103年度判字第167號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：103 年 03 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第167號上訴人　昌溢股份有限公司代　表　人　范雅軒訴訟代理人　金玉瑩　律師許峻彬　律師王晨桓　律師被上訴人　新北市政府代　表　人　朱立倫訴訟代理人　馬惠美　律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國102年11月13日臺北高等行政法院102年度訴字第346號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、緣上訴人於民國99年2月26日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第46條規定，以自備土地之方式，向被上訴人提送「新北市（臺北縣）三峽生命園區興建營運BOO投資計畫」案（下稱系爭計畫案）之投資計畫書，經被上訴人於100年1月25日審核通過（下稱審核通過處分），兩造於100年4月11日完成投資契約之議約程序。嗣被上訴人以101年7月5 日北府民生字第1012064732號函（下稱系爭函）通知上訴人：因上訴人未能於101年5月17日前完成疏處，依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱促參案件注意事項）第69點準用第16點及第59點規定，不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。上訴人對系爭函不服，向被上訴人提出異議，被上訴人以101年8月9日北府民生字第1012227450號之異議處理結果，駁回上訴人所提異議。上訴人向採購申訴審議委員會提起申訴，復經審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人依民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則（下稱爭議處理規則）第2條第1項第3款規定，循系爭函教示之救濟方法向被上訴人提起異議，嗣後並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議委員會提起申訴，均經被上訴人及工程會受理，顯見系爭函為行政處分。又系爭計畫案係上訴人自行規劃提出並自備土地之促參案件，並無可行性評估或先期規劃階段，而促參案件注意事項第16點，係規定由政府公告、提供土地之促參案件，主辦機關在可行性評估及先期規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，有關鄰避設施反對意見之考量及疏處，應在與可行性評估、先期規劃招商總顧問簽約前即完成，故該規定於上訴人自行規劃之系爭計畫案並無準用餘地，系爭函引用促參案件注意事項第69點準用第16點規定，以上訴人未盡疏處義務，作為不予繼續辦理系爭計畫案之理由，認事用法顯有違誤。且被上訴人於審核通過處分中，並無任何行政處分附款之記載，至上訴人於100年1月25日簽訂之承諾書，僅承諾於兩造簽訂投資契約之本約後，始自行負責與當地住民協調溝通，被上訴人竟對上訴人強加於其作成審核通過處分時所無之疏處義務，再主張上訴人未盡疏處義務，係未履行負擔，依行政程序法第123條第3款規定，廢止審核通過處分，自屬於法無據。退步言之，縱使上訴人負有疏處義務，被上訴人亦從未明確告知上訴人有關疏處之定義、範圍、民意調查數據、民意代表意見及地方人士意見為何，及其如何認定上訴人未完成疏處義務，與行政程序法第5條之明確性原則顯有違背；況依促參案件注意事項第69點及第16點等規定，被上訴人方負有主要疏處義務，上訴人至多僅負協力義務，且上訴人已舉辦多次里民說明會與1次區民說明會，透過各種場合將系爭計畫案之相關資訊向地方民眾揭露，業已克盡該協力義務；至被上訴人提出之「101年5月17日後三峽地區里長對三峽BOO案所持態度調查」，問題設計簡略，訪問時間短暫，程序極為粗糙，所得結果尚不足以證明上訴人未盡疏處義務，被上訴人竟以疏處未成之空泛理由，以系爭函表示不續辦系爭計畫案，自屬違誤。㈡被上訴人於101 年5月4日始發函上訴人明定疏處期限為同年月17日，其卻以所屬民政局於101年5月3日所發新聞稿作為政策變更之依據，足見新聞稿係被上訴人為不與上訴人簽訂投資契約而刻意量身打造。而被上訴人所轄行政區域對殯葬設施之需求始終存在，並無改變，上訴人基於被上訴人「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書，擬定系爭計畫，欲建立可提升殯葬品質之建物與設施，被上訴人卻擅以殯葬政策改變為由，作為不再與上訴人簽訂系爭計畫案投資契約之理由，依行政程序法第123條第4款規定，廢止原核准處分，有違法律保留原則，亦為行政恣意與公權力之濫用，應依同法第126條第1項之規定，給予上訴人合理之損失補償。㈢本件投資契約之標的，為未來新北市主要殯葬設施之興建及營運，具有高度公益性，依司法院釋字第533號解釋意旨，應屬行政契約。