最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第139號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第139號上訴人　元富證券股份有限公司代　表　人　陳俊宏訴訟代理人　許祺昌　會計師李之聖　律師　（兼送達代收人）被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年1月16日臺北高等行政法院102年度訴字第1429號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）1,692,737,938,279元及「第99欄-停徵之證券、期貨交易所得」42,582,688元，經被上訴人初查分別核定營業收入總額1,693,269,259,096元及「第99欄-停徵之證券、期貨交易損失」211,699,502元，併同其餘調整，應補稅額195,791,607元。上訴人不服，申請復查結果（即原處分），獲追減營業收入總額35,449,506元及「停徵之證券、期貨交易損失」266,695元，其餘復查駁回。上訴人就營業收入總額及「停徵之證券、期貨交易所得」等部分仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，上訴人不服，提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠縱依被上訴人認定，上訴人發行權證後自留或於次級市場買回均屬買入有價證券，上訴人買入有價證券後並未賣出，僅係因持有該有價證券即產生已實現之損益，則該損益自非所得稅法第4條之1規定之證券交易損益，而應回歸所得稅法第24條規定之收入損失配合原則而認列為應稅損益。營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定，持有被投資事業股票產生之投資損失（例如因被投資事業清算而使該股票減損經濟價值）屬應稅損失，益證持有有價證券所產生之損益實非所得稅法第4條之1規定之免稅損益。又逾期失效損失並無證券交易之外觀，是依被上訴人建立之認定標準，逾期失效損失絕非所得稅法第4條之1之證券交易損失，然原處分卻論以與證券交易有關而屬證券交易損失，其認定標準自相矛盾。上訴人持有自己發行之認購權證時，因上訴人本身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，上訴人欠缺履約請求權，以致該有價證券於屆期日時必將喪失經濟價值，且上訴人屆期亦無現金流入之可能，是對身為權證發行人之上訴人而言，上開逾期失效損失之性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，於形式上及實質上均與證券交易損益無涉。㈡被上訴人疏未審視財政部93年12月31日台財稅字第09304561780號函釋（下稱財政部93年12月31日函釋）意旨，亦未對上訴人主張逾期失效損失屬應稅之持有有價證券損益，而非免稅之交易有價證券損益乙節，敘明其不採之理由，實有悖於論理法則，且有不備理由之違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准認列認購權證逾期失效損失部分。三、被上訴人則以：㈠依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查認購（售）權證上市作業程序（下稱證交所審查權證程序）第7點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，則上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實質上即係銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致。且此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利亦無不同，而自發行人發行權證之面向觀之，該權證屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，而行為時所得稅法第4條之1規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，被上訴人並無割裂適用不同之法律。㈡財政部93年12月31日函釋係規範發行受益證券之課稅規定，系爭項目為權證逾期失效損失，與受益憑證望文生義即知不同。且證交所認購（售）權證買賣辦法第14條規定及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）認購（售）權證買賣辦法第12條規定係因持有人為發行人，最終亦向發行人要求履約，權證發行券商（上訴人）就所持自己發行之權證，自無比照一般投資人向證交所或櫃買中心申請代向發行人（上訴人）請求履約之必要等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭認購權證為其他有價證券，依財政部86年7月31日台財稅第861909311號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第693號解釋在案，財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。而認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，從而，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，被上訴人認上開收入應依所得稅法第24條規定課徵稅款，進而將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。㈡由前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款、第11點規定（89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱證交所權證上市審查準則）」第6條第7款、第8條第11款規定（93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），可知證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。