最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第679號
關鍵資訊
- 裁判案由政府採購法
- 案件類型行政
- 審判法院最高行政法院(含改制前行政法院)
- 裁判日期103 年 12 月 18 日
- 當事人亞鉅營造股份有限公司
最 高 行 政 法 院 判 決 103年度判字第679號上 訴 人 亞鉅營造股份有限公司 代 表 人 吳淑婉 訴訟代理人 劉曦光律師 被 上訴 人 基隆市政府 代 表 人 張通榮 上列當事人間政府採購法事件,上訴人對於中華民國103年7月24日臺北高等行政法院102年度訴字第914號判決,提起上訴,本院判決如下: 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣上訴人參與被上訴人辦理「基隆市95年度寬頻管道新建工程」(下稱系爭工程)採購案,雙方於民國95年12月29日簽訂「基隆市95年度寬頻管道新建工程」採購契約(下稱系爭契約),契約總價金為新臺幣(下同)76,450,000元(結算總價金為74,143,741元)。嗣被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第9款情事,以101年4月26日基府工土壹字 第1010152776號函(下稱系爭函)通知擬將上訴人刊登政府採購公報。上訴人不服,循序提起行政訴訟,經原判決駁回,復行上訴。 二、上訴人於原審起訴主張:㈠依被上訴人100年11月16日「研 議95、96寬頻管道新建工程保固修繕相關事宜」會議(下稱系爭會議)決議內容,雙方並未約定不問逾期原因為何,均可逕行將上訴人刊登為不良廠商。且依系爭會議紀錄所附之修繕地點一覽表所示,應修繕地點僅26處,惟被上訴人通知上訴人進行修繕之地點卻高達73處。上訴人為免影響用路人權益,對超出該會議決議修繕之地點,亦實際進行搶修,修繕比例高達91.89%。至於部分路段未完成修繕,係因被上 訴人決定將上訴人刊登為不良廠商,告知上訴人不用再行修繕所致,非可歸責於上訴人。又是否修繕完成,涉及主觀之認定,上訴人為緊急搶修,容有漏未檢附相關之書面資料,惟不能以此逕認上訴人未有回報,即為未予修復,被上訴人主張上訴人之修繕完成率分別僅為20%、13.6%云云,應由其提出證明。㈡系爭工程於96年12月18日即竣工完成,並經被上訴人於97年5月2日驗收合格。系爭函所指之瑕疵乃被上訴人設計不良所致,非上訴人施作之缺失改善問題。修繕期間因下雨等非可歸責於上訴人因素,致影響修繕之作業時程,上訴人事後亦仍陸續前往修繕處理,並無不履行修繕義務之情事,縱部分修繕確有所延誤,其延誤履行修繕亦與政府採購法第101條第1項第9款所稱之「不履行」保固責任有間 。況被上訴人要求上訴人修繕之內容係關於「路面龜裂/破損」、「手孔蓋周邊凹陷」之路面修繕部分,而系爭工程關於AC路面修繕之保固責任期間為驗收合格後1年即98年5月2 日已屆滿,保固期滿後有關系爭工程範圍內及包括依相關規定非屬上訴人應負保固責任之瑕疵,不應由上訴人負保固修復之責任。㈢99年6月「基隆市停車場至消防局前道路之試 挖報告」,雖對上訴人之施作方式有所質疑,惟經上訴人澄清說明後,被上訴人亦認有再次進行會勘試挖之必要,於99年12月29日再次進行會勘試挖及修繕,並要求林同棪顧問公司應作成檢討路面破損之成因,惟迄至上訴人提起申訴時止,均未見被上訴人、林同棪顧問公司提出任何主張上訴人有未按原合約設計施作事實之試挖報告。而100年1月之「中正路試挖報告」,上訴人於申訴前均不知悉有此報告,且該報告內容所記載之試挖地點係「中正國宅」即中正路400號附 近,然其所附試挖地點現場照片之實際地點係在中正路162 號、164號「釣具行」附近,所附資料洵非正確。