兩造既已完成議約程序，相關文件足證其間已達成具有拘束力之合意，合乎行政程序法第139條所定行政契約書面要件，應認兩造至少已成立公法上之「預約」關係，依行政程序法第149條準用民法第465條之1及第475條之1預約之法理，被上訴人應與上訴人締結投資契約之本約，若仍不願締約，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償，或依國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項之規定，請求被上訴人賠償上訴人因信賴被上訴人之審核處分及可行性評估報告，而籌辦系爭計畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計新臺幣（下同）14,481,405元之損害等語，為此請求判決：⒈先位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；被上訴人應與上訴人訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約。⒉備位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；被上訴人應給付上訴人14,481,405元。三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠系爭函僅係被上訴人對上訴人表達不辦理後續簽約之事實敘述或觀念通知，並未廢止審核通過處分，非行政處分。縱認系爭函為行政處分，上訴人既已於第3次審核會中承諾負擔疏處義務，被上訴人遂於審核通過處分中附加要求上訴人應履行疏處義務，取得地方居民共識之負擔，合於行政程序法第93條規定，且與行政目的之達成，具有正當關聯性，復與法律保留原則無違。又系爭計畫案乃上訴人依促參法第46條規定所自行規劃，被上訴人既無庸辦理可行性評估與先期規劃，自無從於上述先行程序中為鄰避設施相關意見之考量，反應由上訴人負疏處義務，自行評估反對意見排除之可能性，故以上訴人為疏處義務之主體，被上訴人僅於法定職權範圍內為行政協助，當屬合理，是被上訴人依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，要求上訴人在簽約前徵詢地方民眾意見，自屬有據。再者，被上訴人已對上訴人詳細說明疏處義務之內容，上訴人亦於第3 次審核會及其簽署之承諾書中，清楚承諾會自行處理住民抗爭，且投資計畫書第7章之內容，並無要求被上訴人協助疏處或與當地民眾溝通，故上訴人所負疏處義務之內容，業已清楚明確，無違行政程序法第5條明確性之要求。嗣上訴人未能履行疏處義務，經被上訴人多次發文催促，然上訴人經過近1年之時間，逾最後疏處期限，仍未獲地方共識，被上訴人考量當地民眾強烈反對系爭計畫案及投資契約之不簽訂對上訴人影響之效果後，乃依促參案件注意事項第16點後段及行政程序法第123條等規定，廢止審核通過處分，於法有據，且未違反禁止恣意原則。㈡因自101年起，各縣市均對外縣市居民使用殯葬設施採倍數收費，故被上訴人於該年起公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量評估，並改以不分淡旺日之火化使用均值，評估至114年以前均無設置火化場立即性之需求，而改採分階段執行之方案辦理。故被上訴人作成審核通過處分後，有關殯葬設施設置之政策已有變更，構成行政程序法第123條第4款所謂行政處分所依據之事實事後發生變更，且不廢止該審核通過處分，對公益將有危害，則被上訴人據此廢止審核通過處分，亦屬有據。㈢系爭計畫案雖經被上訴人內部之議約工作小組完成議約，然兩造對上訴人究應於簽訂投資契約之前或之後完成疏處義務，尚有爭議，故就此一契約重要之點，意思表示並未合致，被上訴人機關之首長自有權決定不予簽約，上訴人亦無權要求被上訴人與之締結契約。而兩造議定之契約，內容即為促參法第11條所定投資契約應記載事項，故屬本約，而非預約，惟因兩造尚未簽訂書面契約，依行政程序法第139條規定，自無可能成立行政契約，故兩造間尚無公法上債之關係發生，上訴人請求被上訴人履行簽訂投資契約之義務，或依債務不履行之法律關係請求損害賠償，均屬無據。又系爭函係被上訴人於其行政裁量權之範圍內所為，並未逾越權限或濫用權力，與國家賠償法第2條第2項所定要件未合，上訴人亦未踐行協議先行程序；且縱認系爭函為行政處分，然其表示不繼續辦理系爭計畫案，性質上屬授益處分之否准，並非侵益處分，故與行政訴訟法第198條所定行政法院僅得就對違法侵益處分提起之撤銷訴訟為情況判決之情形不符，上訴人進而主張被上訴人應依同法第199條規定賠償損害，亦無理由。再者，上訴人對於被上訴人可能不繼續辦理系爭計畫案，本有預見可能性，故無信賴基礎存在，上訴人自無從依行政程序法第126條第1項規定，向被上訴人請求損失補償。㈣上訴人公司係於97年12月18日核准設立，其所營事業項目包括休閒活動場館業等19項，且其於99年2 月26日始提出系爭計畫案之投資計畫書，故上訴人公司97年1月1日至101年12月31日之比較損益表所顯示者，僅係上訴人維持公司營運所需之費用，與系爭計畫案並無關聯，上訴人主張比較損益表所列全部費用，均係被上訴人以系爭函表示不繼續辦理系爭計畫案導致其所受損害，請求被上訴人負賠償責任，要非有據。又依促參法辦理之民間投資案件，上訴人提出申請後，經被上訴人審核通過，僅取得與被上訴人議約或簽約之機會，並非當然即可與被上訴人簽訂投資契約，故上訴人於進行議約及簽約前階段所投入與系爭計畫案相關之成本，核屬上訴人應自行吸收之備標成本，與被上訴人事後發函不續辦理簽約之間，毫無因果關係，其請求被上訴人賠償該等費用，亦屬無憑等語。