103年度判字第438號｜行政：公平交易法｜裁判日期：103 年 08 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第438號上　訴　人　龍宏股份有限公司（原審原告）代　表　人　官品秀訴訟代理人　何永福　律師上　訴　人　公平交易委員會（原審被告）代　表　人　吳秀明訴訟代理人　孫雅娟劉錦智陳瑾儀被上訴人　元璟煤氣有限公司（原審原告）代　表　人　莊軻妅上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年3月20日臺北高等行政法院101年度訴字第1300號、第1688號判決關於其不利部分，分別提起上訴，本院判決如下：主文兩造上訴均駁回。上訴審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。理由一、緣上訴人公平交易委員會依檢舉調查結果，以包含原審原告等在內之嘉義市51家瓦斯分銷業者，於民國100年1月聯合調漲桶裝瓦斯零售價格之行為，足以影響嘉義市桶裝瓦斯供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以101年2月13 日公處字第101013號處分書（下稱原處分），命渠等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原審原告即龍宏股份有限公司（下稱龍宏公司）罰鍰新臺幣（下同）400萬元；原審原告長順利企業有限公司（下稱長順利公司）罰鍰50萬元；原審原告曾俊銘即榮記煤氣行（下稱榮記煤氣行）罰鍰30萬元；原審原告國光液化煤氣行（下稱國光煤氣行）罰鍰25萬元；原審原告弘裕煤氣有限公司（下稱弘裕公司）、原審原告楊壽國即大山煤氣行（下稱大山煤氣行）、原審原告人文液化煤氣有限公司（下稱人文公司）罰鍰各20萬元；原審原告張亦泰行、原審原告全信煤氣行、原審原告友文煤氣有限公司（下稱友文公司）罰鍰各15萬元；原審原告吳英旭即嘉友煤氣行（下稱嘉友煤氣行）、原審原告進益煤氣行、原審原告南山興氣體有限公司（下稱南山興公司）、原審原告吳碧玉即長峰瓦斯行（下稱長峰瓦斯行）、原審原告元璟煤氣有限公司（下稱元璟公司）、原審原告中本興記企業有限公司（下稱中本公司）罰鍰各10萬元；原審原告廣成號、原審原告長峯氣體有限公司（下稱長峯公司）、原審原告林郭素賓即天七煤氣行（下稱天七煤氣行）、原審原告海國煤氣行、原審原告邱神助即四川煤氣行（下稱四川煤氣行）、原審原告賴陳清琴即中福液化煤氣供應行（下稱中福煤氣行）罰鍰各5萬元。原審原告等不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院101年訴字第 1300號、第1320號、第1688號判決訴願決定及原處分關於原審原告即元璟公司部分均撤銷並駁回其餘原審原告之訴，龍宏公司及公平交易委員會均未服，遂提起本件上訴。至於其餘原審原告對其敗訴部分並未上訴，已告確定。二、 (一)原審原告海國煤氣行、天七煤氣行、中福煤氣行、榮記煤氣行、四川煤氣行、南山興公司、中本公司、張亦泰行、長峯公司、長峰瓦斯行、人文公司、廣成號、全信煤氣行、大山煤氣行、嘉友煤氣行、進益煤氣行、國光煤氣行、弘裕公司、友文公司及元璟公司等20家業者（下稱20家業者）之起訴主張： 1、龍宏公司原為瓦斯分裝場，並未經營零售桶裝瓦斯之業務。惟自96年10月起，龍宏公司進入零售桶裝瓦斯分銷市場，挾上下游整合成本優勢，採取削價競爭策略，致嘉義市桶裝瓦斯平均零售價格長期以來均為全國最低價，已迫使10餘家業者退出經營，可見該市場桶裝瓦斯零售價格，雖為全國最低價，實際乃因領導廠商即龍宏公司削價競爭所致，非真實反應成本價格。又依經濟部能源局（下稱能源局）公告99年12月至100年1月南區家用瓦斯每桶「參考售價778元至841元」，與財政部公告桶裝瓦斯零售業之純益率標準4%推算，南區桶裝瓦斯零售業者之進貨成本與營業成本平均約在747元至 807元間；反觀99年11月與12月嘉義市桶裝瓦斯之平均零售價格僅711元與750元，遠較能源局公告之家用桶裝瓦斯參考零售價格（下稱參考零售價格）為低，顯見原審原告等幾無利潤甚至虧本，當有調漲意願。