103年度判字第454號｜行政：都市計畫法｜裁判日期：103 年 08 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第454號上訴人　地勇選礦股份有限公司代　表　人　陳啟祥訴訟代理人　林石猛　律師戴敬哲　律師被上訴人　高雄市政府代　表　人　陳菊訴訟代理人　鄭君地王存偉邱持敬上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國103年3月20日高雄高等行政法院102年度訴字第364號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人請求撤銷原處分六（即102年4月1日高市府都發開字第10231142500號函）及該部分訴願決定與該部分訴訟費用均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（即原處分六）均撤銷。其餘上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔；駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人在屬於都市計畫農業區之高雄市○○區○○段潮州寮小段（下稱潮州寮小段）5713、5714、5715（即光明一場）、5901、5902、5903、5904（即會結二場）、5937、5938、5939（即會結一場）地號等10筆土地上堆置爐石等作非農業使用之違法行為，經改制前高雄縣政府環境保護局於民國98年2月10日第一次查獲，改制前高雄縣政府乃以上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定為由，依都市計畫法第79條第1項規定，以98年4月30日府建都字第0980096328號裁處書處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，勒令停止違法使用，並限期3個月內恢復作農業區之合法使用確定在案。因上訴人屆期仍未恢復上開土地之合法使用，改制前高雄縣政府乃續以99年8月6日府建都字第0990207145號裁處書處12萬元罰鍰，勒令停止違法使用，並限期於收受裁處書之次日起3個月內恢復作農業區之合法使用。嗣上訴人仍於上開光明一場、會結一場、會結二場及潮州寮小段5945、5946、5947地號（即會結三場）、潮州寮小段5724、5725地號（即光明二場）、高雄市○○區○○段980、981地號（即拷潭場）等17筆農地（下合稱系爭土地）繼續堆置廢鐵砂等物，經改制合併後被上訴人查獲，於101年5月17日至現場聯合會勘後，要求上訴人就系爭土地提報按時程搬遷各場區堆置物之改善計畫；上訴人乃提出「農地堆置搬遷計畫」，預計於101年6月15日將會結一場、同年7月25日將會結二場、同年9月13日將會結三場、同年10月18日將拷潭場、同年11月17日將光明一場、同年12月7日將光明二場土地上所堆置之廢鐵等物清運完畢，經被上訴人101年6月15日高市府環廢管字第10136228100號函復請按計畫期程完成搬遷，被上訴人環境保護局將每月追蹤改善情形，如未依計畫期程執行，將依相關規定辦理。惟經被上訴人先後於同年6月22日、7月26日、9 月13日、10月18日、11月19日及102年1月3日至會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場及光明二場現場勘查，系爭土地仍繼續作堆置廢鐵砂使用，被上訴人認上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，乃依都市計畫法第79條第1項規定，分別以101年7月20日高市府都發開字第10132813000號、同年9月18日高市府都發開字第10133458900號、同年10月3日高市府都發開字第10133816200 號、同年11月15日高市府都發開字第10134626300號、102年1月15日高市府都發開字第10230124400號、同年1月18日高市府都發開字第10230186300號函各裁處上訴人30萬元罰鍰，並勒令停止使用。