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠系爭函之性質係被上訴人將其先前所為審核通過處分予以廢止，為行政處分。主辦機關對於民間自行規劃申請參與公共建設之案件予以審核通過，係其基於裁量權所為之授益處分，主辦機關於該處分中課民間申請人以一定作為或不作為之義務，自無不可。惟於我國行政機關作業實務上，行政機關因相對人先出具書面，承諾履行一定作為或不作為義務，始決定作成授益處分者，乃極為普遍。且相對人承諾履行該項義務，亦係行政機關願意作成授益處分之關鍵考量因素，故與行政程序法第93條第2項第3款所稱之負擔，具有類似性，則相對人如未依其書面承諾履行義務時，基於相類似者應為相同處理之平等原則，應認行政機關得類推適用行政程序法第123條第3款規定，廢止原授益處分。㈡促參案件注意事項規定，係工程會本於促參法主管機關之職權，為避免主辦機關辦理促參案件招商、甄選或履約管理過程中發生爭議、窒礙及疑義情形，參酌主辦機關之執行經驗及常生之疑義，所訂頒技術性、細節性之規定，核與促參法之立法意旨及相關規定並無違背，行政機關於辦理促參案件時，自應予以適用。又鄰避設施對附近居民之生活品質可能產生之不利影響，並不因該設施係由政府規劃徵求民間參與，或由民間自行規劃，而有差異，是以民間自行規劃之鄰避性公共設施，受其影響之民眾及團體之意見，亦應予以重視，則促參案件注意事項第16點，依該注意事項第69點規定，亦應準用於民間自行規劃之公共建設案件；惟因民間自行規劃之促參案件，係由民間機構自行提出相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫交主辦機關審核，則在公共建設之性質屬鄰避設施之民間自行規劃促參案件中，主辦機關無從經由先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，故於類此案件，自以由民間申請人負疏處義務為合理。㈢被上訴人於系爭計畫案審核階段，曾對上訴人提問：「請承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，必要時始由主辦機關協助。」上訴人則回覆：「本公司承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，惟必要時仍請主辦機關提供協助。」上訴人以上回覆內容，並經被上訴人載明於系爭計畫99年12月16日北府民生字第0991212108號函備忘錄中。嗣被上訴人就系爭計畫案於99年12月22日召開第3次審核委員會會議時，上訴人於會中對審核委員提問：「未來若遇大規模住民抗爭，如何處理？」亦回覆稱：「處理住民抗爭為本公司之責任，本公司優先盡最大努力協調，若確有公權力介入之需要，再提請縣府協助。」又系爭計畫案於100年1月25日召開之第4次審核委員會會議，作成：「一、本案審核通過，但民間申請人（按即上訴人）應後針對營運期間、權利金、回饋計畫等事項簽署承諾書。」之結論，上訴人依該會議結論，於同日出具承諾書，其中第2點，再次表明：「本公司自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關協助」等語；由此足見，被上訴人作成審核通過處分，係以上訴人出具承諾書為條件，則上訴人自應依其書面承諾之內容，負責與當地民眾協調溝通。是被上訴人以100年6月2日北府民生字第1000490524號函（下稱被上訴人100年6月2日函），要求上訴人在系爭計畫案鄰近之三峽區、土城區及樹林區，選擇合適地點召開3至4場之地方說明會，向當地居民說明系爭計畫案之規劃內容，以及將來對地方之各項回饋計畫，並於召開完地方說明會時，將辦理情形報送被上訴人，核屬促請上訴人履行與民眾溝通協調之義務，與上訴人自行以書面承諾履行之負擔，並無違背，且與促參案件注意事項第69點準用第16點規定之意旨，亦相符合；且參諸系爭計畫案之基地位於新北市南側，三峽區、樹林區及土城區三角交界地帶，對該3行政區之居民均可能造成影響，則被上訴人要求上訴人在該3行政區舉行說明會，增進相關民眾對系爭計畫案之了解，與其審核通過系爭計畫案所欲達成興建公共建設之行政目的間，應有正當合理之關聯。又被上訴人100年6月2日函，已清楚說明上訴人應以召開地方說明會之方式，與民眾溝通，並明確記載上訴人應召開地方說明會之地區及次數，故就上訴人應如何履行其疏處義務，已為具體指示，上訴人另指稱被上訴人從未明確告知上訴人有關疏處之定義、範圍，及應如何認定上訴人未完成疏處義務，有違行政程序法第5條之明確性原則云云，並無足取。㈣民眾對系爭計畫案之反對意見，自被上訴人於100年6月2日發函要求上訴人盡疏處義務後，迄至101年4月間，歷時已約10個月，仍然持續不斷。故被上訴人因民眾仍有反對意見，再以101年5月4日北府民生字第1011707796號函，定101年5月17日為上訴人最後疏處期限；嗣於該期限屆至後，以電話向28名新北市三峽區里長詢問：「請問您對『新北市三峽生命園區興建營運BOO投資計畫』（即殯葬專區的興建）的態度如何？是支持或反對？」