103年度裁字第1792號｜行政：使用執照｜裁判日期：103 年 12 月 11 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 103年度裁字第1792號上訴人泛喬股份有限公司代表人李必賢訴訟代理人林石猛律師戴敬哲律師被上訴人高雄市政府工務局代表人鐘萬順上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國103年9月30日高雄高等行政法院103年度訴字第175號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、事實概要：㈠緣坐落高雄市○○區○○段26-26、26-48、26-233、26-234、26-235、26-236地號等6筆土地，地上建物門牌號碼：高雄市○○區○○路○段153號（下稱系爭建物），位於合併改制前高雄縣政府於民國75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」範圍內，系爭建物並取得使用執照（字號：（98）高縣建使字第01025號）。嗣上訴人為將系爭建物第3層會議室變更為用餐包廂及備餐室、第4層健康美容中心變更為視聽歌唱場所，乃於102年6月5日向被上訴人申請變更系爭使用執照。㈡案經被上訴人審查結果，認系爭開發計畫案原為非都市土地之開發許可案件，並依規定擬訂開發計畫送經審查同意而取得開發許可，應依許可之土地開發計畫進行開發，並將開發區域視為一整體，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，建築主管機關即得限制使用，爰參照原審法院101年度訴字第330號判決意旨，以本案上訴人之使用執照變更申請案，雖非屬容積率審查，惟系爭使用執照既有實設容積之樓地板面積超出法定上限而違反建築技術規則第60條及第162條規定，故認系爭使用執照之效力不無疑義，請上訴人提出開發計畫之變更，並將審查理由以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函（下稱被上訴人102年10月28日函）通知上訴人。㈢被上訴人102年10月28日函記載略以：「主旨：貴公司於本市○○區○○段26-48地號等6筆土地申請(98)高縣建使字第01025號變更使用執照乙案，……請於文到次日起6個月內改正完竣，送請復審，……。說明：……三、依建築法第36 條規定，貴公司應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得將該申請案件予以駁回。……。」上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：被上訴人就法規所定以外之事項進行審查，並命上訴人改正，業已直接影響上訴人之權利，實質上已對外發生效力。且原審法官於審理中對於被上訴人得否適用建築法第35條、第36條規定提出質疑，惟仍逕行適用，並以被上訴人有為後續之處分行為，即認定被上訴人依上開規定所為之改正函文不具法效性，實有判決不適用司法院釋字第423號解釋，及適用建築法第35條、第36條不當。至於何以本件有建築法第35條、第36條之適用，及被上訴人所為之函文對於上訴人所領有建造執照之權利是否有所妨害，原判決皆未加以審酌及說明，故原判決亦有判決理由不備之違法等語。四、本院查：針對被上訴人所為102年10月28日函是否為行政處分一節，原判決已於理由五、㈠後半段依建築法第35條、第36條、第70條第1項及第75條規定詳加判斷，「……案經被告（即被上訴人，下同）審查後，以102年10月28日高市工務建字第 102A001856號函通知於文到次日起6個月內，依通知改正事項改正完竣送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，將予駁回；嗣原告（即上訴人，下同）未依限補正，業經被告另以103年5月12日高市工務建字第10333545600號函予以駁回……。是依被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函文內容以觀，係通知原告依限補正事項，核與行政處分須具法效性之要件不合，其性質應屬觀念通知，是被告之函文既僅屬觀念通知……，其遽依行政訴訟法第5條第2項之規定提起本件課予義務訴訟，即有未合……」。又在爭訟程序標的（即被上訴人102年10月28日函）實質上非屬「行政處分」之給定條件下，該函文引用之法律條文（即建築法第35條、第36條）有無錯誤，亦無再行審查之必要，原判決未再贅述，並無違法。何況被上訴人也另於103年5月12日作成高市工務建字第10333545600號函，駁回上訴人本件變更使用執照之請求（見原審卷第225頁），上訴人可以也應該針對該函為行政救濟。是以上訴人前開上訴意旨雖謂「原判決違背法令」云云，惟核其上訴理由，乃係就原審之正確法律涵攝泛言論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　11　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　鄭　忠　仁法官　劉　介　中法官　林　惠　瑜法官　帥　嘉　寶以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　103　年　　12　　月　　12　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1792號

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