嗣上訴人未遵命停止使用，仍續於系爭土地堆置廢鐵等物，經被上訴人農業局再於102年2月8日前往會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場及光明二場等地現場稽查時查獲，被上訴人因認上訴人違反都市計畫法高雄市施行細則第18條規定，乃按都市計畫法第79條第1項規定，依序以102年3月15日高市府都發開字第10231014000號（下稱原處分一）、同年3月18日高市府都發開字第 10231078000號（下稱原處分二）、同年3月19日高市府都發開字第10231135900號（下稱原處分三）、同年3月20日高市府都發開字第10231140300號（下稱原處分四）、同年4月1 日高市府都發開字第10231142200號（下稱原處分五）及同日高市府都發開字第10231142500號（下稱原處分六）等函（下合稱原處分）各裁處上訴人30萬元罰鍰，並勒令停止使用。上訴人不服，分別提起訴願，均經決定駁回，合併提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張︰上訴人於系爭土地上堆置廢鐵等物，幾乎均超過3年，依行政罰法第27條第1項規定，本件行政罰之裁處權已逾3年期間而消滅。又上訴人早已戮力配合被上訴人辦理搬遷，被上訴人仍對上訴人進行嚴苛之行政裁罰，實屬行政恣意。且被上訴人於短時間內對上訴人進行6次相同性質之裁罰，違反比例（目的性）原則。又被上訴人未曾考慮前次裁罰與本次裁罰之間隔期間，上訴人是否確實可能將堆置物全部清除，有違行政罰法第18條第1項規定。再者，原處分係對上訴人各場之前所為第一次處分後，但仍未改善恢復農業使用之狀態所為之按次處罰，則被上訴人原處分除罰鍰外，另課予勒令停止使用之預防性不利處分部分，並非都市計畫法第79條第1項後段按次處罰後可容許之行政處分，此部分應非適法，有高雄高等行政法院102年度訴字第63號判決足參云云。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以︰被上訴人先後針對各場之違規行為作成按次處罰，並未逾裁處權時效。且原處分係針對不同違規標的（地點）分別裁處，並非對同一地點作成6次裁罰，無裁罰密集度高，違反比例原則之處。又上訴人擴大違規行為規模，於提出農地搬遷計畫後，長達數月期間，仍未有積極改善成效，是被上訴人為達行政目的，對上訴人採最高額罰鍰之裁罰，堪稱允洽云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依都市計畫法第79條第1項、都市計畫法高雄市施行細則第18條及其附表一規定，可知都市計畫範圍內之農業區土地僅得供農業使用，違反都市計畫土地使用管制者，或非屬依都市計畫法高雄市施行細則第18條經核准之使用，主管機關即得對土地使用人予以裁罰。又都市計畫法第79條第1項前段所指之罰鍰處分，性質上係屬行政罰，但勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀處分，性質上則屬預防性不利處分，並非行政罰；義務人違反上開前段預防性不利處分所課予之作為義務，依後段規定得按次處罰，係指按次罰鍰，亦屬行政罰性質；停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，則屬行政上強制執行之方法，亦非屬行政罰性質。㈡構成要件行為完成後，繼續維持其事實上效果者，僅係狀態之繼續，除非法令有續行處罰之明文，否則不得就其狀態之繼續給予重複之處罰。準此，都市計畫法第79條第1項規定，行為人具備違反該項前段所定之行政法上義務時，主管機關得對之課處罰鍰，並勒令停止使用或恢復原狀；如行為人於狀態繼續當中，不遵守停止使用或恢復原狀之預防性不利處分時，主管機關則得對之按次課處罰鍰，並得停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施。再者，倘義務人不依上開預防性不利處分而為拆除、改建、停止使用或恢復原狀，則其違反都市計畫土地使用管制之狀態仍繼續存在，主管機關於按次處罰時，除裁處罰鍰外，自得重申前次所為預防性不利處分之誡命內容，勒令義務人停止使用或恢復原狀。㈢經查，上訴人自98年起即有違反都市計畫法第79條第1項前段之行為存在，上訴人之光明一場、會結一場、會結二場前於98年4月30日遭合併裁處罰鍰6萬元後，至99年8月6日因仍未移除堆置物鐵砂，違反恢復農地合法使用處分之義務，遭按次裁處罰鍰12萬元；嗣因未按農地搬遷計畫時程將各場堆置物清運完畢，自101年7月20日起至102年1月18日各場區陸續再經被上訴人按次處罰30萬元，迄被上訴人本件再以原處分按次裁處罰鍰30萬元止，前後違法期間約達4 年，歷經改制前高雄縣政府、被上訴人多次聯合會勘、稽查、行政指導，上訴人仍未停止其違法行為，顯係故意違章。被上訴人審酌上訴人多次違反行政法上義務之行為，其應受責難程度較高，且違規事實持續多年，違規情節嚴重，乃於法定裁量範圍內，裁處上訴人最高額罰鍰30萬元，並重申先前所為停止違法使用處分之誡命內容，依行政罰法第18條第1項規定，並無違反比例原則。