因調查結果仍有24名里長表示反對之態度【參見原審法院卷第94頁所附「101 年5月17日後三峽地區里長對三峽BOO案所持態度調查」（下稱電話調查表）】，故認系爭計畫案迄至被上訴人所定疏處期限屆滿後止，相關民眾及團體仍有反對意見，遂以原處分對上訴人表示不繼續辦理系爭計畫案後續事宜，核與促參案件注意事項第69點準用第16點規定，並無違背；且上訴人既於被上訴人在100年1月25日審核通過系爭計畫案同日，以書面承諾負責與民眾溝通協調，惟歷經長達1年餘之期間，民眾反對聲浪仍未見減少，難謂上訴人已善盡與民眾溝通協調之義務，則被上訴人因上訴人未能履行其自行以書面承諾之負擔而作成原處分，將先前所為審核通過處分予以廢止，亦係合法類推適用行政程序法第123條第3款規定，並無違誤。㈤上訴人主張其與民眾溝通協調之成效不彰，係因被上訴人未提供任何協助所致云云。惟觀諸上訴人於100年7月13日對被上訴人寄送之開會通知單，僅記載於100年7月22日舉辦系爭計畫案地方說明會，請被上訴人派員蒞臨指導等語，並無隻字片語表示其與民眾溝通協調已發生困難，請求被上訴人協助之意；且上訴人嗣後對被上訴人所發100年7月26日函，仍未要求被上訴人協助與民眾溝通協調，僅告知被上訴人已於同年月22日召開說明會之事，並請被上訴人儘速指定簽訂投資契約之日期，此外復未提出其他可資證明其曾要求被上訴人協助與民眾協調溝通，惟未獲被上訴人置理之證據，則其此部分主張，亦難採信。況且，被上訴人早以100年6月2 日函說明上訴人應以在新北市三峽區、樹林區、土城區，尋找適當地區，召開3至4場說明會之方式，盡其疏處義務，惟上訴人直至被上訴人所定上述疏處期限屆至，仍未依該函指示履行完畢，被上訴人始因而以原處分通知上訴人不繼續辦理系爭計畫案，故並非僅憑三峽北大社區居民反對，即認定上訴人未盡疏處義務。㈥原處分另以被上訴人於作成審核通過處分後，對於殯葬設施之政策變更為由，依促參案件注意事項第59條規定，通知上訴人不續辦系爭計畫案後續事宜，則非有據。蓋被上訴人對其於100年1月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意上訴人在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫一節，並未提出任何證據以實其說，徒以其於98年9月公告之「臺北縣民政政策白皮書」記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點之規定不相符合。㈦兩造雖於100年4月11日完成投資契約之議約程序，有其雙方議定完成之契約條款（下稱草約）附原審法院卷可稽，惟遍觀該草約內容，並無任何有關被上訴人已同意與上訴人締結投資契約之約款。另依前述，被上訴人在與上訴人議約完成後，仍以100年6月2日函，要求上訴人召開地方說明會，將辦理情形報送被上訴人後，再行辦理投資契約簽約事宜，足見被上訴人認為上訴人在與其簽訂投資契約前，尚應履行與民眾溝通協調之義務，故其是否與上訴人締結投資契約，須視上訴人履行該項義務之情況而定，由此益徵被上訴人並非於議約完成時，即對上訴人承諾必定簽訂投資契約，則上開草約自非兩造就投資契約簽訂之預約，上訴人主張其得本於該草約約定，請求被上訴人締結系爭計畫案投資契約之本約，自非有據。上訴人以被上訴人違反預約約定，不與其簽訂系爭計畫案投資契約之本約為由，主張其得依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償14,481,405元及法定遲延利息，自屬無憑；被上訴人既無違法侵害上訴人之自由或權利，亦無何怠於執行職務，致上訴人之自由或權利受損害可言，上訴人依據國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償上述金額及法定遲延利息，洵非有據；其請求被上訴人依行政訴訟法第199條規定，就其籌辦系爭計畫案成立專案公司支出之14,481,405元費用及法定遲延利息負賠償責任，仍乏依據。另被上訴人據以合法廢止該審核通過處分之事由，非屬行政程序法第123條第4、5款所定情形，與同法第126條第1項所定損失補償之要件，已非相符；再者，依促參法第46條第3項規定可知，民間自行規劃申請參與公共建設案件，經主辦機關審核通過，僅使民間申請人取得與主辦機關議約、簽約之機會，非謂一經主辦機關審核通過即必能締結投資契約，故被上訴人所作審核通過處分，不足據為上訴人信賴可與被上訴人簽訂投資契約之基礎；況且，被上訴人作成審核通過處分，係以上訴人履行其以書面承諾之事項，為其條件，上訴人嗣後既未依該承諾書，履行與民眾溝通協調之負擔，則被上訴人據以廢止審核通過處分，自為上訴人所得預見，不生任何信賴保護問題等語。五、上訴意旨略謂：㈠有關疏處義務，依促參案件注意事項第16點規定，疏處義務之主體乃屬行政機關；原判決卻以上訴人曾承諾負擔疏處義務，即認定上訴人擔負疏處義務，而因上訴人未盡該義務，故原處分並無違誤云云。惟查，本件上訴人雖承諾負擔疏處，但因被上訴人未依行政程序法第16條規定將疏處之公權力授予上訴人，故疏處義務之主體並未因而變更，仍為被上訴人，上訴人至多僅為「行政助手」之地位。而因真正具有疏處權限之被上訴人並未加入疏處，而任由欠缺公權力之上訴人面對民眾，如何期待上訴人能達到「沒有任何一個民眾反對」之疏處要求。且公共建設有其公益考量，自不得全然以此類非理性之反對，作為疏處成功與否之論斷標準。㈡按負擔與條件不同，對負有負擔義務者，行政機關得強制其履行，但條件則無所謂強制實現之可言。