無被上訴人所推論之跳開統一發票之未依法開立統一發票之違法情事，原判決未察，顯有判決不適用法規之違法云云。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷暨敘明無調查必要及與判決結果無影響者，泛言未論斷，或執已經原判決詳予論述且適用與否與判決結論無影響之財政部83年7月9日函釋及無涉之法律不溯既往原則為爭議，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　11　　月　　28　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　許　金　釵法官　楊　惠　欽以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　11　　月　　28　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1770號

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