上訴人主張其並無故意過失、原處分違反比例原則及被上訴人有裁量怠惰、行政恣意情事云云，均無可取。㈣被上訴人前次針對會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場及光明二場之違規行為，依序於101年7月20日、同年9月18日、同年10月3日、同年11月15日、102年1月15日及同年1月18日各裁處30萬元行政罰，並均為勒令停止使用之預防性不利處分，距離本件以102 年3月15日原處分一、同年3月18日原處分二、同年3月19日原處分三、同年3月20日原處分四、同年4月1日原處分五及同日原處分六針對上訴人就各場區不遵守停止使用之預防性不利處分所為按次課處罰鍰30萬元，前後處分相隔逾2個月至7個月不等，參諸農地堆置搬遷計畫之搬遷期程表（會結一場15日、會結二場40日、會結三場50日、拷潭場35日、光明一場30日、光明二場20日），顯已給予上訴人相當時日之搬遷時間，且均未逾3年，是原處分並無逾越權限或濫用權利之違法，上訴人主張本件被上訴人所行使之裁處權逾越行政罰法第27條第1項規定之3年期間而消滅，及兩次裁罰之間隔期間不足以清除堆置物云云，委無足採。又參諸本院102 年度判字第701號判決意旨，倘行為人不依預防性不利處分而停止使用，則原本行為人違反都市計畫土地使用管制之狀態仍繼續存在，主管機關自得重申前次所為預防性不利處分之誡命內容，勒令義務人停止使用。從而，本件被上訴人自可對於上訴人本件違反都市計畫法高雄市施行細則第18條規定之行為，依都市計畫法第79條第1項後段作成罰鍰處分，而依同條項前段作成命停止使用之處分。上訴人舉高雄高等行政法院102年度訴字第63號判決之個案不同見解主張本件被上訴人不得另課予勒令停止使用之預防性不利處分云云，亦無可取等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴理由略謂：㈠按次處罰係以第一次處分所認定之違法狀態作為基礎，是依都市計畫法第79條第1項後段按次處罰時，亦應將依前段所為之處分所涵蓋之特定土地或建築物予以整體檢視，不得將第一次處分中所指之數筆土地或建築物加以拆分而分別為連續處罰，方符合按次處罰係從屬於第一次處分之本質。改制前高雄縣政府98年4月30日裁罰，係依都市計畫法第79條第1項前段所為之第一次處分，其標的為光明一場、會結二場、會結一場等10筆土地堆置爐石之行為，應認定為整體單一行為，倘未依命改善而依同條項後段按次處罰時，即應就上開10筆土地予以整體檢視而併為處分。詎料，被上訴人竟恣意將上該10筆土地拆分成3部分而分別依都市計畫法第79條第1項後段作成3件裁罰處分（即原處分一、原處分二、原處分五）。職此，該等處分實有悖於都市計畫法第79條第1項之規定，並有違禁止恣意原則，又原判決未查明上開事實，有判決適用都市計畫法第79條第1項不當，以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查證據義務規定之違背法令。㈡原處分一、原處分二、原處分五，關於勒令停止使用部分，應屬都市計畫法第79條第1項前段所稱之第一階段處分，而上訴人遭98年4月30日第一次處分後，並未有新的堆置行為，被上訴人不得再依都市計畫法第79條第1項前段對上訴人處分。是原處分一、原處分二、原處分五，關於勒令停止使用部分，顯非都市計畫法第79條第1項後段可容許之行政處分，是該部分處分自非適法，有本院102年度判字第797號判決可參，原判決顯有適用都市計畫法第79條第1項不當之違誤。㈢就光明二場之堆置行為，被上訴人曾以102年1月18日高市府都發開字第10230186300號函，裁處上訴人30萬元罰鍰，並勒令停止使用，該處分之性質為第一次處分。惟該處分業經高雄高等行政法院102 年度訴字第315號判決予以撤銷，則對於光明二場即不存在有效之第一次處分。是原處分六之按次處罰欠缺第一次處分可資依附，原判決顯有適用都市計畫法第79條第1項不當，以及不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查證據義務規定之違背法令。㈣高雄高等行政法院102年度訴字第315號判決，認定關於光明二場被上訴人首次取締裁罰，逕以其他土地之違規事由，即處以法定上限金額之罰鍰，有不當連結之情形。惟被上訴人仍係基於相同理由以原處分六對上訴人處以最高額之罰鍰，是該處分亦應有不當連結，原判決卻未維持前案之見解，顯有違反行政訴訟法第216條之違誤。