最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第352號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第352號上訴人　群益金鼎證券股份有限公司代　表　人　王濬智訴訟代理人　周黎芳　會計師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年2月13日臺北高等行政法院102年度訴字第1497號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人民國96年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）2,849,523,521,601元、營業成本2,843,628,143,010元、各項耗竭及攤提81,754,464元、停徵之證券、期貨交易所得321,156,178元，經被上訴人初查分別核定為2,852,153,376,010元、2,846,266,859,112元、30,521,124元及負2,481,415,485元，併同其餘調整，應補徵稅額 721,755,914元。上訴人不服，申經復查決定准予追減營業收入2,629,854,409元、營業成本2,629,854,409元及追認停徵之證券、期貨交易所得2,631,144,595元，併調整人才培訓支出、可抵減稅額及本年度抵減稅額等項，其餘復查駁回。上訴人對各項耗竭及攤提及停徵之證券、期貨交易所得項目仍不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）關於各項耗竭攤提部分：１、上訴人於91年至94年間收購瑞豐證券股份有限公司、宏道證券股份有限公司、金稻埕證券股份有限公司、寶宏證券股份有限公司、元鼎證券股份有限公司、誠泰證券股份有限公司、長利證券股份有限公司及大興證券股份有限公司（下稱瑞豐等8家證券公司）之經紀業務（下稱系爭併購案）。而商譽之產生不限於合併案，財團法人會計研究發展基金會財務會計準則公報第25號（下稱財務會計準則公報第25號）、國際財務報導準則公報第3號及企業併購法等皆明示，企業以受讓他企業之營業權益及財產方式而發生併購者，亦可認列商譽而攤銷之。上訴人收購瑞豐等8間證券公司之全部營業及財產，屬公司法第185條第2款「讓與全部或主要部分之營業或財產」範圍，依經濟部94年7月26日經商字第09402095620號函意旨，應屬企業併購法第4條及第27條規範之併購型態，自得適用企業併購法第35條規定攤銷商譽。又依系爭併購案所購入之營業據點（下稱系爭營業據點）皆有獨立之統一編號繳納營業稅，且有各自之投入及處理程序，為可單獨營運之資產組合並可為轉讓之經濟個體，故上訴人收購瑞豐等8間證券公司之經紀業務，收購範圍符合財團法人會計研究發展基金會（97）基秘字第074號解釋函（下稱會計研究發展基金會97年解釋函）就「事業」之定義，自可依財務會計準則公報第25號購買法之規定產生商譽。２、系爭營業據點經營經紀業務所須之硬體及軟體設備，皆為瑞豐等8間證券公司總公司或分支機構之有形及無形資產，包含固定資產項下之設備及租賃權益改良、賣方與既有客戶所訂之受託契約、與台灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務、暨賣方及其客戶與復華、富邦、安泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務等經濟資源以及營業據點之固定資產，有上訴人與瑞豐等8間證券公司所訂讓受契約書可稽，且提供中華徵信之評價報告。是系爭併購案之收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產，其餘額即為系爭併購案之商譽。又上訴人已針對收購成本之真實性、合理性及必要性為舉證，並已針對可辨認淨資產公平價值提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，符合財務會計準則公報第25號及本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，自應准予認列。又上訴人於系爭併購案發生前，於91年10月占全國證券商排名第9名，至95年併購案後，市占率已達4.44%，竄升到市場排名第4名，可見系爭併購案確實透過市占率之提升而帶來綜效。而本院101年度判字第290號判決亦認證券商之併購案會產生商譽。３、另上訴人已實際支付現金予瑞豐等8家證券公司，符合所得稅法第60條所規定營業權限於「出價取得」之要件。被上訴人稱此商譽為上訴人自行發展而來，並非購入之商譽云云，顯有邏輯之謬誤，有違論理法則。（二）關於停徵之證券期貨交易所得分攤系爭營業費用及利息支出部分：１、上訴人為從事認購權證之發行，業已設立獨立之「衍生性金融商品部」，其收入、成本及費用亦均單獨列帳而未與其他部門混淆，衍生性金融商品部門乃一獨立部門，非依附於自營部門或為自營部門之子部門，而衍生性金融商品部分之發行權證權利金收入為應稅收入，所生費用亦可直接明確歸屬於應稅部門下。上訴人原列報衍生性金融商品部門之應稅收入應分攤之營業費用127,017,466元，被上訴人以衍生性金融商品部門非證券交易法第 15條第1款至第3款所定之3種證券業務，將衍生性金融商品部門歸類於自營部門，復按自營部門應稅及免稅收入比率，分攤計算應、免稅收入應分攤之營業費用，認應稅收入應分攤營業費用僅310,126元，顯係恣意擴充自營部門之範圍，且與上訴人衍生性金融商品部門所生「發行認購權利金收入」全屬應稅收入之性質相違背，顯有違收入成本配合原則。２、依所得稅法第24條揭示之收入成本配合原則，收入因來源明確，並無能否明確歸屬問題，故財政部85年8月9日台財稅第851914404號函（下稱財政部85年8月9日函釋）所稱「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」。即上訴人申報利息收入總額計1,616,355,541元，均屬無法明確歸屬之利息收入，較諸被上訴人核定無法明確歸屬之利息支出273,052,949元為大，則全部利息支出應能在課稅所得項下減除，而毋庸計算免稅所得之應分攤部分。