最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第353號｜法律人

最　高　行　政　法　院　裁　定 102年度裁字第353號抗告人　理想大地股份有限公司代　表　人　梁清政訴訟代理人　黃旭田律師上列抗告人因與相對人花蓮縣政府間違章建築事件，對於中華民國101年12月6日臺北高等行政法院101年度訴字第1485號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。理由一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。二、抗告人於花蓮縣壽豐鄉○○村○○路○號增建鋼筋鐵皮造、高度分別為3公尺（A棟）、3.2公尺（B棟）、3公尺（C棟）、3至6公尺（D棟）、3至6公尺（E棟）、面積約2,077.25平方公尺之違章建築（下稱系爭建物），經花蓮縣壽豐鄉公所於100年9月6日以壽鄉建字第1000013868號函檢附違章建築查報單向相對人查報，案經相對人審認後以100年9月29日府建管字第1000162126號違章建築補辦手續通知書（下稱補辦手續通知書）通知抗告人於收到通知後1個月內，依建築法令規定，申請補辦執照，逾期不辦或補辦手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知拆除。其後相對人認定抗告人未補辦建築執照，乃以101年2月24日府建管字第1010035013號違章建築拆除通知書（下稱拆除通知書）通知抗告人系爭5棟違建應執行拆除。抗告人不服，循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院即臺北高等行政法院101年度訴字第1485號裁定（下稱原裁定）駁回，遂提起本件抗告。三、原裁定係以：補辦手續通知書認定系爭建物為違章建築，將使抗告人權利發生變動，已對外直接發生法律效果，故屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所稱之行政處分。而拆除通知書僅係通知抗告人應執行拆除之觀念通知，屬前揭補辦手續通知書之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分（本院98年度裁字第3154號裁定意旨參照），抗告人對此非行政處分性質之通知提起行政爭訟，屬起訴不備其他要件，又不能補正，自難認合法。訴願決定受理並為實體審理，雖有違誤，惟結果並無不同，並無撤銷必要。故抗告人提起本件撤銷訴訟，顯非合法，應予駁回。另拆除通知書雖有得對之提起訴願之教示記載，核屬誤載，尚難以此將非行政處分轉變為行政處分云云，為其論據。四、抗告意旨略謂：㈠拆除通知書上載明：「違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」，認定系爭建物為違章建築，並應執行拆除之公法事件，由相對人所為單方面決定之行為，對抗告人所有系爭建物直接發生執行拆除之法律上不利益效果，為行政處分，且有教示救濟途徑，相對人、訴願決定亦作此認定。而拆除通知書之性質，本院90年度判字第2464號等判決及94年度裁字第1738號裁定皆認屬行政處分，且與本件相似，先由行政機關核發補辦手續通知書後再核發拆除通知書者，實務上均認定拆除通知書屬行政處分，非觀念通知或接續執行行為，有本院93年度判字第350 號、原審法院99年度訴字第703號判決等判決可稽。況憑補辦手續通知書，無法確知系爭建物是否應拆除，仍需視抗告人是否有申請補辦建造執照及是否獲准而定，拆除通知書則認系爭建物屬實質違建，二者主旨、理由及法律效果有所不同，拆除通知書為獨立行政行為。又縱認拆除通知書為補辦手續通知書之接續執行行為，亦應實質判斷拆除通知書是否具行政處分要件，則拆除通知書既認定系爭建物為不得補辦建造執照手續應拆除之違建，對外直接發生法律效果，屬行政處分。㈡依本院93年度裁字第864號裁定等裁判意旨，拆除通知書旨在說明重為實體審查，認定抗告人系爭建物屬不得補辦手續之實質違建，應拆除，即拆除通知書為相對人重新為實體上審查所為處置，於客觀上發生應予拆除之規制效果，與補辦手續通知書不同，且有救濟教示之記載，屬第二次裁決，實質上為另一行政處分，抗告人循序提起撤銷訴訟並無不合。㈢拆除通知書並未明確記載所依據法令、處分理由，有違行政行為明確性要求。又拆除通知書並未給予抗告人陳述意見之機會，且無行政程序法第103條之情形，違反同法第102條之規定。另相對人核發補辦手續通知書，通知抗告人補辦執照，該行政處分未經撤銷廢止等等，依行政程序法第110條第3項效力繼續存在，行政機關應受其拘束，然相對人又以拆除通知書通知拆除，違反信賴保護及行政自我拘束原則；且補辦手續通知書先認定系爭建物係程序違建，拆除通知書又認屬實質違建，事實認定顯有矛盾，違背經驗法則及行政自我拘束原則。再，系爭建物為抗告人進行「花蓮理想渡假村事業計畫」開發工程所搭建臨時工務所，該計畫核准開發期限至105年，依花蓮縣建築管理自治條例第27 條規定，於建築管理上僅需開發工程經許可已足，毋庸請領單獨建造執照，亦非屬違章建築處理辦法第2條規範範圍，相對人引該辦法第5條規定核發拆除通知書，適用法規有誤；且系爭建物於90年12月31日前即存在，屬舊有違建，無危害公安等情事，依花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序第3點、第5點及第9點規定，應免查報拆除，僅拍照存證列管，且無違章建築處理辦法第5條規定適用；縱認系爭建物有違章建築處理辦法第5條規定適用，拆除通知書未依本件實際情況考量其他處理方式，選擇與比例原則有違之強制拆除手段，顯有違誤等語。五、本院查：㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，行政程序法第92條第1項定有明文。次按「建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……」；「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」，建築法第28條第1款、第2款及違章建築處理辦法第2條分別設有規定。又按「所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護區內建築者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。⑸於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規定者。⑼基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基地申請建築原則』之規定者。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」，有內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋可參，該函釋核與相關法規，並無不合。㈡經查，本件相對人核發之補辦手續通知書載明略以：「說明及通知事項：臺端違反『建築法』第25條、第95條之3、『實施區域計畫地區建築管理辦法』第3條規定，擅自建造表列建築物，請於收到本通知後1個月內，依……等規定，檢齊文件向本府建設處建築管理科申請補辦執照（廣告物應取得合格證），逾期不辦或補辦手續不合規定，依『違章建築處理辦法』第5條規定，將通知本府建設處建築管理科拆除。」等語（原處分卷第20頁），即告知抗告人不申請補辦執照手續之法律效果，觀之前揭規定及函釋，雖係相對人將系爭違章建築認定為「程序違建」得補辦建造執照手續之對抗告人所為之行政處分；而相對人之後核發之拆除通知書，則記載略以：「說明及通知事項：表列違章建築（或廣告物）依『建築法』、『違章建築處理辦法』及相關法令規定應予拆除。█違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。前項執行拆除時間本府另行通知。請於拆除日期之前1日以前自行遷移室內一切物品完竣，否則依『建築法』第96條之1第2項之規定視同廢棄物處理。……對本處分如有不服者，得經本處分書函送達之次日起30日內依訴願法規繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願。」等語（原處分卷第17頁），係將系爭違章建築變更認定為不得補辦建造執照手續之實質違建，前者得補辦，後者不得補辦，二者之法律效果不同，尚難遽爾謂後者係前者之接續執行行為。據此以觀，原裁定認該拆除通知書僅係通知抗告人應執行拆除之觀念通知，屬補辦手續通知書之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分，核有違誤，其依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回抗告人在原審之訴，亦有未合。抗告意旨求予廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄，由原審法院另為適法之裁判。六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　3　　月　　14　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　沈　應　南法官　許　瑞　助法官　蕭　忠　仁以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　102　年　　3　　月　　14　　日書記官　彭　秀　玲

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