原判決於判決理由欄先以「條件」定性上訴人之承諾，嗣後又改以「負擔」定性上訴人之同一承諾，混用截然不同之法律概念涵攝上訴人之同一承諾，前後矛盾，並據此為判決理由，顯然構成判決理由矛盾，而有行政訴訟法第243條第2項第6 款之當然違背法令事由。㈢原判決援用之促參案件注意事項之規定，係無任何法律授權之「職權命令」，依司法院釋字第443號解釋理由書及憲法第23條規定之意旨，針對本件被上訴人以原處分廢止上訴人取得之審核通過處分，係剝奪上訴人因審核通過處分而取得開辦三峽生命園區BOO案之工作權及財產權，所規範者要非細節性、技術性事項，影響人民權益顯非輕微，應以法律或法律授權之「法規命令」為之；且縱認上訴人因審核通過處分所取得者非屬憲法保障之工作權及財產權，上訴人取得之審核通過處分應屬被上訴人給予上訴人開辦本件促參案件權利之授益行政處分，且亦攸關新北市上百萬民眾有迫切需求之殯葬設施使用權之重大公共利益，依司法院釋字第443號解釋及行政法學者吳庚之見解，亦應以法律或法律授權之法規命令為依據，始得廢止上訴人取得之審核通過之授益行政處分，不得以「職權命令」為之，否則即違反法律保留原則。原判決逕行以無法律授權之促參案件注意事項第16點規定為根據，認定被上訴人以原處分廢止上訴人取得之審核通過處分於法有據云云，顯然已經違反「法律保留原則」，有判決不適用法規或適用法規不當之情形。㈣原判決竟不憑承諾書之書面證據文字，逕自以「相關民眾及團體仍有反對意見」之「無任何一人反對」之標準，並將上訴人承諾自行負責與民眾協調溝通，扭曲為上訴人已承諾疏處至無任何一人反對，原判決不憑證據之事實已彰彰甚明，顯然違背認定事實應憑證據之證據法則，而有重大違法之瑕疵。又原判決先以本件促參案主辦機關未進行可行性評估之先期規劃過程，認定主辦機關無從經由先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，再導出上訴人應負疏處義務之結論，顯然不憑被上訴人確實有針對本件促參案進行可行性評估之先期規劃過程，並於先期規劃過程自市場供給需求、選址、開發策略及回饋措施等各方面作成「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案結案報告書」之證據，因而有違背證據法則之重大違法瑕疵，且有判決理由矛盾之當然違背法令，顯然影響裁判之結果。㈤為原處分基礎之「101年5月4日北府民生字第1011707796號函」，雖定101年5 月17日為最後疏處期限，然因被上訴人係以「相關民眾及團體仍有反對意見」之「無任何一人反對」為疏處標準，而該標準根本無從達成，依行政程序法第111條第3款規定，殯葬設施的設置，當不可能獲得所有民眾的贊同，故此一行政行為即屬「內容對任何人均屬不能實現」之「無效行政處分」，原判決逕自引用無效行政處分作為證據，並認定原處分於法有據，顯有認定事實不憑證據，而有違背證據法則之重大違法瑕疵。末查，被上訴人於近日獲得行政院核准，取得本案鄰接之國有土地，並移由被上訴人所屬之新北市政府殯葬管理處進行相關殯葬設施之規劃建設，顯見被上訴人對本案及鄰接土地早已進行過先期規劃，更可證明被上訴人先前所謂本案應由上訴人負責疏處云云，均屬推卸疏處責任之砌詞，原判決忽視被上訴人早有對本案進行先期規劃之證據，認定上訴人應負疏處云云，顯有認定事實不憑證據，違背證據法則之重大違法瑕疵；況被上訴人上開行政行為亦有違行政程序法第8條誠信原則等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分；被上訴人應與上訴人訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約，或補償上訴人14,481,405元；或發回臺北高等行政法院更為審理。六、本院查：㈠促進民間參與公共建設法第5條規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。…」、第42條規定：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」、第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」、第46條規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第四十二條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」；主管機關行政院公共工程委員會訂定之「機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項」第1點規定：「為確保主辦機關依公平、公開之程序及符合公共利益、公平合理之原則，辦理促進民間參與公共建設（以下簡稱促參）案件，以提升公共服務品質，特訂定本注意事項。」、第2點規定：「本注意事項適用於依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第四十二條辦理之政府規劃促參案件。」、第16點規定：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」、第69點規定︰「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」；行政程序法第93條規定：「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。