㈤參諸新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準、臺東縣處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準、臺南市政府辦理違反都市計畫法案件統一裁罰基準表，本件應屬上開裁罰基準附表所列之其他類型違規案件，該等裁罰基準對其他類型違規案件之裁罰皆較原處分六為輕，足徵原處分六確有濫用裁量之情事，實有悖於行政程序法第7條之規定。原判決就此未予糾正，有判決不適用行政程序法第7條、行政訴訟法第125條第1項、第133條之違法。㈥原處分三、原處分四，係依都市計畫法第79條第1項後段所為之按次處罰，故勒令停止使用部分自非適法，且亦有違反行政程序法第7條之違誤云云。六、本院查：（一）按「（前段）都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。（後段）不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」為都市計畫法第79條第1項所規定。該條項前段，係規範都市計畫範圍內土地或建築物之使用，於違反管制規定時，對義務人為處罰，並課以停止違法使用及恢復原狀之義務。準此，依都市計畫法第79條第1項後段規定所為之按次處罰，須主管機關已依同條項前段規定命停止違法使用或恢復原狀之處分始得為之；否則，即無義務人未停止使用或恢復原狀之可言。換言之，主管機關依都市計畫法第79條第1項前段所為停止違法使用或恢復原狀之處分，由處分相對人提起行政救濟，經行政法院以其違法而判決撤銷時，主管機關即不得再以受處分人未為改善，依同條項後段規定予以按次處罰。參諸該條第1項後段「對連續違規使用且不依限改善者，施以連續性之罰鍰。」之立法理由，可推知都市計畫法第79條第1項後段規定之規範目的，在於主管機關已依同條項前段處罰，並勒令停止違法使用或恢復原狀下，為達土地使用之管制目的，於受處罰人未依命改善時，對受處罰人處以連續性罰鍰，以督促受處罰義務人早日改善。（二）次按主管機關就都市計畫範圍內土地之違章使用，已依都市計畫法第79條第1項前段規定，作成停止使用或恢復原狀之處分，受處罰人未依命為改善時，主管機關即應在合土地使用管制目的下，依都市計畫法第79條第1項後段規定，對義務人為必要之按次處罰。準此，經主管機關依都市計畫法第79條第1項前段規定，命所有權人、使用人或管理人停止違法使用或恢復原狀時，主管機關應就各別獨立場區違章使用之情形、改善所需之經費、義務人之能力，及義務人所提改善計畫，衡量合理所需之改善時間，於期間過後，未經改善，始得據都市計畫法第79條第1項後段規定，對之為按次處罰，方與比例原則相符。至有多處獨立場區因違章使用，雖經主管機關以一處分書命停止違法使用或恢復原狀時，仍應就各場區之實際狀況，依都市計畫法第79條第1項後段規定為按次處罰。即主管機關以一處分書就多處獨立場區作成命改善之要求，其後，有未為改善之情形，主管機關並不當然應以同一處分書就多處獨立場區為按次處罰。（三）又按「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施或休閒農場及其相關設施。但第29條之1、第29條之2及第30條所規定者，不在此限。」、「農業區經縣（市）政府審查核准，得設置公用事業設施、土石方資源堆置處理場、廢棄物資源回收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其附屬設施、汽車駕駛訓練場、社會福利事業設施、幼稚園、加油（氣）站、運動場館設施。核准設置之各項設施，不得擅自變更使用，並應依農業發展條例第12條繳交回饋金之規定辦理。」為行為時（作成第一次處分時即99年2 月1日修正前）都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項及第29條之1第1項所規定。又「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分區，分別管制其使用；其使用管制項目及內容如附表一。但其他法律、法規命令、自治條例或都市計畫書另有規定者，從其規定：……十一、農業區。……」為都市計畫法高雄市施行細則第18條所規定。而土石方資源堆置處理場、廢棄物資源回收貯存場，依該細則附表一之規定，須經農業主管機關同意，並經目的事業主管機關核准，且面積在0.3公頃以下、建築物高度不超過3層樓或10.5公尺者，始得設置。（四）關於原處分一、二、三、四、五（即會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場及光明一場）部分： 1.