最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第98號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第98號上訴人　吳記食品有限公司代　表　人　黃搖訴訟代理人　曾信嘉　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　吳威廷上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年7月11日智慧財產法院102年度行商訴字第31號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人其餘之訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回智慧財產法院。理由一、緣參加人於民國100年1月3日以「吳記三兄弟茶水站及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於註冊時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類商品，向被上訴人申請註冊，並聲明商標圖樣中之「吳記」、「茶水站」不在專用之列，並經被上訴人核准列為註冊第1492243號商標，於100年12月16日註冊公告。嗣上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12及13款規定，對之申請評定，經被上訴人作成評定不成立之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷，且應命被上訴人就系爭商標做成評定成立之處分，經原審法院裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟後，為上訴人一部分勝訴一部分敗訴之判決，上訴人對其敗訴部分不服，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：上訴人係臺灣南部知名製餅業者，據以評定諸商標中「吳記」，在表彰上訴人產製之糕餅類商品，臺灣南部消費者於見到「吳記」時，即會對手工製作且品質優良糕餅產生連結，已為著名之商標；系爭商標雖於註冊時聲明「吳記」不在專用之列，惟判斷商標是否構成近似，仍應納入比對觀察。系爭商標中「三兄弟」為一稱謂而不具識別性，而「茶水站」係提供飲料茶水處所名稱，亦無識別性，則系爭商標主要部分仍在中文「吳記」二字。據以評定第1164571及161154號商標，其圖樣均由中文「吳記」構成；而據以評定第791726號商標之「吳記」，該中文占整體商標圖樣之比例不低，則據以評定諸商標之主要部分在於「吳記」。二造商標主要部分均為「吳記」，其讀音及欲傳達之觀念相同，當具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，雖可就「吳記食品」與「吳記三兄弟茶水站」區分其屬不同來源，惟消費者會誤認二者有授權或加盟關係而生混淆誤認，實有違註冊時商標法第23條第1項第12款前段（上訴人於原審言詞辯論時撤回同條款後段之部分）規定。又二造商標所指定使用之商品屬同一或高度類似，設臺灣南部消費者稱欲前往參加人處購買茶飲，其他消費者將誤認係至上訴人處購買，則系爭商標已違反註冊時商標法第23條第1項第13款規定，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人應就系爭案件作成評定成立之處分等語。三、被上訴人答辯略以：㈠、上訴人專事中式糕餅、喜餅及月餅等食品經營，自西元1937年設立迄今已70餘年歷史，於民國70年間創用據以評定諸商標並使用於前述商品，足以表彰於糕餅商品之信譽，於系爭商標申請註冊前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標。系爭商標係由三人物頭像圖及中文「吳記三兄弟茶水站」組合構成，其中「吳記」僅為吳姓家族經營事業之意，而茶水站為經營事業之型態，故經聲明不在專用之列，與據以評定諸商標相較，二者予消費者之主要印象不同，雖有相同之「吳記」二字，惟使用於商品或服務，通常僅用以表示業主姓氏行號，結合「三兄弟茶水站」並佐以予人寓目鮮明觀念相同之三人頭圖像，具有指示商品來源並與他人商品相區別之功能，亦具有相當識別性，另「茶水站」雖不具商標識別性，惟仍予人產生指示不同事業經營型態區別之印象；而據以評定諸商標，因多年經營糕餅事業，予相關消費者為糕餅、點心之識別印象顯不相同。而系爭商標既另有「三兄弟」及三人頭圖像可與據以評定諸商標相區辨，且二者商標整體之外觀、讀音及觀念明顯不同，如標示於相同或類似之商品時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不致產生誤認，二者應屬構成近似程度極低之商標，故系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。㈡、二造商標所指定使用之商品性質相同或相近，在原材料、用途、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或高度類似之商品。惟二造商標之近似程度極低而各具識別性，已如前述，復參酌上訴人將吳記使用於「糕餅店」之商品，與系爭商標「三兄弟茶水站」表達概念之識別印象明顯不同。綜合判斷後，系爭商標指定使用於前述商品，客觀上應無使相關消費者誤認其與據以評定商標商品為來自同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，則系爭商標亦無註冊時商標法第23條第1項第13款規定之適用等語，資為抗辯。四、參加人則以：二造商標並不相同，上訴人係販售糕餅，而參加人則販賣茶飲，商品種類顯有差異等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、系爭商標圖樣之文字部分係由中文「吳記三兄弟茶水站」構成，並於文字上方置一圖形組合而成，該圖形係三個略有重疊之圓形圖樣中，以線條呈現五官、表情及頭髮，使其呈現三人頭部之感，系爭商標中「吳記」、「茶水站」部分經聲明不專用，惟既仍屬整體構圖之一部，於判斷商標是否近似時，仍應一併為整體比對；而據以評定諸商標或為由左至右橫書之中文「吳記」，或由右至左橫書之中文「吳記」，或為以內外等距而大小不同橢圓形構成中空外框，而將內部小橢圓形部分以墨色呈現，並於內緣鑲以有變化之白邊構成圖形部分，並分別於中空外框及內橢圓墨色部分，置以外文「WU HOUSE HAS SERVED THE DELI- CATE BAKERY SINCE 1937」及反白中文「吳記」。