…（第2項）前項所稱之附款如下︰…三、負擔。…」、第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：…三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。…」㈡原審以上訴人因未履行其於被上訴人作成審核通過處分時，自行出具書面，承諾應與民眾協調溝通之負擔，經被上訴人定期通知其履行仍無結果，則被上訴人依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，以原處分通知上訴人不續辦系爭計畫案後續事宜，係合法類推適用行政程序法第123條第3款規定，廢止先前所為審核通過處分，並無不合。至原處分另謂被上訴人政策變更，故依上開注意事項第59點規定，不予續辦系爭計畫案部分，雖不足採，惟並不影響原處分以上訴人未履行溝通協調之負擔為由，廢止審核通過處分之合法性；異議處理結果及申訴審議判斷認原處分並無違法，予以維持，亦無不合等語為由，判決駁回上訴人以先、備位聲明第1 項，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷部分，並認上訴人主張兩造因議約完成而訂立預約，以先位聲明第2項，請求被上訴人應與其締結系爭計畫案之投資契約本約，復以預約債務不履行之法律關係、國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項及行政程序法第126條第1項等法律規定，以備位聲明第2項，請求被上訴人給付14,481,405 元及法定遲延利息部分，均無理由，而併予判決駁回，固非無見。㈢惟依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定，主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理，但依行政程序法第4條、第7條、第8條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則。如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核通過處分。且促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」（行政院公共工程委員會101年4月23日工程促字第10100125960號函釋參照，附申訴卷陳證7），其規範疏處義務之主體原係「主辦機關」，蓋所謂「疏處」，意指疏通調處（溝通協調），促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機關的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除；又依主管機關行政院公共工程委員會訂定之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。」及第5點規定「民間自行備具土地案件之審核作業如下： …(三)主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。…」，可知民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府（包括主辦機關）得協助或配合事項、整體計畫之可行性，始會予以審核通過，則其於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。故基於體系解釋，主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始為公允，及符法意。另依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。㈣原判決雖謂依上訴人提出上述於100年7月22日召開地方說明會，及於101年5月16日、23日、30日、6月8日、15日、24日與30日召開座談會之資料所示，該等說明會與座談會之召開地點均在新北市三峽區，並未依被上訴人100年6月2日函之指示，在新北市土城區及樹林區另行召開說明會，自難謂已盡疏處義務，且迄至被上訴人所定疏處期限101年5月17日屆滿時止，仍未能消弭眾多居民之反對意見等語，惟卷查系爭函（即原處分書）已載明：「本府乃以前揭101年5月4日函明定101年5月17日（星期四）為最後疏處期限，貴公司雖於101年5月14日及5月16日各辦1場座談會，並於101年5月18日回復已完成旨案基地周邊鄰近居民之溝通說明，且取得地方居民認同。…經詢地方民意結果，仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對，顯見貴公司疏處未盡周延…」（原審卷第14頁），則上訴人是否迄至被上訴人所定疏處期限101年5月17日屆滿時止，猶未依照被上訴人100年6月2日函所作指示，在新北市土城區及樹林區另行召開說明會，而難謂其已克盡疏處義務？所謂具體強烈表示反對者，是否僅係少數地方人士及民意代表，據此以廢止原審核通過處分，是否違反比例原則？尚非無疑，然對此有利於上訴人之事證，原審恝置不論，其判決理由已難謂完備。