且證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，是以財政部86年12月11日函釋亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。㈢發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，縱上訴人買回系爭認購權證目的在於避險，但仍應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且上訴人與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人就此損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同等語，因而將訴願決定及原處分（復查決定）均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略以：㈠依財政部93年12月31日函釋意旨，營利事業持有有價證券逾期未獲清償所受之損失，應於申報營利事業所得稅時核實列報已實現之投資損失，然原判決及原處分顯然悖於該函釋意旨，而有不當適用所得稅法第4條之1規定之違誤：又依現行及行為時證交所認購（售）權證買賣辦法第14條及櫃買中心認購（售）權證買賣辦法第12條規定，權證發行券商就所持自己發行之權證，無法比照一般投資人請求履約或現金結算而避免逾期失效損失，且證券交易損益須於投資人出售後方得透過買賣價差而實現，則被上訴人以「上訴人權利與一般投資人相同」及「有價證券跌價損失不以買賣為必要」為由，否准上訴人認列逾期失效損失，實屬錯誤適用所得稅法第4條之1規定。惟原判決就前開主張未敘明不採之理由，即予駁回，顯有判決不備理由之違法。㈡依司法院釋字第693號解釋意旨，所得稅法第4條之1所稱「證券交易」限於「買、賣」已發行之有價證券，而上訴人因持有認購權證至到期日所產生之逾期失效損失，不論就「外觀形式」或「經濟實質」均無「買、賣」已發行之有價證券，故原判決認逾期失效損失係所得稅法第4條之1規定之證券交易損失，顯係將「證券持有損益」與「證券交易損益」混為一談，實屬錯誤適用所得稅法第4條之1規定，而有判決適用法規不當之違誤。㈢上訴人於原審多次主張「逾期失效損失並非因證券交易行為而產生」，然原判決雖認上訴人之逾期失效損失屬於「證券交易損失」，卻未於理由中敘明該損失究係因上訴人之何項「證券交易行為」所產生，即率爾駁回上訴人之請求，實有違行政訴訟法第189條第1項規定之「論理法則」及判決不備理由之違誤等語。六、本院查：（一）按司法院釋字第385號、第496號解釋：「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」「憲法第19條規定『人民有依法律納稅之義務』，係指人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言。稅法之解釋，應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」而「關於人民自由權利之事項，除以法律規定外，法律亦得以具體明確之規定授權主管機關以命令為必要之規範。命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。又有關稅法之規定，主管機關得本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌租稅經濟上之功能及實現課稅之公平原則，為必要之釋示．．．。」「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務。故任何稅捐之課徵，均應有法律之依據。惟法律之規定不能鉅細靡遺，有關課稅之技術性及細節性事項，於符合法律意旨之限度內，尚非不得以行政命令為必要之釋示。」「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文，本於法定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違。」亦分經司法院釋字第506號、第519號、第693號解釋理由書第1段闡釋甚明。（二）次按：１、行為時所得稅法第3條第1項規定：「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」第4條第1項規定：「下列各種所得，免納所得稅：．．．。」第4條之1（101年8月8日修正公布、102年1月1日施行前條文-即78年12月30日修正增訂條文）規定：「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」本條78年12月30日修正增訂立法理由載明：「明定證券交易所得不課徵所得稅，其損失亦不得自所得額中減除。」第4條之2規定：「依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨交易所得，暫行停止課徵所得稅；其交易損失，亦不得自所得額中減除。」本條87年6月20日修正增訂立法理由記載：「為配合期貨交易稅條例，建構國內完整之期貨交易市場，對與證券相關之期貨交易，依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅者，其期貨交易所得停止課徵所得稅，有交易損失，亦不得自所得額中減除。」第11條第2項規定：「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業。」第22條第1 項規定：「會計基礎，凡屬公司組織者，應採權責發生制．．．。」第24條第1項（98年4月22日修正前-即95年5月30日修正公布施行條文）規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」本條95年5月30日修正立法理由載稱：「營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免『免稅部分相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，應區分應稅或免稅分別計算所得。