最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1705號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第1705號

抗告人

開源營造股份有限公司

代表人

王朝源

訴訟代理人

張志明 律師

上列抗告人因與相對人內政部營建署間聲請停止執行事件，對於中華民國103年9月12日臺北高等行政法院103年度停字第71號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人於民國96年4月間參與相對人招標之「臺中市○○路主次幹管工程㈡」採購案競標，因涉犯政府採購法，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以100年度續偵字第275號及101年度偵字第8786號為緩起訴處分在案。惟相對人依此理由，認抗告人有政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參與投標、訂約或履約者」之行為，以103年7月7日營署永字第10329104814號函（下稱原處分）通知抗告人將予刊登政府採購公報。抗告人不服，經異議處理結果仍維持原處分，乃循序向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴。於申訴處理程序中，依行政訴訟法第116條第3項規定，向原審法院聲請停止原處分之執行，經裁定駁回後，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：㈠、抗告人已向工程會提起申訴，其自得於該行政救濟程序中申請停止原處分執行，故於起訴前逕向原審聲請停止執行，自屬欠缺權利保護必要；況依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，對抗告人所造成無法參與其他公共工程等投標、累積工程實績之營運損害，或一般公司因此拒絕其往來所受經濟上、商譽上之損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，且抗告人亦未能釋明該金錢賠償過鉅，難謂原處分執行將發生難以回復之損害。㈡、依目前實務見解，為達政府採購法中維持公平、公開採購程序之立法目的，縱借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍屬政府採購法第101條第1項第2款規範之範疇；復依行政罰法第27條第3項規定，原處分應未罹於3年裁處權時效。基此，尚難認其本案權利存在之蓋然率甚高。從而，本件聲請停止執行，難認為有理由，應予駁回。

四、抗告意旨略謂：㈠、倘工程會駁回抗告人所提申訴，即得依法將其名稱刊登政府採購公報，若屆時始向行政法院聲請停止執行，恐緩不濟急，難認本案無權利保護必要。㈡、若將抗告人名稱逕自刊登政府採購公報，勢必將使其蒙受3年內不得參加政府所辦理投標或作為決標對象或分包廠商，無法累積工程實績，一般公司行號亦可能將其列為拒絕往來名單，足使抗告人營業範圍受限並造成商譽損失。參以抗告人最近3年營收不佳，營運困難，倘抗告人因被刊登政府採購公報而致公司無法存續，亦將無從使其復存，益證原處分執行所致之損害將難以回復，自具保全之急迫性。㈢、相對人不得僅憑高雄地檢署檢察官所為緩起訴處分作為原處分之依據；又依臺灣高等法院96年度上訴字第805號、95年度上訴字第1648號及93年度上易字第1957號等刑事判決意旨，政府採購法應僅係在處罰無參與投標資格之廠商借用有投標資格廠商之名義或證件之「借牌投標」行為，不及本身具投標資格廠商借用無投標意願廠商名義或證件之「借牌陪標」行為；縱認「借牌陪標」違反政府採購法第87條第5項規定，惟本件既經檢察官以緩起訴處分終結，未經第一審判處有期徒刑，核與政府採購法第103條第1項第1款規定不符；退萬步言，即使相對人依法得將抗告人名稱刊登政府採購公報，亦不以優先適用刑事法律處罰為必要，無行政罰法第27條第3項規定適用，依同條第1項原處分已罹於3年裁處期間。因此，抗告人於本案權利存在之蓋然率甚高，依法自得先將原處分停止執行等語。

五、本院查：

㈠、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。故聲請原處分之停止執行，須因避免難於回復之損害，且具急迫情事，又於公益無重大影響者，始得為之。又此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補且金額非過鉅者，原則上難謂有「難於回復之損害」。經查，抗告人雖以原處分之執行，將使其3年內無法參加投標，一般公司亦可能將其列入拒絕往來名單，使其形同停業狀態，造成其經營上之困難及員工失業之困境，應屬難於回復之損害云云。惟經刊登政府採購公報之效果，依政府採購法第103條第1項規定，僅於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目，繼續經營政府機關以外之各項工程，抗告人謂將致其經營困難，純屬臆測之詞，尚難遽謂有急迫情事。況抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢予以補償，抗告人亦未釋明其金額過鉅，亦無損害不能回復原狀或達回復困難程度之情形。從而，抗告人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第3項所定之要件不符，不應准許。

㈡、又行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分之合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無庸就原處分之合法性加以審酌。原裁定有關抗告人本案權利存在之蓋然性不高之論述，核屬贅論。原裁定雖另以抗告人已向工程會提起申訴，現由工程會審議中，抗告人自得於該行政救濟程序中申請停止原處分之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，認抗告人於起訴前逕向法院聲請停止執行，欠缺權利保護之必要等情。惟受處分人於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院仍得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，為行政訴訟法第116條第3項所明文，已如前述，故如有急迫情事，向相對人或工程會申請停止執行緩不濟急者，抗告人尚非不得向法院聲請停止執行。原裁定未查明有無上開急迫情事，率認抗告人逕向法院聲請停止執行，欠缺權利保護之必要，容有未合。惟本件停止執行之聲請，既與法律規定之要件不符，不應准許，已如前述，原裁定駁回抗告人之聲請，結論並無不同，仍應予維持。抗告意旨執詞指摘原裁定違誤，求予廢棄難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異