㈤上訴人於原審主張：反對系爭計畫案之主要對象，實為三峽北大特區部分民眾，惟北大特區距離系爭計畫案基地，直線距離長達約4公里，開車亦須30分鐘左右車程，該地區民眾是否為該保護規範效力所及之適格第三人？尚有可疑。況系爭計畫案建置後，所有殯葬儀式均在園區內進行，不會有任何殯葬隊伍行經北大特區，對於北大特區之生活環境並無影響，故被上訴人僅因前述北大特區居民之反對，遽認上訴人疏處不成，實嫌率斷等語（原判決第19頁），是否屬實？攸關對系爭計畫持反對意見者是否僅屬少數特定地區人民，而非出自緊鄰系爭計畫用地周邊之居民或多數之公眾，以及被上訴人因「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」，而廢止原審核通過處分，是否違反公益與比例原則？原審本應加以調查釐清，然原判決徒以依電話調查結果觀之，新北市三峽區共28個里級次行政區中，有半數以上之里長，迄至被上訴人對上訴人之疏處義務所定期限於101年5月17日屆滿時止，對於系爭計畫案仍表示反對等語為由，認定上訴人所稱反對系爭計畫案者主要為三峽北大特區之部分民眾，難以遽信。即逕以里長個人之意見作為全體里民之意見，似嫌速斷，自難昭折服。㈥又上訴人於原審既指述：「100年7月22日大型區民說明會中，當有與會區民欲遞交相關陳情文件並請求被告機關人員出面收受時，被告機關人員均避不出面，導致遭民意代表鼓譟煽動民眾而提前散會」等情（參見原審卷第98頁上訴人補充理由狀所述），是否屬實？攸關被上訴人是否未克盡前揭主辦機關應盡的疏處義務、是否已善盡其共同合作或協助民間完成系爭計畫案之職能，及嗣後以上訴人「疏處未盡周延」，援引促參案件注意事項第69點準用第16點規定，廢止原審核通過處分，是否違反誠信原則？原審本應加以調查釐清，然原判決逕以上訴人於100年7月22日在三峽區召開之該次大型區民說明會，並未達成與民眾溝通協調之目的，即草草結束，故無從僅因上訴人曾召開該次說明會，即認其已依書面承諾，履行與民眾溝通協調之義務等語為由，維持系爭函所為廢止處分，其理由亦屬不備，且難謂公允。㈦復查原判決理由謂「因民間自行規劃之促參案件，係由民間機構自行提出相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫交主辦機關審核，則在公共建設之性質屬鄰避設施之民間自行規劃促參案件中，主辦機關無從經由先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，故於類此案件，自以由民間申請人負疏處義務為合理」等語，揆諸本院前揭基於體系解釋，認為主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始符法意之論述，已有適用促參案件注意事項第69點準用第16點規定不當，及不適用「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定之違誤。原判決另謂對照被上訴人就上訴人申請以系爭計畫案設置單一之殯葬設施，係自市場供給需求、選址、開發策略及回饋措施等方面，詳予評估其可行性，並將評估結果作成「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書（參見原審卷第242至247頁），程序極為慎重等語，稽諸該結案報告書內容所示「計畫緣起與興辦目的、相關計畫、市場供給需求分析、選址評估、基地開發構想與策略、開發策略與替選方案評估、回饋措施」等事項（僅有部分內容經摘錄附卷），可知被上訴人於上訴人提出系爭計畫案前，似已有先期規劃，而作成上開結案報告書，然原判決卻謂被上訴人「無從經由先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，故於類此案件，自以由民間申請人負疏處義務為合理」等語，認定事實與其所憑證據內容不符，堪認其判決有證據上理由矛盾之瑕疵。㈧依原判決引用之事證顯示，上訴人對被上訴人所為之口頭或書面承諾，均僅係「自行負責與當地居民協調、溝通，必要時請求主辦機關協助」，並未承諾負責疏處至何種程度，甚至「無人反對」為止（果真如此，即生給付不能，其承諾為無效之問題），故解釋上，只要上訴人有克盡其善良管理人之注意義務，與當地居民協調、溝通，即無違誠信原則，亦難謂其未履行該項承諾。然被上訴人於系爭函卻泛以「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」為由，認定上訴人未克盡疏處義務；原判決亦以「系爭計畫案迄至被告所定疏處期限屆滿後止，相關民眾及團體仍有反對意見」，而論斷「難謂原告已善盡與民眾溝通協調之義務」，似認只要「仍有地方人士及民意代表」表示反對，不論有多少人，上訴人均違反其承諾（準負擔附款），得類推適用行政程序法第123條第3款規定，廢止原審核通過處分，恐已溢出上開承諾之範圍，容有未洽。㈨且上訴人出具之承諾書前言既載明：「同意承諾下列事項，並納入投資契約中執行」等語，其承諾之事項包括「本公司自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關協助」，可知其承諾之負擔延續至兩造簽訂投資契約後（原判決亦認該「前言」所載僅係說明：上訴人於簽訂投資契約後，仍願負責與系爭計畫案當地住民之溝通協調事宜），而被上訴人亦接受此項承諾，而作為原審核通過處分的準負擔附款，則基於誠信原則，除非上訴人拒絕或有其他明顯無意續行疏處之情形，否則，被上訴人不應貿然將最後疏處期限訂定於簽訂投資契約前。