況嘉義市瓦斯業者經營規模，除龍宏公司市場占有率達15%至20%外，其餘80%至85%的市場係由50家業者均分，市場占有率平均不到2%（部分規模稍大者，市場占有率亦不到5%），彼此經營規模相仿，與龍宏公司相距甚遠。是公平交易委員會認龍宏公司多年低價競爭手段，係有利消費者，其他瓦斯行多跟進，市場仍有50家瓦斯行，競爭機制未顯著受影響，認定龍宏公司無掠奪性定價云云，其認定與能源局最新價格與成本調查數據，難謂相符，顯未善盡調查之責。 2、本件多家瓦斯行皆一致證稱龍宏公司曾於100年1月間威脅同業均須以相同價格調漲（840元），否則恢復低價競爭迫使同業虧損營業，作為懲罰不配合之手段，故部分業者100年1月間將售價調漲至與龍宏公司相同之840元，實係受龍宏公司脅迫所致，故原審原告等不為價格競爭，非基於意思決定自由，應不構成聯合行為。 3、公平交易委員會另謂依元璟公司（該公司於100年1月桶裝瓦斯價格仍維持為750元，並未調漲）陳述表示，為避免同業指責未配合調漲，對外宣稱有配合調漲，顯見元璟公司在市場機制下，正係符合前述所稱「事前同意，事後未予配合漲價」之聯合行為之類型云云。惟元璟公司與龍宏公司間並無任何事前同意存在，其負責人於100年3月15日陳稱：「……因為龍宏公司曾告知理事長，若不配合調漲，或搶其客戶，將回復到96年前削價競爭之模式……」等語，更可知其係受龍宏公司脅迫而非基於意思自主下，因而謊稱願意配合，以免遭受龍宏公司懲罰制裁，實際上並無配合漲價之行為，惟公平交易委員會對此仍以公平交易法第14條規定論處，實非適法。 4、有關本件罰鍰部分，公平交易委員會於比較嘉義縣市之瓦斯行售價差距後，認定20家業者與龍宏公司等聯合行為不當得利持續期間至少6個月，作為量處罰鍰之重要審酌因素，其裁量之基礎事實與方法顯有錯誤，應予撤銷等語，求為判決訴願決定、原處分關於原審原告海國煤氣行、天七煤氣行、中福煤氣行、榮記煤氣行、四川煤氣行、南山興公司、中本公司、張亦泰行、長峯公司、長峰瓦斯行、人文公司、廣成號、全信煤氣行、大山煤氣行、嘉友煤氣行、進益煤氣行、元璟公司、國光煤氣行、弘裕公司、友文公司部分均撤銷。(二)龍宏公司起訴主張： 1、消防署規定自99年7月起全國各縣市分銷業者送驗瓦斯鋼瓶時，需強制汰換鋼瓶開關閥；且龍宏公司自96年10月至99年12月均以全國最低價銷售桶裝瓦斯，故自99年5月開始增加前述成本後，營運呈虧損狀態，若不調整售價反應成本將無以持續經營。又龍宏公司調漲之銷售價格在能源局99年12月7日公布之參考零售價格「南區：778-841元」範圍內，可證調漲價格係符合能源局統計之合理參考零售價，難認漲價行為不當。公平交易委員會率以龍宏公司之調價預告為間接證據，再以促進行為理論推論龍宏公司與同業間進行公開邀約合意之促進行為云云，原處分未憑證據，出於臆測，違反一般經驗及證據法則，屬重大違法。 2、龍宏公司於調漲售價前透過媒體揭露調價訊息，意在建立公開透明之預告慣例，且能源局早於99年12月7日即將前述零售價參考價格公告給全國瓦斯業者知悉，龍宏公司所為實非率先批露漲價訊息或公開邀約合意之促進行為。況嘉義市分銷業者相關漲價情形並非全部相同，漲價幅度不一，如有合意，漲價豈有60元之落差，顯見販售780元之同業較有競爭優勢，龍宏公司完全依照自身營運成本公開調整價格，至於市場上其他業者如何因應，與龍宏公司無關，其未與同業達成互不搶客戶之合意。又龍宏公司以匿名消費者名義詢價行為，係一般常見收集情報、瞭解同業價格資訊之市場競爭行為，且是在調漲售價後所為，其他業者是否跟隨漲價均已確定而不受影響。 3、龍宏公司縱有違法，公平交易委員會未予指導或改正機會即作成高額裁罰，錯誤適用公平交易法第41條第1項之規定。且原處分認為消費者每個月之福利損失合計約420萬元，惟僅龍宏公司部分即裁罰400萬元，幾乎已等同公平交易委員會所認消費者福利損失金額，且裁處金額相較於其他受處分人至多僅50萬元、少則僅5萬元，顯然輕重失衡。