據以評定諸商標或別無其他組成部分，或尚有橢圓形外框結合外文部分組成，而系爭商標則另結合中文「三兄弟」、「茶水站」與三人頭部圖形所組成，二造商標雖足以突顯其差異性，仍不能否認確因同有中文「吳記」而有其近似處。㈡、系爭商標指定使用於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料」商品部分，與據以評定第1164571號商標指定使用之「咖啡、可可、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料、巧克力製成之飲料」商品同屬於咖啡、可可及巧克力飲品；而系爭商標所指定使用之「糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒」商品部分，與據以評定第791726、1164571及161154號商標所指定使用之糖果、餅乾、麵包、蛋糕、麵食產品等商品亦同屬中西類糕點食品；另系爭商標所指定使用之「飲料用冰、食用冰」商品部分，與據以評定第1164571號商標所指定使用之「冰」部分，亦屬同類商品。雖二造商標有其差異處，但對國內消費者而言，中文於讀音、外觀及觀念上仍係判斷是否為商標主要部分之重要因素，因二造商標同有「吳記」且上開指定使用類別類似程度甚高或完全相同，故仍有可能使相關消費者誤認二造商標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權等關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標指定使用於上開商品部分之註冊，與據以評定諸商標相較，確有違註冊時商標法第23條第1項第13款即現行商標法第 30條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊；況據以評定商標於糕餅類已經認定為著名商標，故上開商品部分之註冊，亦有違註冊時商標法第23條第1項第12款前段即現行商標法第30條第1項第11款前段規定，而不應准予註冊。㈢、系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品部分，與據以評定諸商標所指定使用之商品相較，前者限於茶類飲料，而據以評定諸商標則係使用於咖啡、可可及巧克力飲品與中西類糕點食品類商品，二者顯非同一之商品或服務。茶飲料與咖啡、可可等飲料亦非不能區別，則由於系爭商標除有「吳記」外，並有與據以評定諸商標完全不同的「三兄弟茶水站」，且該六字係密接於「吳記」之後，字體大小皆屬相當，消費者於觀察系爭商標時會一併注意。當消費者觀察系爭商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可謂係該商標之主要部分，足認系爭商標雖與據以評定諸商標因「吳記」二字而有近似處，但仍因「三兄弟茶水站」，使系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品時，不致使相關消費者誤認二造商標就上開商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權等關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標此部分之註冊未違反註冊時商標法第23條第1項第13款即現行商標法第30條第1項第10款規定。縱認據以評定商標係著名商標，但亦僅於糕餅類著名，且觀諸上訴人為證明其為著名商標所檢附之資料可知，上訴人為傳統之糕餅業者，參加人則為經營坊間常見之手搖飲品店，二者實際經營型態、店內之陳設佈置、消費之顧客群與服務性質相去甚遠，況傳統糕餅與茶飲料間之產製、行銷管道、販售場所及服務或銷售對象等因素上，未見其有共同或相關聯處，亦不見上訴人於類似系爭商標指定使用之茶類飲料商品類別上，有多角化經營之事實或計畫，實難認倘二造商標於茶飲料商品併存使用，有致相關公眾誤認二造商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權等關係之情形發生。㈣、從而，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒」商品註冊部分，並就該部分應命被上訴人作成評定成立之審定為有理由，應予准許。惟關於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品部分，因與據以評定諸商標相較，非屬同一或類似之商品，以二造商標圖樣雖有近似，但仍有其於茶飲料類特殊之差異部分，及據以評定諸商標之著名程度應僅限於中西類糕點食品類別，當無致相關消費者混淆誤認之虞，上訴人此部分訴訟為無理由，應予駁回。六、上訴人上訴意旨略以：㈠、據以評定第1164571號商標指定使用於咖啡、可可及巧克力飲品等商品，與系爭商標指定使用於茶葉飲料相較，二者雖非同一商品或服務，然咖啡、可可及巧克力飲品與茶葉屬相類似之商品，均屬飲料零售範疇；又二造商標雖不會使商品或服務之相關消費者誤認為同一商標，但極有可能誤認二造商標之商品或服務為屬同一來源之系列商品或服務，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。㈡、依本院73年度判字第1144號判決意旨，若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似。系爭商標與據以評定諸商標相較，「三兄弟」、「茶水站」乃普遍用語，並無特別引起一般消費者之注意，故系爭商標之主要構成部分乃「吳記」，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，將無法識別系爭商標之商品或服務來源。㈢、原審於言詞辯論程序中，亦未予上訴人就有無多角化經營部分提出說明之機會，本件為上訴人部分敗訴之判決，實有判決理由矛盾之違法等語。七、本院查：㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為100年1月3日，核准公告日為100年12月16日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款前段及第13款，業經修正為商標法第30條第1項第11款前段及第10款，故本件關於系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之99年8月25日修正公布，同年9月12日施行，暨100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。