而「正豐 街35號前之試挖報告」,係被上訴人於101年4月作成系爭刊登公報之處分後數月所製作,內容與本件爭議無關。況系爭工程之路面破損不斷,實牽涉工程之設計問題,故為免其設計不當責任,設計單位所作成之試挖報告自當會將路面破損之責歸於施作承商,其所作成之試挖報告自無可採。㈣系爭工程施工路段係位於基隆市大型重車輛必經之通衢大道,上訴人於施工初期即提出應增設「管墊」之建議。被上訴人雖認為系爭工程確實有增設管墊之必要,卻決議96年度方增設管墊,而對於95年度之設計案卻放任不予處理,足證造成路面破損之原因確為被上訴人設計不當且事後不予補救所致。況因系爭工程路面破損問題屢屢產生,林同棪顧問公司於99年12月28日亦另行提出與原設計圖不同之修繕斷面圖,並經被上訴人用印確認,要求上訴人進行修繕工作。而該修繕斷面圖中即指示上訴人應以設置管墊之方式辦理進行修繕,足見被上訴人及設計單位亦認為原設計未設置管墊確為系爭工程路面破損之原因。㈤系爭工程招標時並未規範須於夜間施工,被上訴人竟要求上訴人僅能於夜間10點半後施工,至隔日凌晨6點半即須開放通車,施作時間僅8個小時,迫使上訴人進行「管溝開挖」、「管線舖設」、「澆置高性能低強度混凝土回填材料(CLSM)」後,即須進行「舖設及滾壓瀝青混凝土」之工作,然後緊急開放開挖路段讓人車通行,導致瀝清混凝土於最後滾壓完成未冷卻即讓車輛行駛其上,下部高性能低強度混凝土材料未達初凝程度即遭重型車輛碾壓,而無法具備應有之強度品質致結構及路面破損,此乃被上訴人只顧避免民怨,犧牲工程品質之結果,非可歸責於上訴人等語。求為「撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分」之判決。 三、被上訴人則以:㈠被上訴人於系爭會議要求上訴人於101年3月底前全部完成修繕,上訴人須進場修繕計26處,被上訴人於100年12月至101年3月間以書面通知上訴人須進場修繕之 處所。而被上訴人通知修繕手孔缺失共20處,上訴人臨時修補8處、完成修繕4處;通知路面破損修繕共22處,上訴人臨時修補4處、完成修繕3處。則上訴人就手孔完成修繕率為20%(計算式:4/20=0.2);就路面破損完成修繕率為13.6%(計算式:3/22=0.136),顯非上訴人泛稱修繕完成比例達91.89%。㈡依99年6月「基隆市95年度寬頻管道試挖報告」可知,就「信二路停車場至消防局前」道路之試挖結果,該處有於施作時之無筋混凝土層(修復用之PC),顯示該處曾修復過,惟該試挖報告明載「未發現設計圖之15公分厚RC底板」,顯示上訴人未依照契約圖樣修復保固。而「15公分厚RC底板」為結構部分,尚未逾契約約定之5年保固期。依100年1月「基隆市95年寬頻管道中正路試挖修繕報告」及101年12月6日「基隆市95年寬頻管道正豐街試挖報告」,均顯示 路面破損均緣於「應屬結構體損壞,致使上方AC龜裂下陷」,則表面上雖為AC路面破損,實際上應屬結構體損壞,尚屬保固期內。上訴人不依照契約圖樣修復,承壓不足,致手孔凹陷噪音、路面破損之事例不止,修復後再破損,一再循環,修復不停,要非無故。㈢上訴人主張系爭工程竣工前即已表明應增設管墊,惟其援引之學者專家意見,與日後管路佈設或有部分關聯(原有施工方法,管路佈設亦未必不佳),而與本件損壞修復並無直接關聯,不足佐證上訴人主張系爭工程設計不當為真實,亦不足推翻前揭3次試挖報告所為認 定上訴人施工或修繕未依設計圖說施作之載述。另本件路面破損之處所,並非全屬交通頻繁幹線道路,足見上訴人以系爭工程破損因有設計不當及夜間施工,致CLSM初凝程度不足所致等理由搪塞,並不足採。況倘有上訴人所述須等待CLSM初凝、瀝青混凝土冷卻之情事,上訴人應請被上訴人調整施工時間,避免前述施工不當之結果發生,是上訴人以因夜間施工,致CLSM初凝程度不足致路面破損,亦顯非可取。