公平交易委員會未依具體客觀違法情狀及裁罰基準詳加斟酌，逕對龍宏公司處以鉅額罰鍰，有違行政程序法第7條比例原則、第9條及第10條規定云云，求為判決訴願決定及原處分關於龍宏公司部分均撤銷。三、公平交易委員會則以： (一)本件非難重點在於20家業者及龍宏公司等原審原告於100年1月調漲家用桶裝瓦斯每桶售價到840元係人為合意所致，雖渠等辯稱係自發性調整價格云云，但公平交易委員會調查發現20家業者等與不含公開邀約的龍宏公司之其他同業於100 年1月調漲桶裝瓦斯價格行為，均係發生在龍宏公司於100年1月2日在報上刊登調漲價格及給予舊客戶3日緩漲期間訊息行為後，龍宏公司藉此俾利競爭者規劃跟進，其他原審原告以互相交換訊息方式，確認龍宏公司漲價後亦將跟進，事後龍宏公司再電詢其他分銷業者售價，以鞏固聯合行為，屬公開邀約合意之促進行為。部分原審原告承認同業間有交換訊息，近半承認同業間有互不搶客戶合意，該行為實已該當限制交易對象的聯合行為，且元璟公司在調查時曾表示，為避免遭同業指責未配合漲價，對外宣稱有配合調漲，綜合前揭事實顯示嘉義市桶裝瓦斯分銷市場是1個互相牽制的市場，透過與同業交換訊息及互不搶客戶合意，劃分市場鞏固價格之聯合行為。另嘉義市桶裝瓦斯分銷市場結構屬極低度寡占型態，市場集中度不高，具有價格易跌難漲之習性（即跟跌不跟漲），龍宏公司雖屬領導廠商，市占率至多20%，其他任一業者之市占率均不超過5%，其他分銷業者整體市場占有率合計約80%，龍宏公司仍不具市場價格支配能力，否則龍宏公司無須於100年1月2日登報宣示調漲家用每桶840元後，仍事後電詢其他分銷業者有無調漲售價以免流失客戶，故須透過同業交換訊息，亦證明本件為互相牽制市場，須確認一致性調漲，鞏固聯合行為。故20家業者與龍宏公司等原審原告調整價格行為，確已該當公平交易法第7條之聯合行為，違反公平交易法第14條第1項事業聯合行為之禁制規定。 (二)龍宏公司稱刊登漲價訊息係為公告消費者，惟其自承過去漲價未曾有公告紀錄，且能源局自92年起即於油價資訊管理與分析系統定期公布各縣市之桶裝瓦斯售價情形，99年12月起每月公布參考零售價，消費者可自行查閱參考，實無公開揭露漲價訊息之必要。 (三)本件涉及龍宏公司價格預告、與其他瓦斯行訊息交換，及其他50家瓦斯行進行訊息交換等多項促進行為，因20家業者與龍宏公司等原審原告具有水平競爭關係，且該行為與各業者之一致性漲價有直接因果關係，屬一致性漲價之聯合行為。至有關公平交易法第19條部分，因龍宏公司市占率至多20% ，未達市場獨占地位，其桶裝瓦斯零售價格亦未低於成本價格銷售，尚未達掠奪性或利誘要件，該公司多年來雖以低價爭取交易，作為競爭工具，仍屬正常價格競爭，無成立掠奪性定價，其先前低價競爭手段並非公平交易法第19條第4款所稱脅迫、利誘或其他不正當方法。故本案應適用公平交易法第14條而非同法第19條第4款規定。 (四)有關對於20家業者與龍宏公司等原審原告罰鍰數額裁量部分，公平交易委員會計算龍宏公司不當利得之基礎，係以原審原告等合意後之價格扣除以往有效競爭下之價格為基礎，龍宏公司100年1月聯合行為時桶裝瓦斯（20公斤裝）每桶調高約90元，惟中油公司100年2月牌價調降後，龍宏公司售價亦有調整，減計後每桶調價70元，平均每公斤不當利得3.5元。龍宏公司於嘉義市之銷售氣量每月高達200公噸以上，為聯合行為時起迄本案調查終結，違法期間長達至少6個月以上，不當利得逾420萬元。龍宏公司在系爭市場為最具市場地位及事業規模，亦為本件聯合行為發起者，係原處分罰鍰時之重要考量因素；消費者每月福利損失僅為裁量基準之一，非唯一基準；至20家業者與龍宏公司等原審原告抗辯應先導正或警示乙節，按公平交易法第41條規定及88年該條修正理由明示，公平交易委員會得採取限期命停止或改正其行為、採取必要措施，綜合衡酌後未先予行業警示或行業導正，仍屬適法，無違反比例原則與裁量不當。 (五)嘉義市全境之地理區域均為嘉義縣所包圍，再審酌能源局每月2次之家用桶裝瓦斯零售價格調查，嘉義縣、市售價始終有明顯差異，故本案地理市場於前開地理市場範圍之考量及產業特性的限制下，有一定的區域範圍存在，本案地理市場應界定為「嘉義市」。 (六)龍宏公司稱其調漲價格符合能源局統計之合理參考零售價，反映成本與利潤云云，惟20家業者與龍宏公司等原審原告調漲後價格是否屬能源局公告之價格範圍，尚非公平交易委員會認定為聯合行為之判斷依據。況家用液化石油氣市場非屬管制型產業，該參考零售價格係不具法律上強制力之行政指導等語，資為抗辯，求為判決駁回20家業者與龍宏公司等原審原告在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： (一)公平交易委員會從產品市場及地理市場兩方面判斷，界定本件市場為嘉義市桶裝瓦斯分銷市場，核屬相符。龍宏公司既不否認有在嘉義市銷售桶裝瓦斯之事實，逕以其營業處所位在嘉義縣，銷售重心在嘉義縣為由，指摘公平交易委員會就本件市場界定有所違誤，自不足採。 (二)龍宏公司於100年1月2日在自由時報等新聞紙刊登聲明啟事「自100年1月2日起每桶20公斤桶裝瓦斯零售價（不含山地鄉）住家價：840元」、「本公司所有舊客戶群特惠起算日為100年1月5日」，將20公斤家用桶裝瓦斯零售價由每桶750元調漲至840元，其後嘉義市計有49家瓦斯分銷業者（按行為時嘉義市瓦斯分銷業者共計52家，遭公平交易委員會處分者有51家，上開49家業者除不包含龍宏公司外，亦不包含元璟公司，理由詳述如後），亦分別於100年1月間調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格，其中調漲至840元者有40家，漲至 830元者有2家，漲至820元者有5家，漲至810元者有1家，漲至800元者有1家，故公平交易委員會據此認定原審原告等（元璟公司除外）有共同於100年1月間調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格之一致行為，洵非無據，應屬可採。 (三)至公平交易委員會認元璟公司於100年1月調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格至780元，與其他調漲業者有一致性行為乙節，已為元璟公司否認。且元璟公司於接受公平交易委員會調查時，稱其並未調漲僅對外宣稱有配合調漲，是並無公平交易委員會所稱該公司有承認調漲價格之情；元璟公司填製之桶裝瓦斯銷售數量與銷售價格調查表內「100年1月家用（20公斤裝）每桶售價750元至780元」之記載，業經該公司於100年3月15日接受公平交易委員會調查時予以更正，則99年12月與100年1月販售之20公斤家用桶裝瓦斯零售價格均為750元，即無調漲之情；及公平交易委員會彙整各業者所述製作之「2011年1月嘉義市瓦斯行零售價格調查」，其中「漲價理由說明」欄內就元璟公司部分記載「沒漲價，但請不要告訴別人」，可見公平交易委員會對於元璟公司陳述之理解，亦係認知該公司在表明未配合漲價之意。故公平交易委員會未能提出其他證據證明元璟公司有其所認調價格至780元情事，徒執已遭當事人更正之記載，逕認元璟公司於100年1月與其他同業共同調漲桶裝瓦斯零售價格而有一致性之行為，自難認屬可採等語，因將訴願決定及原處分關於元璟公司部分均撤銷，其餘原審原告之訴駁回。五、龍宏公司上訴意旨略謂： (一)原判決稱海國煤氣行等20家業者於100年1月調漲桶裝瓦斯零售價格係受龍宏公司脅迫乙節，龍宏公司否認有脅迫海國煤氣行或其他廠商之行為，為求自清，龍宏公司於原審法院聲請傳訊51家被處分人之負責人到庭作證，以釐清事實，卻未獲原審法院傳喚，違反行政訴訟法第176條及民事訴訟法第 286條，有應調查證據而未調查之違法，且未說明不傳訊之理由，顯有理由不備之違法。 (二)各事業體因成本、利潤等而獨立考量調漲，不得僅因與其他事業恰有一致性之調漲費用行為，即率爾認定該事業與有競爭關係之他事業有共同行為之合意，龍宏公司已歷次說明，惟原判決稱原審原告等既有共同於100年1月調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格之一致性行為，卻對彼等成本互異卻能呈現一致性調價行為，無法合理說明云云，未說明不合理處，又未逐一就受處分廠商解釋一一審論，僅概括論述有意思聯絡云云，理由顯然不備。 (三)「登報公告」純屬龍宏公司向消費者預示調整價格資訊之單獨行為，卻遭原審負面解讀；又受處分廠商均否認有互不搶客戶之意思，且分銷業者漲價並非全部相同，甚至達60元價差（840元-780元），顯見販售780元者較有競爭優勢，且100年2月2日中油調降價每桶32元時，龍宏公司調降幅度是每桶50元，如有互不搶客戶之合意，豈能容許漲價差異與降幅。原判決未能說明上開不合理處，逕認龍宏公司與其他原審原告間有「互不搶客戶之合意」，理由不備。又龍宏公司以匿名消費者電話名義詢價係漲價後所為，其他業者是否跟隨漲價已經確定，並不影響意思聯絡，原判決未提出同業間協商之證據又未調查，顯有理由不備、有違經驗、論理及證據法則之違誤。 (四)原處分認為消費者每個月之福利損失合計約420萬元，惟原處分僅龍宏公司部份即裁罰400萬元，幾乎已等同公平交易委員會所認「消費者福利損失」之金額，且裁處金額相較於其他受處分人不成比例，公平交易委員會未先以行政指導方式為之，逕處罰鍰，原處分違反比例原則，原判決有適用法規不當及理由不備之違法。 (五)原判決認龍宏公司在99年7月消防署推行強制汰換鋼瓶閥制度，即有成本增加，當下未調漲價格，遲至半年後（100年1月）才以此為由調漲，有違常情云云，顯然未考慮市場原物料上漲時，往往不敢立即反應成本而自行吸收之商業策略，有違經驗法則及有利不利一併注意等語，求為廢棄原判決，及訴願決定與原處分均撤銷。六、公平交易委員會上訴意旨略謂： 100年1月嘉義市52家桶裝瓦斯業者中有41家漲至840元，其餘各家漲幅不一，其中元璟公司部分，雖原判決認其於家用桶裝瓦斯部分未調漲至780元，縱其並未調漲，依據其100年3月15日陳述紀錄「…有關100年1月，龍宏宣布調漲至840元，但由於中油並未調漲牌價，因此本公司並未漲價，但避免同業反映本公司未配合調漲，因此本公司都請客戶對外宣稱有配合調漲…」，「本公司也僅收現有的客戶…因此並未因為實際上沒有調漲價格而客戶增加的情形」，可知，其為免同業反映未配合調漲，請客戶對外仍宣稱有配合調漲，藉以鞏固龍宏公司與其他瓦斯同業調漲桶裝瓦斯價格之聯合行為，足證元璟公司確有參與系爭聯合行為，不以其有實際配合漲價並獲利為必要。原判決僅以原處分未能證明元璟公司有調漲桶裝瓦斯價格至780元，認其未與其他同業共同調漲桶裝瓦斯零售價格而有一致性行為撤銷該部分處分，顯有適用公平交易法第7條與第14條不當之違誤等語，資為抗辯，求為判決關於元璟公司部分廢棄。七、本院查： (一)龍宏公司上訴部分： ⒈按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限……」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……」公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第1項、第41條前段定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。聯合行為的構成要件包括：1.聯合行為的主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；2.聯合行為的合意方式：契約、協議或其他方式之合意；3.聯合行為的內容：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；4.聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。而對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，亦即兩個或兩個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。 ⒉次按認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意。 ⒊查龍宏公司與其他20家（指公平交易委員會認定與龍宏公司構成聯合行為，作成命停止違法行為，或、併罰鍰處分之海國媒氣行等20位業已判決確定之原審原告，下同）桶裝瓦斯業者，均係嘉義市桶裝瓦斯分銷業者，乃同一產銷階段具有競爭關係之事業。公平交易委員會參酌公平交易法第5條第3項規定及該會對於結合申報案件之處理原則第3點所揭示之原則，界定本件市場為嘉義市桶裝瓦斯分銷市場，並無不合。依能源局抽樣調查各縣市家用液化石油氣桶裝瓦斯（20公斤裝）零售價格資料所示，嘉義市99年11月、12月查報均價分別為711元、750元，而99年12月間液化石油氣國際合約價格（CP）雖然達到每公噸927.5美元之高點，然政府考量桶裝瓦斯為家庭熱能主要來源，屬民生必需品，為免國內桶裝瓦斯價格隨之上揚，影響人民生活，宣布凍漲液化石油氣價格，中油公司及台塑公司100年1月之液化石油氣牌價並未調整，依當時客觀之市場環境，龍宏公司與其他20家業者並無因成本增加致價格有往上推升之壓力，至於消防署推行強制汰換鋼瓶閥制度，則係在99年7月即已實施，渠等若因該項制度實施以致成本增加，有調漲價格之必要，理應在該制度實施之初及時反應，卻遲至半年後才均在100年1月以此為由調漲價格，已違常情事理。況各瓦斯行所持有之新舊鋼瓶比例、須汰換之數量各不相同，彼此營業規模、銷氣數量、固定成本與變動成本亦有所異，在渠等個別規模及營運成本互異之情形下，卻於相近之時間有幾近一致之漲幅。惟龍宏公司於100年1月2日在自由時報等新聞紙刊登聲明啟事「自100年1月2日起每桶20公斤桶裝瓦斯零售價（不含山地鄉）住家價：840元」、「本公司所有舊客戶群特惠起算日為100年1 月5日」（見原處分卷甲1第990頁），將20公斤家用桶裝瓦斯零售價由每桶750元調漲至840元，其後嘉義市計有49家瓦斯分銷業者（不含龍宏公司及元璟公司），亦分別於100年1月間調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格至840元、830元、820元、810元、800元不等，足認龍宏公司與其他20家業者100年1月調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格之行為具有一致性行為之外觀。公平交易委員會以龍宏公司與其他20家業者未能就彼此成本互異，卻呈現一致性調價行為，提出合理說明及解釋係出於市場客觀之合理因素，認渠等若無調價之意思聯絡，誠無法合理解釋前揭一致性之調價行為，佐以嘉義市桶裝瓦斯分銷市場之業者逾50家，競爭激烈，倘無上游供氣商調漲液化石油氣牌價之成本推升因素，任一業者獨自漲價，勢必流失既有客戶，龍宏公司在無客觀成本推升因素下，於100年1月2日逕自登報宣示調漲售價（每桶調漲90元，家用售價達840元），此種悖於經濟理性之行為，勢必係建立在其他分銷業者會有善意回應之預期，該公司登報宣示顯係欲透過事先、公開方式傳遞調價訊息，藉此減少偵測可能發生的時間遲延或資訊不正確風險，以使競爭對手在知悉的情況下，有能力且有誘因選擇跟進，且該公司給予舊客戶3日緩漲期間，除可藉以觀測競爭對手的反應外，亦有利於競爭對手規劃跟進，而其他分銷業者經由相互交換訊息，確認龍宏公司漲價屬實且彼此均有跟進的意思，並配合互不搶客戶，使市場上價格趨向一致性上漲，彼此間客源亦不致有太大變化，以降低仍有未跟進者競爭之風險，謀求因聯合漲價帶來利潤增加之利益，因而有高達50家分銷業者一性致調漲價格，且龍宏公司在釋出調價訊息後，自陳有以電話暸解同業有無隨同調漲，其以此偵測市場競爭對手，亦有助於聯合行為的穩固等情，原判決因認龍宏公司與其他20家業者一致性調價行為，係出於意思聯絡所為之聯合行為等情，業經原判決論述甚詳，核與經驗法則、論理法則與證據法則無違，並無不合。