103年度判字第99號｜行政：商標評定｜裁判日期：103 年 02 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 103年度判字第99號上訴人　中國化學製藥股份有限公司代　表　人　王勳聖訴訟代理人　林正隆　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　日商‧大塚製藥股份有限公司代　表　人　岩本太郎訴訟代理人　林志剛　律師楊憲祖　律師黃闡億　律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年8月1日智慧財產法院102年度行商訴字第42號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人前於民國98年7月2日以「安復立柔Arizole」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之中藥、西藥等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查核准，於99年7月16日列為註冊第1418613號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於100年1月20日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之申請評定。案經被上訴人審查後，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，並於101年8月13日以中臺評字第1000020號商標評定書，作成系爭商標之註冊應予撤銷之行政處分。上訴人不服原處分，提起訴願，經濟部於102年2月19日以經訴字第10206093060號訴願決定駁回，上訴人仍表不服，提起行政訴訟亦經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：上訴人令系爭商標與參加人之據以評定商標，兩者之外觀、觀念、讀音之近似程度均低，縱使用於類似之商品，亦不致造成相關消費者之混淆誤認。被上訴人於判斷兩者是否構成近似時，誤將「大塚」、「安立復」分開，並以「安立復」三字作為商標主體，係違背商標不得分割之原則。其以拆分觀察之方式，作為比對與系爭商標是否構成近似，顯有違誤。「安立復」商標基本上與存在數十年之「立復」、「安立」等商標構成近似，據以評定商標不應取得商標權，亦不應提起本件商標評定。上訴人於訴願階段所提出據以評定商標使用之包裝盒、內包裝及仿單，與系爭商標之相關包裝相較，其盒體、大小、設色等均完全不同，不論進貨或藥房取藥，並無可能混淆誤認。上訴人是我國之上市公司，具有相當之知名度，據以評定商標並無具較大知名度而應受較大保護之必要，且本案之商標權人各別製藥與銷售多年，未曾聽聞相關消費者有混淆誤認兩藥廠藥品之情事等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。三、被上訴人則以：比較系爭商標與據以評定商標，其近似程度雖不高，惟分別使用於高度類似或類似程度不低之商品，又據以評定商標之識別性強，且較為相關消費者所熟悉等情，並與其他混淆誤認之因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，原處分並無違法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：就系爭商標與據以評定商標之整體商標圖樣觀之，應構成近似之商標，且其所指定使用者，亦屬類似程度不低之商品。查參加人自94年即以「大塚安立復」作為商標使用，並於我國市場行銷，為我國相關消費者所熟知，已在相關消費者心目中建立較高之商標識別性。次查上訴人實際銷售之系爭商標之包裝設色、文字配置，均與參加人早在巿場上販售之據以評定商標藥品相同或高度類似，顯見上訴人申請註冊系爭商標，係出於惡意攀附之意圖。縱使相關消費者僅限於醫藥人員，仍可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：據以評定商標由中文「大塚安立復」所構成。「大塚」為參加人名稱特取部分，具有指示商品來源之作用。而「安立復」並非習知之中文詞彙，且非其所指定使用之「精神、神經用藥劑」之相關說明，其文字組合方式具設計概念，為創造性或新奇性商標，故倘他人加以攀附，自易使相關消費者混淆誤認。系爭商標與據以評定商標相較，均有中文「安」、「立」、「復」字樣，此部分商標圖樣之識別功能特別顯著，易引起相關消費者注意，且其外觀、觀念及讀音均為相仿，異時異地隔離觀察，相關消費者在購買時，施以普通之注意，或實際交易唱呼之際，均不易區辨，二商標構成近似。二商標指定使用之商品均與人類醫療製劑有關，故判斷混淆誤認之標準，應以專業醫療人員為準。因藥品種類繁複，參諸系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，均與據以評定商標藥品相同或高度類似，倘准許上訴人使用系爭商標，可能導致誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯；又系爭商標指定使用於醫療用營養品、藍藻片等商品部分，與據以評定商標指定使用於精神、神經用藥劑等商品，兩者原材料均為化學製劑，常來自相同之產製業者，且商品性質、用途極具關聯性，倘標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源，兩者應屬類似程度不低之商品。另「大塚安立復」之精神、神經用藥劑，早於94年起即行銷於我國，為各大醫院所使用，已為我國相關消費者所熟悉；而上訴人所提系爭商標使用之照片，並未顯示時間、地點，無法認定已為我國消費者所熟悉，故應予據以評定商標較大之保護。再者，系爭商標與據以評定商標均使用於處方藥，由醫師開立處方，並由藥師調劑，依交易之一般通念，兩商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。此外，二造商標之商品包裝，其外觀及設色亦有高度相似性，足認上訴人亦有攀附據以評定商標之主觀意圖。綜合上開各因素，足認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。綜上所述，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1項第13款規定，暨現行商標法第30條第1項第10款之適用。原處分所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由等語。