㈣上訴人未依被上訴人通知,針對保固缺失進行修繕之積極作為,且已逾協議之完成期限(101年3月底前),確有政府採購法第101條第1項第9款所規定「驗收後不履行保固責任」之 情事等語,資為抗辯。 四、原判決係以:㈠依系爭契約第18條「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起,除損耗品外,由乙方(按即上訴人)保固裝修部份3年,結構部份5年、水電、空調、電梯等附屬設備為2年。……2.凡在保固期限,……,乙方同意依照 契約圖樣,在期限內負責免費無條件修復。……。」規定,凡在保固期限內,上訴人對上述應負之保固責任,自應依契約約定負責免費無條件修復,且其修復結果亦應達到依契約圖樣之工程內容,而非不問修繕結果,只須一有修繕即認符合契約約定之保固責任。次依系爭會議決議第㈠點:「有關95及96年度寬頻管道新建工程相關道路破損部分(本次提出各路路段缺失),請務必於101年3月底前完成修繕,若逾期將依契約及政府採購法相關規定辦理」。此一期間,被上訴人通知應修繕手孔缺失共計20處,上訴人臨時修補8處,完 成修繕4處;通知應修繕路面共計22處,上訴人臨時修補4處,完成修繕3處等情,業經被上訴人檢具雙方函文與相關照 片附原處分卷可稽。是被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第9款所定「驗收後不履行保固責任」情事,尚非 無據。㈡上訴人對於其已臨時修補及完成修繕之處,除以發函方式告知被上訴人外,對其餘尚待修繕之處所是否已完成修繕工作,迄未能提出任何證據以資證明。況參諸被上訴人檢附之資料,其中101年1月12日基府工土叁字第1010004059號函、101年2月3日基府工土叁字第1010008197號函即分別 明載:「㈠中正路344號、598號、708號改善照片中未見前 後差異,且現況手孔噪音仍持續影響附近居民安寧……。㈡中正路549號手孔,貴公司僅臨時性修補,……」、「貴公 司已先行針對AC部分進行臨時性修繕,惟該路段仍有路面破損之情形,仍請貴公司儘速進場修繕」等語,足認上訴人縱有修繕之舉,惟並未依契約約定完成保固修復之責。㈢不論上訴人施工之初是否依圖說完成施作,依上訴人檢陳由林同棪工程顧問公司作成之99年6月「基隆市95年度寬頻管道試 挖報告」既明載「未發現設計圖說之15公分厚RC底板」,則就此缺失部分上訴人亦應依契約完成修繕保固責任,而「15公分厚RC底板」屬結構部分,自未逾系爭約第18條第1項之5年保固期限。另設計單位作成之100年1月「基隆市95年度寬頻管道中正路試挖修繕報告」、101年12月6日「基隆市95年度寬頻管道正豐街試挖報告」,均顯示被上訴人所稱相關路面破損成因屬結構體損壞,致使上方AC龜裂下陷一節,洵屬有據。則系爭應改善之缺失事項,應屬結構體保固責任範圍,其保固期限為5年,而非僅係AC路面破損之1年保固責任期間。上訴人主張相關修繕事項已逾保固期間,並無可採。至上訴人雖主張其於竣工前即已表明系爭工程應增設管墊,是造成路面破損之原因為被上訴人設計不當且事後不予補救所致云云。惟工程應否增設管墊,與上訴人對於系爭工程缺失應負保固責任修復,係屬二事。況依上述試挖報告所載「未發現設計圖說之15cm厚RC底板」、「但因其底板僅施作5cmPC底層,與設計要求15cmRC底層相差甚遠」、「原設計斷面 深度管頂距AC路面頂應有30cm深……,而開挖後該處斷面管頂距AC路面頂約有18-20cm並不符合設計要求」等關於結構 體之保固責任範圍,亦與工程應否增設管墊無涉。㈣上訴人復主張路面損壞係因被上訴人要求於夜間施工,致CLSM初凝程度不足所致,非可歸責上訴人云云。惟倘確有上訴人所陳須等待CLSM初凝、瀝青混凝土冷卻之情事,上訴人應請求被上訴人調整施工時間,於有疑義時,亦應於施工前提出,而非嗣後據此主張非可歸責於上訴人。