查上訴人在會結一場、會結二場、光明一場等10筆都市計畫農業區土地上堆置爐石等物，經改制前高雄縣政府以其違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以98年4月30日府建都字第098096328號裁處書處6萬元罰鍰，並勒令立即停止違法使用行為，限期3個月內恢復作農業區之合法使用確定在案。另被上訴人於101年3月15日及101年5月17日現場執行聯合會勘，發現上訴人在系爭土地（即包括會結一場、會結二場、會結三場、光明一場、光明二場及拷潭場）仍有堆置廢鐵砂情形，乃要求上訴人提報搬遷各場區堆置廢鐵砂之改善計畫；上訴人雖提出「農地堆置搬遷計畫」，定於101年6月15日將會結一場、同年7月25日將會結二場、同年9月13日將會結三場、同年10月18日將拷潭場、同年 11月17日將光明一場及12月7日將光明二場土地上所堆置之廢鐵等物清運完畢，並經被上訴人101年6月15日高市府環廢管字第10136228100號函復請按計畫期程完成搬遷，被上訴人環保局將每月追蹤改善情形，如未依計畫期程執行，將依相關規定辦理。經被上訴人先後於同年6月22日、同年7月26日、同年9月13日、同年10月18日、同年11月19日及102年1月3日至會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場及光明二場現場勘查，系爭土地仍繼續作堆置廢鐵砂使用。被上訴人認上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，乃依都市計畫法第79條第1項規定，分別以101年7月20日高市府都發開字第10132813000號、同年9月18日高市府都發開字第10133458900號、同年10月3日高市府都發開字第10133816200號、同年11月15日高市府都發開字第10134626300號、102年1月15日高市府都發開字第10230124400號、同年1月18日高市府都發開字第10230186300號函各裁處上訴人30萬元罰鍰，並勒令停止使用。其後，上訴人仍未遵命停止使用，續於系爭土地堆置廢鐵等物，經被上訴人農業局再於102年2月8 日前往會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場及光明二場等地現場稽查時所查獲等事實，為原判決依證據所認定之事實。 2.上訴人在屬於都市計畫農業區之系爭土地作非農業使用之違法行為，會結一場、會結二場及光明一場部分，已經改制前高雄縣政府以上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以98年4月30日府建都字第0980096328號裁處書處6萬元罰鍰，勒令停止違法使用，並限期3個月內恢復作農業區之合法使用確定在案；會結三場及拷潭場部分，則經被上訴人分別以101年10月3日高市府都發開字第10133816200號及同年11月15日高市府都發開字第10134626300號函作成各裁處上訴人30萬元罰鍰，並勒令停止使用之處分確定（本院103年度裁字第651號裁定上訴駁回）。基上事實，被上訴人以前揭3處分就會結一場、會結二場、光明一場、會結三場及拷潭場部分，分別命上訴人停止違法使用，恢復作農業區之合法使用，依首揭規定及說明，經合理改善期間，有改善義務之上訴人未為改善時，被上訴人即得依都市計畫法第79條第1項後段規定予以按次處罰。 3.原判決以被上訴人農業局102年2月8日派員至會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場、光明一場現場勘查，發現系爭土地仍繼續作堆置廢鐵砂使用，未為改善；並以上訴人未按農地搬遷計畫時程將各場堆置物清運完畢，被上訴人前次針對會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場及光明一場之違規行為，依序於101年7月20日、同年9月18日、同年10月3日、同年11月15日、102年1月15日各裁處30 