惟依據司法院釋字第493號解釋，指出『營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍由法律明確授權主管機關訂立為宜』，爰修正第1項，增列相關規定，以資明確。」第24條之2（96年7月11日修正增訂施行條文）第1項規定：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。」其修正增訂立法理由明載：「認購（售）權證發行人，因從事避險操作而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行權證衍生之交易，惟依所得稅法第4條之1與第4條之2規定，發行人上開買賣有價證券等交易之所得或損失，依法『不得併計發行權證之損益』課稅。為使發行人上開交易之所得或損失，依法可以併計發行權證損益課稅，爰於第1項明定，上開交易之所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。查發行人雖設立避險專戶，惟其『自營部門』仍可買賣與避險標的相同之有價證券或期貨；為避免發行人透過交易安排，將『自營部門』依法不可扣除之證券交易損失或期貨交易損失，轉換為認購（售）權證避險交易之損失而得以減除，爰於第1項但書明定交易損失減除之限制，以資防杜。」２、司法院釋字第493號解釋：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。．．．。」３、依據上揭所得稅法相關規定及司法院解釋意旨，可知：（１）凡在中華民國境內經營之營利事業，應依所得稅法規定，課徵營利事業所得稅；所稱「營利事業」，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等事業。是知，營利事業所得稅之「租稅主體」，乃前開所指的「營利事業」；而「租稅客體」，則為該營利事業之「所得（收益）」。另會計基礎，凡屬公司組織者，應採權責發生制，所謂「權責發生制」，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳；決算時收益及費用，並按其應歸屬年度作調整分錄（商業會計法第10條第2項參照）。（２）營利事業「所得（收益）」之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；顯見「收入與成本、費用配合原則」，乃所得稅法據以計算營利事業當年度「所得額（稅基）」之法定基本原則。申言之，營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆屬於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業之所得來源，而得成為租稅客體（所得稅法施行細則第31條參照）。營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免「免稅部分相關成本、費用或損失」列為「應稅收入」之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，自應區分應稅或免稅分別計算所得，始符合「收入與成本費用配合」之上揭法律規定意旨及公平原則。（３）自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；另自87年6月22日後，依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨交易所得，暫行停止課徵所得稅，其交易損失，同不得自所得額中減除。而自96年7月13日起，經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該「權證發行日至到期日期間」，「基於『風險管理』而買賣（避險交易）」經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用前舉所得稅法第4條之1及第4條之2規定；惟發行人雖設立避險專戶，然其「自營部門」仍可買賣與避險標的相同之有價證券或期貨，該「自營部門『非基於風險管理（避險交易）』」所為買賣與避險標的相同之有價證券或期貨之損失（證券交易損失或期貨交易損失），基於收入與成本、費用配合原則，自不得將之轉換為認購（售）權證避險交易之損失而予以減除。（三）再按：１、證券交易法第2條、第5條規定：「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」第6條規定：「（第1項）本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。（第2項）新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。（第3項）前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。」第8 條規定：「（第1項）本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。（第2項）前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券。」第11條、第12條規定：「本法所稱證券交易所，謂依本法之規定，設置場所及設備，以供給有價證券集中交易市場為目的之法人。」「本法所稱有價證券集中交易市場，謂證券交易所為供有價證券之競價買賣所開設之市場。」第138條第1項、第140條規定：「證券交易所除分別訂定各項準則外，應於其業務規則或營業細則中，將有關下列各款事項詳細訂定之︰．．．。」「證券交易所應訂定有價證券上市審查準則及上市契約準則，申請主管機關核定之。」２、證券交易稅條例（54年6月19日制定公布施行）第1條規定：「（第1項）凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。