另自100年11月16日協 調會議起至被上訴人於101年4月26日以系爭函知上訴人為止,期間逾5個月,縱有天候因素之影響而未能及時完成修繕 工作,上訴人亦應適時向被上訴人反應並敍明確實受影響之情形。況參酌被上訴人於101年2月29日函上訴人之說明二、101年3月8日函上訴人之主旨,已分別指出:「貴公司來函 所述,因連日霪雨不歇……惟本月已有多日放晴,並多次催請貴公司人員進場修繕管道,貴公司僅於101年2月18日進場修繕義一路25號附近手孔(2處)」、「本月天氣已有多日 放晴,未見貴公司進場修繕,請儘速派員於101年3月底前完成」等語,亦足認上訴人主張係因天候不佳或其他因素致無法完成修繕工作等情,仍難憑採。又被上訴人是否另以上訴人有未按圖施作,有擅自減省工料情形,而依政府採購法第101條第1項第3款規定對上訴人為刊登政府採購公報之處分 ,係另一問題,該處分之適法與否,並無礙本件之認定。㈤綜上所述,上訴人各該主張均難憑採。被上訴人以其有政府採購法第101條第1項第9款之情事,通知擬將刊登政府採購 公報,並駁回上訴人之異議,核無違誤,申訴審議判斷予以維持,核無不合等詞,資為論據,駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人以原判決違背法令,主張意旨略以:㈠保固責任之期間是否業已經過,應視保固之標的而定,如屬AC路面之保固,其時效為1年,不應以其他事由擅自將其保固期間予以延 長。縱上訴人未依系爭會議決議進行路面修復,因上訴人關於AC路面之保固期間既已屆滿,被上訴人自無理由指摘上訴人於保固期間內未履行AC路面修復之保固責任。本件所爭執者既係有關上訴人是否於保固期間內未履行AC路面之修繕問題,原判決竟認定AC路面屬「結構體」,其保固期限為5年 ,顯見原判決就此部分之認定,與客觀事證顯然不符。另原判決認定上訴人未履行保固責任之基礎事實,亦係認為上訴人未依系爭會議紀錄所指26處之道路破損,於101年3月底完成修繕,足見原判決認定之事實也係有關上訴人有無於約定期間內將AC路面修繕完成之事實而已,與結構體無關,原判決最後竟係以系爭之路面修補未逾結構保固之5年時效,顯 有判決理由矛盾之違背法令。㈡被上訴人業以上訴人就結構體部分未按圖施作、有擅自減省工料情形,另依政府採購法第101條第1項第3款對上訴人為刊登政府採購公報之處分, 足見AC路面之修繕爭議與上訴人結構體有無按圖施作之情節無關。惟原判決一方面認為上訴人就結構部分未按圖施作及未履行保固責任,另一方面就此有利上訴人之事證,僅以「此係另一問題,該處分之適法與否,並無礙本件之認定」等語帶過,此實質上與未說明理由無異,原判決顯有判決不備理由之違法。㈢上訴人是否於驗收後不履行保固責任,乃有利於被上訴人之事項,應由被上訴人負舉證責任。況依系爭會議紀錄所附之修繕地點一覽表所示,修繕地點原僅26處,被上訴人嗣後通知修繕之地點竟高達73處,足見未遵守該會議紀錄者為被上訴人,其自無理由再以上訴人未於系爭會議所訂之期限內完成該26處之修繕,指摘上訴人未履行修繕責任,對此有利上訴人之事證,原判決未說明其不採之理由,即有判決理由不備之違法。又上訴人進行修繕工作之努力,已超出一般廠商願意合理承受之地步,縱修繕未全部完成,也與不履行修繕之情節有異,自無政府採購法第101條第1項第9款所稱之「不履行」保固責任規定之適用,原判決雖亦 認定上訴人有進行修繕之事實,惟判決結果仍認上訴人有上揭條款所稱不履行保固責任之情形,其適用法規顯有違誤。㈣被上訴人指摘上訴人未完成修繕之部分,至少應就其通知處分上訴人時點,有存在其指摘上訴人未進行修繕之路面破損之地點、破損而未修繕現場情形,檢附相關證據資料以證明,惟被上訴人就此部分未提出事證,僅以其自行製作之表格及幾張照片帶過,而原判決竟認被上訴人所指上訴人未修繕之情節、地點均為真實,原判決所為認定顯欠缺相當之客觀證據,顯違背論理、經驗及舉證責任之法則。