惟被上訴人卻核定不可明確歸屬之利息收入為32,717,593元，與不可明確歸屬之利息支出273,052,949元之差額，按有價證券平均動用資金比例（14.92%），核算出售有價證券應分攤利息支出為35,858,035元，顯與所得稅法第24條及財政部85年8月9日函釋有所扞格等語，求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）關於各項耗竭及攤提、停徵之證券期貨交易所得不利於上訴人部分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）關於各項耗竭攤提部分：１、企業收購產生溢價（Z），應著眼於被收購公司之優異獲利能力（綜合經濟利益），且企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。另依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。至會計研究發展基金會97年解釋函規定「一公司收購另一公司之事業（ business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂「事業」，只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必須具有前揭「高素質的職工隊伍」等商譽內涵，可脫離母企業後仍能獨立存在。２、上訴人於91至94年間與瑞豐證券等8家公司簽訂讓受契約，由上訴人支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司分公司營業據點之營業與固定資產，但不包含其負債。是上訴人僅受讓瑞豐等8家證券公司營業據點之營業與固定資產，並非併購該8家證券公司，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。次依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會網站公布之90年、91年及92年證券商經營損益狀況表，瑞豐等8家證券公司獲利能力明顯低於上訴人甚多，上訴人本身即為證券商，並非收購該8家證券公司後始得經營證券業，依此，即可明瞭上訴人僅收購該等證券營業用設備及客戶之委託買賣契約，雖取得客戶名單，然仍以上訴人本身名義經營，因之提高市占率進而增加其獲利，亦非借重該8家證券公司高素質之職工團隊、科學的管理制度、良好的社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗及優質的產品和服務等所隱含之優異獲利能力，故上訴人所稱之溢價自非商譽。縱認瑞豐等8家證券公司之營業據點遺有一些顧客關係，但明顯係受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽。且上訴人並未提供受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件。３、會計研究發展基金會97年解釋函所謂「事業」，需具備投入、處理程序及產出之三要素。上訴人僅係購入瑞豐等8家證券公司資產及營業之權益（不含負債），自難謂為收購「事業」。４、另所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值。本件乃有關證券業務之營業與資產讓售之行為，非法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規範之營業權，自非所得稅法第60條第1項、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條規定之「營業權」，核無營業權攤提之適用。（二）關於停徵之證券期貨交易所得分攤系爭營業費用及利息支出部分：１、依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應按業務種類分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下。即可明確歸屬者，應個別歸屬認列。上訴人衍生性金融商品部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門，並依自營部門之應稅及免稅之「收入比」分攤該部門營業費用，以計算出免稅收入應分攤營業費用，上訴人另創衍生性金融商品部門，依員工人數或辦公室使用面積比例，計算應稅收入應分攤之營業費用127,017,466元，難謂妥適。２、依財政部85年8月9日函釋之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若屬不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對上訴人作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內涵有所違背。且「所有應合併課稅利息收入」與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。上訴人列報利息收入中包含融資利息收入1,059,607,131元係可直接歸屬經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利。被上訴人將銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出273,052,949元核認為無法明確歸屬之利息支出；減除無法明確歸屬之利息收入32,717,593元（銀行存款利息收入17,536,313元及其他利息收入2,048,082元，非營業收入項下銀行存款利息收入12,744,120元、押金息利息收入389,078元，合計32,717,593元），核算無法明確歸屬利息收支差額為240,335,356元，再依財政部85年8月9 日函釋，按動用資金比率14.92%計算出售有價證券收入應分攤利息支出35,858,035元，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於各項耗竭攤提部分：１、按商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，故商譽構成要素包括：高素質的職工隊伍、科學的管理制度、良好的社會關係和社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗及優質的產品和服務等所產生之綜效。