上訴意旨主張其登報公告係向消費者預示調整價格之資訊、其以匿名消費者電話名義詢價係漲價後之行為、受處分廠商否認有互不搶客戶之意思、遲至100年1月才漲價係因市場原物料上漲，不敢立即反應成本，原判決之認定僅屬概括論述未逐一說明，有理由不備之違法云云，無非對於原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘，核屬其一己之法律見解之歧異，要難謂原判決有違背法令之情形。 ⒋查原審原告海國煤氣行等20家業者主張渠等於100年1月調漲桶裝瓦斯零售價格係受龍宏公司脅迫乙節，業據原判決認定：龍宏公司在嘉義市桶裝瓦斯分銷市場之市占率至多僅20% ，未達市場獨占之地位，且無證據顯示該公司桶裝瓦斯零售價格以低於進氣成本之價格銷售，並無成立公平交易法之掠奪性定價，參以桶裝瓦斯係一具有同質性與完全替代性之商品，難以商品差異化進行行銷，幾乎全賴低價爭取客戶，本以價格競爭為主，故龍宏公司縱宣稱若不配合漲價將恢復低價競爭，亦難認其低價競爭手段係屬公平交易法第19條第4 款所稱脅迫或其他不正當方法。況徵諸國光煤氣行於接受調查時所稱「由於嘉義市的瓦斯行一直以來受到龍宏低價直銷所苦，所以此次龍宏調漲價格，嘉義市同業都樂觀其成，故嘉義市的同業在互相交換訊息後，希望維持市場價格穩定，避免再削價競爭，以維持合理利潤」、中福煤氣行稱「本行與同業在100年1月5日以後幾天內才陸續漲價，原則上每桶上調90元，本行及同業有交換訊息……由於同業間有共同的一致性看法，同業間不要互相拚價相互搶客戶，以維持桶裝瓦斯售價的穩定，避免殺價而無利可圖」、四川煤氣行稱「大家都不敢漲價，因為怕漲價後客戶會被其他瓦斯行搶走，後來龍宏於報章刊登廣告要調漲家用20公斤裝售價為840元，本行在確定龍宏調漲後於1月10日也調漲售價為840元」、榮光液化煤氣行有限公司亦稱「當龍宏在報紙聲明要調高每桶90元之啟事後，本行及多數瓦斯同業都有一致性看法與共識，要配合龍宏公司之漲價而回復市場的穩定」，足知海國煤氣行等對於龍宏公司調漲價格係抱持樂觀其成的態度，且為維持己身利益而於其後紛紛調漲價格，並無所稱係受脅迫而在意思決定不自由情況下不得已始為配合之情等情，業據原判決認定明確。上開認定要屬對龍宏公司有利，上訴意旨主張其否認有脅迫海國煤氣行或其他廠商之行為，為求自清，於原審法院聲請傳訊51家被處分人之負責人到庭作證，未獲原審法院傳喚，因認原判決有理由不備之違法云云，顯屬無稽，殊不足取。 ⒌末查公平交易委員會認定龍宏公司上開行為，核屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，經審酌該公司違法行為之動機、目的及預期之不當得利；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀態及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查態度及其他因素等情後，依裁處時同法第41條前段規定，以原處分命龍宏公司自處分書送達之次日起應即停止上開違法行為，並於法定裁處權限內，裁處龍宏公司罰鍰400萬元，核無裁量濫用或裁量逾越情事，於法尚無不合。龍宏公司另以公平交易委員會未先予行政指導、行業導正或警示即予裁罰，指訴公平交易委員會違反比例原則，亦非可採等情，亦據原審論述，公平交易委員會裁處罰鍰額度，核與龍宏公司為本件聯合行為之首謀及扮演之角色相當等情，經核並無不合。上訴意旨指摘原處分違反比例原則云云，亦不足採。 (二)公平交易委員會上訴部分：按「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」公平交易法第7條第3項定有明文。而認定聯合行為之違規事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，惟必所欲證明之行為屬於聯合行為，始得據間接證據加以證明。