另系爭工程自驗收合格日迄今,通知修繕之次數已高達272次,如非當 初設計不當,實難想像。而於上訴人疲於奔命修繕之餘,再以上訴人未積極修繕作為主觀認定事實,刊登上訴人為不良廠商,被上訴人顯失誠信,對上訴人實無任何公平正義可言。㈤兩造於另案未按圖施工、節省工料之申訴程序,上訴人依申訴委員建議送請李建德土木技師就系爭工程施工路面進行檢討計算後,依其出具之基隆市95年度寬頻管道新建工程─瀝青混泥土路面龜裂檢討計算書,可證系爭工程原設計之管道埋設深度僅30cm,且未採加強保護管道之設施,確為導致路面破損之原因,原判決就此部分未予採納,亦未說明何以不採之理由,顯有判決不備理由之違法等語。 六、本院查: ㈠按「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:……驗收後不履行保固責任者。……」政府採購法第101條第1項第9款定有明文。次按依系爭契約第18條「 本工程自全部完工經驗收合格日之次日起,除損耗品外,由乙方(按即上訴人)保固裝修部份3年,結構部份5年、水電、空調、電梯等附屬設備為2年。……2.凡在保固期限, ……,乙方同意依照契約圖樣,在期限內負責免費無條件修復。……。」之約定,於契約保固期限內,上訴人對上述應負之保固責任,自應依契約約定負責免費無條件修復,且其修復結果亦應達到依契約圖樣之工程內容,而非不問修繕結果,只須一有修繕即認符合契約約定之保固責任,其理自明。 ㈡又事實認定乃事實審法院之職權,茍其事實之認定符合證據法則,縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同,致其事實之認定亦異於該當事人之主張者,亦不得謂為原判決有違背法令之情形。經查,上訴人參與被上訴人辦理系爭工程之採購案,由上訴人得標施作,雙方於95年12月29日簽訂系爭契約,總價為76,450,000元(結算總價金為74,143,741元)。系爭工程於96年12月18日竣工完成,並經被上訴人於97年5月2日驗收合格。嗣後因系爭工程保固責任發生爭議,被上訴人召開系爭會議並為「有關95及96年度寬頻管道新建工程相關道路破損部分(本次提出各路路段缺失),請務必於101年3月底前完成修繕,若逾期將依契約及政府採購法相關規定辦理」之決議,為兩造所不爭之事實,原判決據以認定雙方有系爭工程之保固爭議問題,核屬有據。而原判決已載明依系爭會議紀錄及被上訴人100年12月7日、100年12月15日、101年1月12日、101年2月14日、101年3月1日等函文,被上訴人通知應修繕手孔缺失計20處,上訴人臨時修補8處,完成修 繕4處,通知應修繕路面共計22處,上訴人臨時修補4處,完成修繕3處;上訴人就手孔缺失修繕完成率為20%,就路面 破損修繕完成率約13.6%;被上訴人據以認定上訴人有政府採購法第101條第1項第9款所定「驗收後不履行保固責任」 情事,尚非無據。另就上訴人在原審所為「上訴人已為緊急搶修,其修繕比例總計已高達91.89%,已善盡保固責任盡 力修補」「AC路面破損,非屬水電或結構部份,保固1年, 自97年5月3日至98年5月3日止早已屆滿。」「上訴人於竣工前即已表明系爭工程應增設管墊,是造成路面破損之原因為工程設計不當且事後不予補救所致。」「路面損壞係因被上訴人要求於夜間施工,致CLSM初凝程度不足所致,亦有因下雨或其他因素致延誤修繕,均非可歸責上訴人。」等主張如何不足採之論證取捨等事項,亦均有詳為論斷,核與卷證資料相符,亦無違證據法則。上訴意旨,指摘原判決認定上訴人未修繕之情節、地點等情欠缺相當之客觀證據,顯違背論理、經驗及舉證責任之法則,無非執其歧異之法律見解,就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘,尚非可採。 ㈢上訴人仍主張AC路面之保固期間為1年且已屆滿,被上訴人 無理由指摘上訴人未於保固期間內履行AC路面修復之保固責任。另原判決認定AC路面屬結構體,其保固期限為5年,顯 與客觀事證顯然不符。另原判決認定上訴人未履行保固責任之基礎事實,亦係認為上訴人未依系爭會議紀錄所指26處之道路破損,於101年3月底完成修繕,足見其認定之事實也係有關上訴人有無於約定期間內將AC路面修繕完成之事實而已與結構體無關,顯有判決理由矛盾之違背法令云云。惟查,原判決係依上訴人自行檢陳,由設計單位作成之99年6月基 隆市95年度寬頻管道試挖報告內容,認定AC路面之整體設計屬結構體,依契約第18條第1項規定保固期限為5年,以駁斥上訴人主張AC路面之保固期限為1年之主張,再論述上訴人 仍有於保固期限內為保固行為之責任,進而認定上訴人未依約履行保固責任,其判決理由自無矛盾之處。另兩造於系爭契約既定有保固責任,則被上訴人於保固期限內發現工程有瑕疵應由上訴人履行保固責任時,本得隨時通知上訴人為之,故被上訴人於系爭會議後再行通知上訴人修繕,於法並無不合。上訴人主張被上訴人於系爭會議後通知修繕之地點高達73處,足見未遵守該會議紀錄者為被上訴人,其自無理由再以上訴人未於系爭會議所訂之期限內完成該26處之修繕,指摘上訴人未履行修繕責任,並指摘原判決未說明其不採上訴人上開主張之理由,有理由不備之情事,核無足取。 ㈣按契約之履行應依誠實信用原則,並合乎契約本旨為之,始足謂依約履行,茍未為之,無論是完全未為或只為一部分,均屬「不履行」之範疇。上訴人主張其進行修繕工作之努力,已超出一般廠商願意合理承受之地步,縱修繕未全部完成,也與不履行修繕之情節有異,依上說明,無非係執其歧異之法律見解對於政府採購法第101條第1項第9款所稱之「不 履行」之意義為爭議,難謂原判決適用法規顯有違誤。至上訴人主張系爭工程自驗收合格日迄今,通知修繕之次數已高達272次,顯屬當初設計不當云云。惟此為上訴人之主觀意 見,況縱然屬實,亦無礙上訴人應盡之保固責任,併予敍明。又本件係審核上訴人有無政府採購法第101條第1項第9款 所稱之「不履行」之情事,至被上訴人是否以上訴人有未按圖施作、擅自減省工料情形,而依同法第101條第1項第3款 規定為處分,係另一問題,原判決業已說明該處分之適法與否,並無礙本件之認定。上訴人主張原判決就此部分未予採納,亦未說明何以不採之理由,有判決不備理由之違法等語,亦非有理。 ㈤綜上所述,原判決認事用法並無違誤,並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由,對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項,亦均有詳為論斷,其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背,與解釋、判例亦無牴觸,並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備及矛盾等違背法令之情形。上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回。 七、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段,判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日最高行政法院第六庭 審判長法官 林 茂 權 法官 楊 惠 欽 法官 吳 東 都 法官 許 金 釵 法官 姜 素 娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 103 年 12 月 18 日書記官 賀 瑞 鸞