又依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。另財務會計準則公報第25號第1段，商譽與企業具有不可分性。上訴人僅受讓瑞豐等8家證券公司營業據點之營業與固定資產，並非併購該8家證券公司，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓瑞豐等8家證券公司營業據點後，係以自己名義經營證券業務，是縱認該8家證券公司之營業據點遺有一些顧客關係，亦明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，自無購入之商譽。且上訴人未提供受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，其主張商譽攤折，亦不足採。２、另依會計研究發展基金會97年解釋函，取得之活動及資產組合若符合「事業」之定義，雖亦可適用財務會計準則公報第25號。惟所謂「事業」，需具備投入、處理程序及產出之三要素。上訴人僅係購入瑞豐等8家證券公司資產及營業之權益（不含負債），自難謂為收購「事業」。且併購「事業」者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在。本件營業讓與，上訴人並未證明對於受讓之系爭營業據點，除客觀上具有前揭商譽之要素存在，且該商譽要素於脫離母企業後仍依舊存在。３、至「良好的經營地點」所發生之利益，係可以通過資本化之方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，其屬於公平價值中之一環，並非「不可辨認」之商譽，本院101年度判字第290號判決並非無條件地認定任何經營權之讓與，均屬事業併購而有「商譽」。又上訴人係上市櫃公司（代號為6005），其91年度自瑞豐證券公司受讓營業據點後，於對社會大眾公開揭露之財務報告載明其無形資產為「營業權」。嗣92至94年間，亦均公開揭露受讓無形資產為「營業權」。至96年度，上訴人公開之財務報告甚且載明「（七）無形資產」「本公司自民國83年至94年陸續取得各證券公司通路據點之營業權益……」，且上訴人揭露之前開財務報表資訊亦經會計師出具無保留意見之查核報告。迄102年度第3季之財務報告，上訴人仍將系爭營業權益按財務會計準則公報第37號之規範認列為「營業權」。亦即，上訴人受讓瑞豐等8家證券公司之系爭營業據點之營業價值等，係認列為「無形資產－營業權」予以入帳並公開報導，「始終未曾」適用財務會計準則公報第25號之標準認列為「不可辨認之商譽資產」。上訴人於訴訟程序中改稱：「我們只有主張商譽，沒有主張營業權。」其主張與前開財務報告顯不相同。且資產之「可辨認性」與「不可辨認性」係資產「固有之本質」要素，雖上訴人認列入帳之「可辨認無形資產」之「營業權」不符合財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令之營業權範圍，亦「無由」使資產「可辨認」之本質隨即轉變成「不可辨認」。上訴人主張其收購瑞豐等8家證券公司之營業據點得列報商譽攤提云云，為不可採。（二）關於停徵之證券期貨交易所得分攤系爭營業費用及利息支出部分：１、上訴人96年度在停徵之證券期貨交易所得項下，申報證券買賣金額高達2.8兆餘元，證券交易淨所得高達3.2億餘元，且上訴人96年度購買有價證券平均每月動用資金高達5,055,787,082元，占公司全體可運用資金比率達14.92%。又上訴人96年度利息支出，其中包含可直接按交易性質歸屬至特定業務種類者，及無法按交易性質歸屬至特定業務種類者，如統籌運用資金發行商業本票之利息支出144,913,068元、銀行借款之利息支出127,897,948元及其他利息支出241,933元，計273,052,949元。是被上訴人將上訴人營業收入項下之「銀行存款利息收入17,536,313元」、「其他利息收入2,048,082元」，非營業收入項下之「銀行存款利息收入12,744,120元」、「押金息利息收入389,078元」，合計32,717,593元，核認為無法明確歸屬至特定營業種類之利息收入；將上訴人銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出合計273,052,949元，核認為無法明確歸屬之利息支出；依財政部85年8月9日函釋，將系爭無法明確歸屬於各部門之利息支出273,052,949元，減除無法明確歸屬之利息收入32,717,593元，核算無法明確歸屬利息收支差額為240,335,356元（273,052,949元－32,717,593元），按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比率14.92%，計算出售有價證券收入應分攤利息支出35,858,035元，洵屬有據。２、證券商依規定同時經營承銷、自營或經紀業務2種以上者，其會計事務須依業務種類別分別辦理，行為時證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）第3條定有明文。上訴人96年度編製之「業務種類別損益表」，係分別按「經紀商」、「承銷商」、「自營商」3項業務種類編製。而衍生性金融商品部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門。惟上訴人將自營商之部分收入分列至「衍生性金融商品部門」，其分類方式與編製準則之規定不相一致。且主張自營部門之免稅證券及期貨交易所得僅需分攤營業費用151,539,070 元，而衍生性金融商品部門分攤之營業費用數額為127,017,466元，即將自營商應負擔之營業費用2.78億餘元，區分成1.51億餘元、1.27億餘元，其中1.51億餘元申報由免稅所得負擔，另1.27億餘元則利用「衍生性金融商品部門係應稅部門」之名義，主張屬應稅所得之減項，顯係由「應稅項目之收入」吸收「免稅項目之營業費用」，上訴人雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。