最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1650號｜法律人

最　高　行　政　法　院　裁　定 103年度裁字第1650號上訴人　陶自華訴訟代理人　楊祺雄　律師劉法正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　喬山健康科技股份有限公司代　表　人　羅崑泉訴訟代理人　陳長文　律師蔡瑞森　律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年4月3日智慧財產法院102年度行商訴字第133號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人前於民國98年2月17日以「富士」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「電器用品零售；電子材料零售；康樂用品零售；醫療器材零售；運動器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物（電子購物）」服務，向被上訴人申請註冊，經其核准列為註冊第1384468 號商標，權利期間自98年11月1日起至108年10月31日止。上訴人於99年3月16日將該商標分割為註冊第1402259號及第1402258號商標，其中註冊第1402259號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）係指定使用於上開商品及服務表第35類之「電器用品零售、電子材料零售；醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物（電子購物）」服務。嗣參加人於100年9月30日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及第14 款之規定，對之申請評定。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之上開條款業經修正為商標法第30條第1項第10款及第12款。案經被上訴人審查，認系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」服務之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，以102年3月28日中台評字第1000330號商標評定書為系爭商標指定使用於「醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售」部分服務之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。三、本件上訴人對於原審行政判決上訴，主張：㈠上訴人於原審已提出大量證據證明商標中有「FUJI」、「富士」等字彙已大量存在於各業界及消費場域，相關消費者早已熟悉該市場型態，其識別性較弱，惟原判決對上訴人此部分主張未置一詞，逕認據以評定商標有相當識別性，有判決不備理由之違法；㈡據以評定商標其他部分之「IRYOKI」、「well」為消費者判斷產製者之依據，且按摩椅商品為高價商品，消費者必會施以高度注意，不會輕易混淆，惟原判決將據以評定商標之「富士」割裂出來獨立審視，除違背整體觀察原則外，亦有違本院61年判字第292號判例、最高法院21年上字第1073號民事判例意旨；㈢依中華徵信所企業股份有限公司之市場調查報告，可知「FUJI富士」商標之圖樣認知度高達81.5% ，據以評定商標各自僅分別為17.4%、14.7%，足認相關消費者較為熟悉系爭商標，屬上訴人於原審之重要攻擊防禦方法，惟原判決未予審酌，逕以「申請時」之時點為相反之認定，有判決不適用法令及理由不備之違法；㈣上訴人業已提出其大量相關廣告銷售證據，且提出可供勾稽之發票證明其已進行大量行銷，消費者廣為知悉系爭商標，而發票上之品名欄本不可能標示商標，廣告費用明細表亦鮮少標示商標，於實務上只要有相應之商品型錄、電視上放送系爭商標之廣告即可證明商標權人之行銷，惟原判決卻謂此無法證明係系爭商標之使用而遽然不採，顯違商業上之經驗法則；㈤原審忽視上訴人所提未生混淆誤認之客觀事證，未就混淆誤認之虞審查基準第5.5點、第5.6.1點、第5.6.2點予以說明，有適用註冊時商標法第23條第1項第13款不當，且違反行政程序法第6條行政自我拘束原則，並有判決不備理由之違法；㈥原判決對於上訴人證據是否足證相關消費者已相當熟悉上訴人之商標、市場上是否大量充斥「Fuji」、「富士」、應尊重兩造併存之事實與否、是否有商標法第60條之適用、被上訴人於註冊時及評定時為相反之認定，能否無違平等原則或誠信原則等節未詳加說明，顯有判決不備理由之違法；㈦據以評定之「Fujiwell」商標已超過102年11月30日商標專用期限且未申請延展，商標權業已期滿消滅，依原審100年度行商訴字第15號、第139號判決意旨，原處分、訴願決定、原判決據以認定構成相關消費者混淆誤認之虞之情事已然變更，失其正當性，故應依變更後之情事予以審查，方為適法等語。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　11　　月　　20　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　帥　嘉　寶法官　林　惠　瑜法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　11　　月　　20　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1650號

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