六、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：原判決採取分割觀察之方式，認系爭商標與據以評定商標近似，違反商標整體觀察原則，違背註冊時商標法第23條第1 項第13款、現行商標法第30條第1項第10款以及混淆誤認之虞審查基準第2、5.2.3點之規定（似為第5.2.3點之誤），有適用法規不當之違誤。原判決未論斷系爭商標與據以評定商標均僅使用在處方藥之特殊市場，以醫藥專業人員之角度，應不致造成混淆誤認之事實，因醫師與藥師皆不是以包裝之外觀及設色來判別商標與商品，而是注重藥品成分、生產藥廠、販售藥商，是原判決顯有判決理由不備及理由矛盾之違誤。七、參加人答辯略以：關於上訴人就原判決將據以評定商標分割觀察之主張，原審法院已於判決書事實及理由分別說明其不可採之理由，且詳述兩造商標圖樣分別如何組成，並未忽略據以評定商標圖樣上之「大塚」部分，故原判決對於兩造商標為何構成近似之理由，符合混淆誤認之虞審查基準之規定。再者，即使兩造商標均使用於處方藥，以消費者僅限於醫藥人員為判斷，曾經接觸過據以評定商標藥品的相關醫藥人員，再接觸同有「安」、「立」、「復」三字的系爭商標藥品時，仍極可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯。八、本院按：㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為98年7月2日，核准公告日為99年7月16日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。㈡、次按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第13款本文，暨現行商標法第30條第1項第10款本文均定有明文。所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。㈢、本件據以評定商標係創造性商標，為識別性強之商標；而系爭商標與據以評定商標均有中文「安」、「立」、「復」字樣，且此三字為二造商標圖樣中特別顯著之部分，為據以評定商標之主要部分，其與系爭商標中文部分「安復立柔」，無論外觀、觀念及讀音均為相仿，構成近似商標；據以評定商標與系爭商標所指定使用商品均為化學製劑且常來自相同之產製業者，係屬類似程度不低之商品；據以評定商標已為我國相關消費者所熟悉，而系爭商標並未證明其為相關消費者所熟悉；二造商標之交易方式與行銷場所具高度之重疊性，且兩者之商品包裝，無論外觀或設色均有高度相似性，易致相關消費者混淆誤認等情，業經原審詳予論明，經核原判決適用之法律與應適用之法規、判例或解釋，並無違背。㈣、上訴意旨雖指原判決違反商標整體觀察原則，違背註冊時商標法第23條第1項第13款等規定，有適用法規不當之違誤云云。惟按「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分為文字讀音，易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」本院28年判字第33號判例著有明文。職是，判斷商標是否近似，固以整體觀察為原則，惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，如有較為顯著之部分者，事後留在消費者印象中者即為該較顯著之部分，此即為商標之主要部分。因商標之主要部分較易影響消費者對商標之整體印象，故採通體觀察並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，與商標整體觀察原則並無牴觸。「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點亦規定（101年4月20日修正之現行審查基準此部分規定與修正前並無不同）：「所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。」而原判決就此已敘明其理由略以：依據交易經驗或相關消費者觀察，通常係以商標主要部分為觀察重心。又就整體商標圖樣觀之，據以評定商標圖樣中之「大塚」二字為參加人名稱之特取部分，並無特別顯著性，僅為該商標之附屬部分。至「安立復」則為該商標特別引起相關消費者注意之部分，故為其主要部分，被上訴人將兩商標此部分加以比較觀察，判斷兩商標是否近似，自不違商標整體觀察原則。（原判決事實及理由伍㈡⒈－⒋參照）況且，是否易致混淆誤認，依前揭條文規定，應以消費者之角度為觀察，就一般社會經驗而言，消費者購買藥品時，通常僅提及藥品名稱，而鮮少關注藥廠之名稱，原審認定「安立復」為據以評定商標之主要部分，並資為通體觀察比較之依據，核與經驗法則無違。綜上，原判決與註冊時商標法第23條第1項第13款、現行商標法第30條第1項第10款及混淆誤認之虞審查基準第5.2.3點之規定，均無違背。上訴人以其歧異之法律見解，指摘原判決違背法令，核非可採。㈤、上訴意旨復以系爭商標與據以評定商標均僅使用在處方藥之特殊市場，以醫藥專業人員之角度，應不致造成混淆誤認之情形，指摘原判決理由不備及理由矛盾云云。經查，原判決就此亦已詳述其事實認定之依據及得心證之理由謂：「判斷混淆誤認之標準，應以專業醫療人員為準。因藥品種類繁複，參諸原告（即上訴人，下同）實際銷售之系爭商標藥品之包裝設色、文字配置，其均與參加人在巿場上販售之據以評定商標藥品相同或高度類似（見評定卷第36至38、185至186頁）。倘准許原告使用系爭商標，就曾經接觸據以評定商標藥品之醫療人員，繼而接觸高度類似之包裝，且標示同有『安』、『立』、『復』文字之系爭商標藥品時，可能誤認系爭商標表彰之來源與據以評定商標有所關聯。」此外，原判決更以二造商標藥品之包裝設色相同或高度類似等之事實，認定上訴人申請註冊系爭商標，有攀附之主觀意圖，並認參以二造商標既屬近似，相關消費者仍有可能誤認其來源有所關聯。上訴人所指醫藥專業人員不致混淆誤認乙節，自不可採。從而，原判決並無理由不備或理由矛盾之處，上訴人仍執陳詞指摘原判決違背法令，核屬無據。九、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　2　　月　　27　　日最高行政法院第六庭審判長法官　林　茂　權法官　楊　惠　欽法官　吳　東　都法官　姜　素　娥法官　許　金　釵以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　2　　月　　27　　日書記官　王　史　民

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第99號

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