故系爭衍生性金融商品部門之費用127,017,466元，應轉至自營部門認列。又被上訴人按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用310,126元，並據以調增上訴人免稅所得，亦係有利於上訴人等語，判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：（一）關於各項耗竭攤提部分：１、按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第96條第3款第4目及第2條第2項分別定有明文。而財務會計準則公報第 25號第17段則規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」另「一、財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會計研究發展基金會97年解釋函釋示在案，惟此函所稱事業，「係指一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」。且「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日（97）基秘字第074號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」復經本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。２、又按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。」行為時查核準則第96條第3款第1目定有明文。而依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定，無形資產須「具有可辨認性」、「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」，另第9段、第11段復分別規定：「前段所述之無形項目（按，指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……」「可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2 ）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」３、經查：上訴人與瑞豐等8家證券公司簽訂系爭讓受契約，由上訴人支付買賣價金以取得該8家證券公司營業據點之固定資產、設備及營業權益，但不包含負債等情，為原判決所依法確定之事實。而「（第1項）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。（第2項）證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。」則為證券交易法第44條第1項及第2項所明定。依上述上訴人係購入瑞豐等8家證券公司營業據點之固定資產、設備及營業權益之事實，並佐以原處分卷附原判決援為證據之系爭讓受契約書之記載，上訴人自瑞豐等8家證券公司所購入者，顯不含依上述證券交易法第44條第1項及第2項規定原得在系爭營業據點經營證券商業務之許可。換言之，上訴人購入系爭營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，尚無從據之即得逕為證券商業務之經營。而一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，即始生是否有商譽之攤折問題，已如上述。上訴人購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂其屬企業之併購。至瑞豐等8家證券公司之系爭營業據點原具有各自之統一編號，且得單獨申報營業稅，乃因其本於原瑞豐等8家證券公司經主管機關許可之營業要件而得經營證券業務之故，而此經營許可既不在系爭讓受契約讓受範圍，自無從因原存之統一編號及受營業稅課徵，而得謂上訴人所購入之系爭營業據點係屬事業。又依上述系爭讓受契約書之記載及原判決確定之事實，瑞豐等8 家證券公司之員工係由瑞豐等8家證券公司負責全部資遣，即上訴人所購入者並不含「員工」；惟證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間之人的信賴關係係扮演關鍵性角色；是縱認系爭讓受契約之讓受事項包含瑞豐等8家證券公司之客戶名單，然能否產生經營之綜效，仍須依憑上訴人於讓受後本於新訂之雇傭關係及前述另行取得經營許可之上訴人營業據點，尚非因系爭讓受契約所購入資產、設備及營業權益即得產生，而此即原判決所稱上訴人縱購入系爭營業據點後有增加市占率等情事，亦係上訴人所自行發展，非因購入商譽所致之緣由。尤其上訴人於購入系爭營業據點後，其財務報告均係按財務會計準則公報第37號認列為「營業權」，均未曾適用財務會計準則公報第25號認列為「不可辨認之商譽資產」一節，亦經原判決依法認定甚明，而如上所述，財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段明定無形資產須「具有可辨認性」，而與「商譽」之不可辨認性，具有本質上之差別，是上訴人嗣後再主張其購入瑞豐等8家證券公司存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，原判決不予採取，自非無據。上訴意旨所為原判決關於上訴人所稱之商譽係其自行發展而來，非購入之商譽之論斷，有違反論理法則之違法；暨上訴人收購瑞豐等8 家證券公司之經紀業務，乃一可獨立之資產組合，具備投入、處理程序及產出等要素，此由其單獨申報營業稅，有各自之統一編號，亦可說明其外觀上如一小型企業，原判決稱上訴人僅購入8家證券公司資產及營業權益，難謂係收購事業，有理由不備之違法云云之指摘，核屬其主觀意見，尚無可採。再商譽性質上固具不可辨認性，然何以事業之收購得以產生商譽之原因事實，主張商譽存在之上訴人自應說明及提出相關資料俾利法院調查。而原判決已就上訴人收購系爭瑞豐等8家證券公司之營業據點，何以不合商譽認列要件一節予以論斷在案，尚非僅以該等營業據點之收購非屬企業合併，即逕否認上訴人關於商譽之主張，故上訴意旨以原判決以系爭營業據點之收購非概括承受企業之資產及負債，非屬企業合併，無從產生商譽等由，指摘原判決有理由不備之違法云云，即有誤解而不足採。