萬元行政罰，並均為勒令停止使用，時間上距離本件以102年3月15日原處分一、同年3月18日原處分二、同年3月19日原處分三、同年3月20日原處分四、同年4月1日原處分五對上訴人就各場區不遵守停止使用之預防性不利處分所為按次課處「罰鍰」30萬元，前後處分相隔逾2個月至7個月不等，依上訴人所提農地堆置搬遷計畫之搬遷期程表（會結一場15日、會結二場40日、會結三場50日、拷潭場35日、光明一場30日），被上訴人應已給予上訴人相當時日之搬遷時間；且以上訴人未按農地搬遷計畫時程將各場堆置物清運完畢，自101年7月20日起至102年1月15日上開區陸續再經被上訴人按次處罰30萬元，迄被上訴人本件再以原處分按次裁處罰鍰30萬元止，前後違法期間約達4年，歷經改制前高雄縣政府、被上訴人多次聯合會勘、稽查、行政指導，上訴人仍未停止其違法行為，顯係故意違章，認被上訴人審酌上訴人多次違反行政法上義務之行為，其應受責難程度較高，且違規事實持續多年，違規情節嚴重，乃於法定裁量範圍內，裁處上訴人最高額罰鍰30萬元，並重申先前所為停止違法使用處分之誡命內容，並無與行政罰法第18條第1項規定牴觸情事，亦與比例原則無違，而作成原處分一、二、三、四、五部分與法並無違誤之判斷。經核，並無不合。從而，原判決關於原處分一、二、三、四、五部分，認原處分於法尚無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，所為認事用法，核無違誤，並已於判決理由中，詳述其認定事實之依據及得心證之理由，且對上訴人主張不採之理由及證據之取捨，予以說明，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋及判例，亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。至上訴意旨以依都市計畫法第79條第1項後段按次處罰時，應依前段所為之處分所涵蓋之特定土地或建築物予以整體檢視，不得將第一次處分中所指之數筆土地或建築物加以拆分而分別為連續處罰，指摘原判決有適用法律不當之違誤部分一節。查本件原處分一、二、三、四、五所指違章使用之會結一場、會結二場、會結三場、拷潭場及光明一場部分，所在並非一處，且依上訴人所提農地堆置搬遷計畫之搬遷期程表，分別有不同之改善期程，自非不可分之場區，依前揭說明，主管機關自無須以同一處分作成按次處罰。此外上訴論旨，就此部分無非就原判決業已指駁之理由，或屬原審依其職權為證據取捨認定之事實部分，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決違背法令之依據，而求予廢棄，尚難認為有理由，應予駁回。（五）關於原處分六（即光明二場）部分：原處分六，依其說明二：「貴公司……違反現行都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一農業區之規定，爰依都市計畫法第79條第1項規定予以按次處分。」可知，被上訴人該處分係依都市計畫法第79條第1項後段規定所作成之「按次處罰」。又依都市計畫法第79條第1項後段規定所為之按次處罰，須主管機關已依同條項前段規定命停止違法使用或恢復原狀之處分始得為之，已敘之如前。查上訴人光明二場堆置生鐵、廢鐵，非作農業使用，雖經被上訴人102年1月18日高市府都發開字第10230186300號函，認違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，而依都市計畫法第79條第1項規定，處30萬元罰鍰，並勒令停止使用，惟上訴人不服循序提起行政訴訟，業經高雄高等行政法院以102年度訴字第315號判決，以該處分違法，作成「訴願決定及原處分均撤銷」之判決，該判決因被上訴人未上訴而確定。從而，原處分六關於光明二場部分，課予上訴人停止違法使用義務之被上訴人上開處分，既經行政法院依法予以撤銷，該處分之規制效力已不存在，則被上訴人據上開已撤銷處分，以上訴人未依命停止違法使用，予以按次處罰，即失所依據。原判決未注意及此，仍作成上訴人關於原處分六部分敗訴之判斷，適用法律自有違誤。上訴人指摘原判決此部分有適用法令之違法，求予廢棄，為有理由，應由本院本於原審所確定之事實，將原判決關於此部分廢棄，並自為判決撤銷原處分六及該部分訴願決定。七、據上論結，本件上訴為一部分為有理由，一部分為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　21　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　許瑞助法官　江　幸　垠法官　闕　銘　富法官　沈　應　南以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　22　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第454號

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