經查，公平交易委員會認定元璟公司於100年1月調漲20公斤家用桶裝瓦斯零售價格至780元，與其他調漲業者有一致性之行為乙節，已為元璟公司否認，且依卷附元璟公司100年3月15日陳述紀錄所載，該公司於接受公平交易委員會調查時即稱「99年11月本公司20公斤家用液化石油氣每桶710元，12月份750元，100年1月份750元……表格二資料更正如上陳述內容」、「本公司於99年12月配合中油牌價調漲每公斤2元，因此調漲40元，至有關100年1月龍宏公司宣布調漲至840元，但由於中油並未調漲牌價，因此本公司並未漲價，但避免同業反映本公司未配合調漲，因此本公司都請客戶對外宣稱有配合調漲……」（見原處分卷甲4第715～716 頁），並無公平交易委員會所稱該公司有承認調漲價格之情。又元璟公司於100年3月10日填製之表格二即桶裝瓦斯銷售數量與銷售價格調查表內關於「100年1月家用（20公斤裝）每桶售價750元至780元」之記載（見原處分卷甲4第719頁），業經該公司於100年3月15日接受公平交易委員會調查時予以更正，此由該次陳述紀錄載以「表格二資料更正如上陳述內容」即足明之，則據元璟公司更正後之陳述，99年12月與100年1月販售之20公斤家用桶裝瓦斯零售價格均為750元，即無調漲之情，並參以公平交易委員會彙整各業者所述製作之「2011年1月嘉義市瓦斯行零售價格調查」，其中「漲價理由說明」欄內就元璟公司部分記載「沒漲價，但請不要告訴別人」（見原處分卷甲4第55頁），可見公平交易委員會對於元璟公司陳述之理解，亦係認知該公司在表明未配合漲價之意等情，業據原判決論述明確，且對於公平交易委員會於訴訟中辯稱上開陳述紀錄原記載「表格二資料更正如此陳述內容」，係指更正為陳述紀錄所述內容，但其後再更正為「表格二資料更正如上陳述內容」，即指以陳述紀錄後附之表格所載為準，亦即100年1月有調漲價格至780元云云，非僅逾越文義解釋之範疇，更與常情事理有違，要屬事後辯詞，加以駁斥。原判決因認公平交易委員會既能提出其他證據證明元璟公司有其所認調漲桶裝瓦斯價格至780元情事，徒執已遭當事人更正之記載，逕認元璟公司於100年1月與其他同業共同調漲桶裝瓦斯零售價格而有一致性之行為，自難認屬可採等情，衡諸經驗法則及證據法則，並無不合。蓋從100年3月15日元璟公司之陳述紀錄益證該公司根本無配合龍宏公司漲價之主觀意思與客觀事實，公平交易委員會更未提出元璟公司須在對其無實質利益之情形下，為龍宏公司及其他20家業者鞏固其聯合行為之必要的直接或間接證據。上訴意旨主張從100年3月15日陳述紀錄，可知元璟公司為免同業反映未配合調漲，請客戶對外仍宣稱有配合調漲，藉以鞏固龍宏公司與其他瓦斯同業調漲桶裝瓦斯價格之聯合行為，足證元璟公司確有參與系爭聯合行為，指摘原判決有不適用法規之違法云云，無非對原審取捨證據、認定事實之職權行使及法律見解，再執其歧異之法律見解所為任意指摘，洵不足取。 (三)綜上所述，兩造上訴意旨無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其理由不備，均無可採。兩造各執前詞，指摘原判決關於其不利部分違背法令，求予廢棄，均為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件兩造上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　14　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　許瑞助法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　闕　銘　富以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　14　　日書記官　賀　瑞　鸞

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第438號

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