至原判決關於商譽具體內涵及命上訴人就系爭營業據點讓受為商譽具體要素之證明等節之論斷，縱未臻妥適，亦因與判決結論無影響，雖上訴意旨執以指摘原判決違法云云，原判決仍應維持。又上訴人於本件只主張商譽並不主張營業權一節，已經原判決認定甚明，並上訴意旨亦無關於系爭營業據點之收購合於營業權要件之爭執，故本院就此部分即無再予論究之必要，附此敘明。（二）關於停徵之證券期貨交易所得分攤系爭營業費用及利息支出部分：１、關於利息支出部分：（1）按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：……2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」業經財政部85年8月9日函釋（此函釋業經102年版所得稅法令彙編以「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」已明定為由，予以免列）在案。查關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以財政部83年2月8日臺財稅第831582472號函（下稱財政部83年2月8日函釋，此函釋業經102年版所得稅法令彙編以「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」已明定為由，予以免列）為：「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，嗣又為更符合綜合證券商之經營實質，乃針對綜合證券商另為上述之財政部85年8月9日函釋。而上述財政部83年2月8日函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲，而財政部85年8月9日函釋，係於財政部83年2月8日函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示。另上述函釋內容亦經依所得稅法第24條第1項授權於96年4月26日訂定發布之營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱免稅分攤辦法）第3條第2款明定為：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第一項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：……二、利息支出之分攤：（一）如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在應稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出時，其利息收支差額分別按購買前條第1項第1款土地、第2款有價證券或第3款期貨之平均動用資金，占全體可運用資金之比例為基準，採月平均餘額計算分攤之。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額。」於本件均應予以援用。（2）又本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業又因綜合證券商係分部門為之，且行為時編製準則第3條復明定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，若謂上述財政部85年8月9日函釋及免稅分攤辦法第3條第2款所稱應比較金額大小以判斷是否進行分攤之「利息收入」與「利息支出」，係指「全部之利息收入」及「無法明確歸屬之利息支出」，不僅因屬不同基礎之比較，並不適於作為比較基礎外，且亦有違財政部85年8月9日函釋及免稅分攤辦法第3條第2款意旨。故財政部85年8月9日函釋及免稅分攤辦法第3條第2款關於綜合證券商部分就利息支出規範之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出。即無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息收入若小於無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動之利息支出，即應依此函釋或免稅分攤辦法規定為分攤。尚非以該綜合證券商之全部利息收入作為與無法明確歸屬之利息支出金額大小之比較基準。（3）經查：本件上訴人96年度利息支出，包含可直接按交易性質歸屬至特定業務種類者及無法按交易性質歸屬至特定業務種類者，被上訴人乃依財政部85年8月9日函釋，將無法按交易性質歸屬至特定業務種類之銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出共計273,052,949元，減除無法明確歸屬之利息收入32,717,593元（即營業收入項下之「銀行存款利息收入17,536,313元」、「其他利息收入2,048,082元」，非營業收入項下「銀行存款利息收入12,744,120元」、「押金息利息收入389,078元」）核算無法明確歸屬之利息收支差額為240,335,356元（273,052,949元－32,717,593元），並按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比率14.92%，計算出售有價證券收入應分攤利息支出35,858,035元等情，業經原判決依調查證據之辯論結果，依法認定甚明，而此種核算方式，依上述規定及說明，並無不合。上訴意旨所為依所得稅法第24條揭示之收入成本配合原則，收入因來源明確，並無能否明確歸屬之問題，故財政部85年8月9日函釋所稱「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」，是此函釋所稱利息收支差額，應指「無法明確歸屬之利息支出」大於「所有應課稅利息收入」云云之主張，核屬其主觀意見，其據以指摘原判決有適用所得稅法第24條及財政部85年8月9日函釋不當之違法，即無可採。