詎被上訴人似僅因簽約前尚有反對意見，即訂定最後疏處期限，並泛以逾期「仍有地方人士及民意代表具體強烈表示反對」為由，廢止原審核通過處分，容有未洽，原審未加細究，遽予維持，其理由亦屬不備。㈩末查被上訴人既於系爭函（原處分）中以其因革新措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程有所調整，而併依促參案件注意事項第59條：「促參案件議約及簽約階段，如主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退場機制」之規定，通知上訴人不繼續辦理系爭計畫案後續事宜（即廢止原審核通過處分），並於原審就此補充理由謂：依上訴人提出系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民政政策白皮書」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中於板橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，即與前揭白皮書內容相悖；又上開「臺北縣民政政策白皮書」係依據北部4縣市（北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因自101年起，各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101年公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需求量預估。而被上訴人在博採眾議審慎評估後，決定先從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114年以前無設置火化場立即性之需求，是被上訴人所為審核通過處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，被上訴人自得依行政程序法第123條第4款規定，廢止原審核通過處分等語，稽諸上訴人提出之被上訴人所屬民政局新聞參考資料（101年5月3日，標題為「新北市殯葬新政策，火化場暫無新闢需求」，參見原審卷第60、61頁），尚非無據。原判決理由雖謂：被上訴人對其於100年1月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意上訴人在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫一節，並未提出任何證據以實其說，徒以其於98年9月公告之「臺北縣民政政策白皮書」記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點之規定不相符合…被上訴人稱其於101年就殯葬設施之需求所作重新評估，既係就新北市整體為之，影響範圍遠較系爭計畫案更大，其竟未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果，僅以一份新聞稿簡略說明，實屬不可置信等語，惟所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比，何況上開民政局新聞參考資料已載明「新北市三峽火化場計有火化爐12座，每日可火化量約為60具，全年可提供2萬1,600具的火化容量，目前以不分淡、旺日的整體火化率為61%，以100年度火化量1萬3,368具，再加上死亡人口及火化率逐年增加等因素，推估火化爐將可使用至民國114年，因此新北市火化場暫無新設之必要。」等語，似難謂「未能提出載有評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果」，則被上訴人以原審核通過處分所依據之事實或政策事後既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，主張得依行政程序法第123條第4款或促參案件注意事項第59條規定，廢止原審核通過處分，尚非全然無據，其攸關上訴人是否得依行政程序法第126條第1項，請求信賴利益的損失補償，上訴人於原審業已備位聲明請求被上訴人就其籌辦系爭計畫案成立專案公司支出之14,481,405元費用予以補償，原判決未加詳察，遽予駁回，容有未洽。上訴理由雖未指摘及於此，但上訴聲明仍主張該項信賴利益的損失補償，且對上訴人有利，本院自得依職權加以審酌。 綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當、理由不備及理由矛盾，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　3　　月　　31　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　廖　宏　明法官　胡　國　棟法官　林　玫　君法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　4　　月　　1　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第167號

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