又上開修正前後條文，僅條次變更，內容並無不同，合先敘明。㈡、復按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；又商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第12款前段及第13款本文即現行商標法第30條第1項第11款前段及第10款本文分別定有明文。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品或服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而判斷混淆誤認之虞的各項參酌因素，彼此間具有互動的關係，原則上若其中一因素符合程度愈高時，則可降低對其他因素的要求，此在一般商標、著名商標均有其適用。至於著名商標，則因其所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，商標之著名程度愈高，即使其商品或服務之類似程度不高，仍易產生混淆誤認之結果。㈢、本件原判決為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，亦即就原審維持訴願決定及原處分中關於註冊第1492243號「吳記三兄弟茶水站及圖」商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品部分之「評定不成立」之審定部分上訴；至於其勝訴部分，即關於「可可、咖啡、可可飲料、巧克力飲料、咖啡飲料、糖果、米果、即食穀製乾點、三明治、土司、蛋糕、銅鑼燒、飲料用冰、食用冰」商品之「評定不成立」之審定撤銷，被上訴人應作成「評定成立，註冊應予撤銷」部分，被上訴人及參加人均未上訴，業已確定。本件僅就上開上訴人上訴部分審理。㈣、原判決係以：系爭商標與據以評定諸商標之不同部分，雖足以突顯其差異性，但仍不能否認二造商標確因同有中文「吳記」二字而有其近似之處，於使用於相同或類似程度高之商品時，有致相關消費者混淆誤認之虞；系爭商標使用於上開商品部分之註冊，與據以評定諸商標相較，確有違反註冊時商標法第23條第1項第13款即現行商標法第30 條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊。況據以評定商標於糕餅類已經認定為著名商標，故上開商品部分之註冊，亦有違反註冊時商標法第23條第1項第12款前段即現行商標法第30條第1項第11款前段之規定，而不應准予註冊。至於系爭商標使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品部分，與據以評定諸商標之商品相較，二者顯非同一之商品或服務，茶飲料與咖啡、可可等飲料亦非不能區別，由於系爭商標有「吳記」及「三兄弟茶水站」六字，且該八字字體大小相當，消費者觀察時，自會一併注意，當消費者觀察系爭商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可謂係該商標之主要部分，由此觀之，系爭商標雖因與據以評定諸商標因「吳記」二字而有近似之處，但仍因「三兄弟茶水站」六字，使系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品時，不致使相關消費者誤認二造商標就上開商品為同一來源之系列商品等情，固非無見。㈤、惟按有關商品是否類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處者而言，已如前述；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主，飲料類不論係茶類飲料或咖啡、可可或巧克力類飲料，依一般社會通念，均具休閒解渴之功能。至於茶葉、咖啡、咖啡豆、可可、可可豆、則係製作相關飲料之材料，坊間產製各式飲料者，亦常為相同之業者；而一般商店、飲料店亦常將上開飲料放在相同或相近之處所展示販賣，是以，依一般社會通念，上開飲料應認係相類似之商品。原判決認「茶葉、茶葉飲料、泡沫紅茶、紅茶、水果茶、茶飲料」商品，與據以評定諸商標所指定使用之商品相較，前者限於茶類飲料，而據以評定諸商標指定使用於咖啡、可可及巧克力飲品與中西類糕點食品類之商品，二者顯非同一之商品，茶飲料與咖啡、可可等飲料亦非不能「區別」等語。然商品是否類似及其類似程度，係判斷二商標有無混淆誤認之虞之重要因素；商品是否類似並非以其彼此能否「區別」為要件，二商品雖能互為區別，亦可能因商標近似、商品類似等因素而有混淆誤認之虞。原審以「商品能否區別」而不以「商品是否類似」為判斷要件，核與註冊時商標法第23條第1項第13款，即現行商標法第30條第1項第10款之規定不符。此外，原判決就商標是否近似部分，先以二造商標同有「吳記」二字，認商標近似，嗣又以消費者觀察系爭商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」為系爭商標之主要部分，而不致有混淆誤認之虞，則系爭商標之主要部分究竟係「吳記」或係「茶水站」？前後論述非無矛盾。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非無據。㈥、綜上所述，原判決關於上訴人敗訴部分，其論述理由及其認事用法既存有上開瑕疵，且影響判決之結果，上訴人聲明求予廢棄，即有理由。惟二造商標究是否有混淆誤認之虞，事涉本件未確定之部分，是否有註冊時商標法第23條第1項第12款前段、第13款，即現行商標法第30條第1項第11款前段、第10款規定之情形，應由事實審法院，就前述商標識別性之強弱、商標近似、商品類似等諸項因素，詳為調查並為綜合判斷，本院無從自為判決，爰將原判決不利於上訴人部分廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。八、據上論結，本件上訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　2　　月　　27　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　許　金　釵以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　2　　月　　27　　日書記官　王　史　民

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