２、關於營業費用之分攤部分：（1）按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。… …」業經財政部85年8月9日函釋在案。查關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以財政部83年2月8 日函釋為：「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，此函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲在案，已如前述；而財政部85年8月9日函釋則係為更符合綜合證券商之經營實質，於財政部83年2月8日函釋就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示。惟本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業因綜合證券商係分部門為之，且行為時編製準則第3條復明定：「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所生之營業收入及營業費用自均屬得個別歸屬而應依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀等部門。即財政部85年8月9日函釋所釋示營業費用無法個別歸屬之分攤標準，係指無法個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用（如管理部門）。而此種情況若僅能依財政部83年2月8日函釋所定之應稅及免稅收入比例之標準分攤，並未能呈現此無法個別歸屬營業費用之實際運用情形，且常係不利於綜合證券商。此自財政部85年8月9 日函釋所定分攤標準為「部門薪資、員工人數或辦公室使用面積」一節，亦得佐證之。故若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依財政部85年8月9日函釋標準而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營業費用自仍有再予分攤之必要。並因此種情形非屬財政部85年8月9日函釋範圍，且其復合於財政部83年2月8日函釋之情形，應認仍得適用財政部83年2月8日函釋之分攤標準再予分攤。而96年4月26日訂定發布之免稅分攤辦法第3條第1款亦明定：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第一項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：（一）營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有二類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。（二）營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」（2）經查：上訴人96年度編製之「業務種類別損益表」，係分別按「經紀商」、「承銷商」、「自營商」三項業務種類編製，而衍生性金融商品部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門。惟上訴人將自營商之部分收入分列至「衍生性金融商品部門」，其分類方式與行為時編製準則之規定不合。且主張自營部門之免稅證券及期貨交易所得僅需分攤營業費用151,539,070元，而衍生性金融商品部門分攤之營業費用數額為127,017,466元，即將自營商應負擔之營業費用2.78億餘元，區分成1.51億餘元、1.27億餘元，其中1.51億餘元申報由免稅所得負擔，另1.27億餘元則利用「衍生性金融商品部門係應稅部門」之名義主張屬應稅所得之減項，顯係由「應稅項目之收入」吸收「免稅項目之營業費用」，故系爭衍生性金融商品部門之費用127,017,466元，應轉至自營部門認列。暨被上訴人按自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算應稅收入應分攤營業費用310,126元，並據以調增上訴人免稅所得，並無不合等情，業經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，予以論斷甚明，依上述規定及說明，核無違誤。又證券業務之種類，分為證券之承銷、自營及經紀3類，係證券交易法第15條所明定，尚非依行為時編製準則所為之規範，況上訴人96年度編製之業務種類別損益表，係分別按經紀商、承銷商及自營商等3項業務種類編製一節，亦經原判決認定甚詳，已如上述。至上訴意旨另主張之證券商管理規則第7條第2項：「前項每一業務種類得依其業務性質分設部門營運。」之規定，不僅係102年12月30日始增訂發布之規定，於本件之96年度尚無從適用；且本條之修正理由明載；「證券商之業務種類分為經紀、自營、承銷等3種業務，為符合現行證券商組織架構及實務運作需要，於各業務種類下有分別設立部門營運（如債券部、股務代理部、金融商品交易部、財富管理部等）之必要，爰增列第2項規定。」等語，即上述規定所稱「依其業務性質分設部門營運」，係指在經紀、自營、承銷等3種業務種類下再分設部門營運。故本件自無從因證券商管理規則第7條第2項規定而得為有利於上訴人之認定。是上訴意旨援引證券商管理規則第7條第2項規定及收入與成本配合原則，以行為時編製準則之規範目的為對證券商財務業務監理之一致性，而非在於租稅相關事項云云，指摘原判決有適用法規不當之違法云云，核屬其主觀意見，並無可採。（三）綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　7　　月　　10　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　許　金　釵法官　楊　惠　欽以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　7　　月　　10　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第352號

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