（第2項）前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」第2條規定：「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依下列稅率課徵之：公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。公司債及其他經政府核准之有價證券徵千分之一。」證券交易稅條例實施注意事項（54年6月21日發布）第2點規定：「公司因創立或增資發生新股票，或經主管署核准募集公司債，不屬於交易之行為，應免徵收證券交易稅，惟公司股東或債權人，將認股之股票或應募之公司債，予以轉讓時，仍應依法課徵。」３、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）有如下相關規定：（１）證交所營業細則第1條、第55條規定：「本營業細則，依證券交易法第一百三十八條．．．規定訂定之。」「（第1項）有價證券在本公司市場之買賣，採電腦自動交易，但本公司認為必要時，得採其他方式。（第2項）債券、受益憑證、存託憑證、認購（售）權證、轉換公司債、債券換股權利證書、公司債、附認股權有價證券及外國股票之買賣辦法，由本公司另訂之。依金融資產證券化條例發行之受益證券、資產基礎證券，或依不動產證券化條例發行之不動產資產信託受益證券，如為債權型態者，在本公司市場上市之交易方式準用前項公司債之買賣辦法辦理。」（２）證交所認購（售）權證買賣辦法第1條規定：「本辦法依本公司營業細則第五十五條規定訂定之。」第2條（98年 12月14日修正發布、99年1月4日施行前條文）第1項規定：「凡發行人依『發行人申請發行認購（售）權證處理準則』規定發行之認購(售)權證，經本公司同意上市者，應在本公司集中交易市場買賣，並一律委託證券集中保管事業辦理帳簿劃撥，且委託人不得申請領回認購(售)權證。」第14條（96年4月11日修正發布施行前條文）規定：「（第1項）委託人欲行使權利請求履約時，應經由其委任證券商向本公司提出申請，本公司接受證券商委託，代向發行人要求履約，或以現金結算之認購(售)權證屆期經本公司計算，認具履約價值而通知證券商代為辦理者，比照前條規定收費，且不論係以證券給付或現金結算，均以『認購（售）權證履約價格×標的證券數量』認定之。（第 2項）認購（售）權證發行人自集中交易市場買回所發行之權證時，應將其悉數轉撥至事前函報本公司之有價證券集中保管帳戶內，對該帳戶內之認購（售）權證，本公司不代為請求履約。（第3項）第一項所稱具履約價值，係以認購（售）權證所列之標的證券履約價格，與認購（售）權證屆期依本公司認購（售）權證上市審查準則第十條第六款第十五目規定計算之結算價格相較，尚有盈餘者。」（３）證交所認購（售）權證上市審查準則第1條規定：「本準則依證券交易法第一百四十條之規定訂定之。」第2條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」第17條（95年1月20日修正發布施行前條文）規定：「（第1項）發行人自營部門之自行買賣及就所發行認購（售）權證之避險買賣，不得有影響市場價格公平性及損及投資人權益之情事，並應配合訂定及執行有效之內部控制制度。（第2項）發行人應於每月五日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料（含交易日期、標的證券名稱及數量等)函報本公司。（第3項）．．．。（第4項）認購（售）權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥。（第5項）前四項所稱自營部門，包含相當於自營部門之單位或買賣帳戶。」（４）證交所審查認購（售）權證上市作業程序第1點規定：「本作業程序依本公司認購（售）權證上市審查準則第三條第二項規定訂定之。」第7點（95年9月22日修正發布、95年9月25日施行前條文）規定：「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購（售）權證銷售公告，於公告後二日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個營業日以前，檢送認購(售)權證持有人分散檢查表．．．及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後十個營業日。」４、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）有如下相關規定：（１）櫃買中心證券商營業處所買賣認購（售）權證審查準則第1條規定：「本準則依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第八條之規定訂定之。」第2條第1項規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行（或賦予）表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向其購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」第3條第2項規定：「經向臺灣證券交易所股份有限公司申請取得主管機關認可發行認購（售）權證資格者，毋須重複向本中心申請資格認可。」本條項94年8月3日修正立法理由記載：「核可認購（售）權證發行人資格屬主管機關權限，證券商目前可透過證交所或本中心兩種管道之一申請辦理，取得資格後原則上可持續有效。為避免證券商重複申請辦理，並使法條文字更形精準，爰修正第2項條文內容。」第23條規定：「（第1項）證券商自營部門之自行買賣及就所發行或交易認購（售）權證之避險買賣，不得有影響市場價格公平性及損及投資人權益之情事，並應配合訂定及執行有效之內部控制制度。（第2項）證券商應於每月五日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料（含交易日期、標的證券名稱及數量等）函報本中心。（第3項）．．．。（第4項）認購（售）權證存續期間內，證券商自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥。（第5項）前四項所稱自營部門，包含相當於自營部門之單位或買賣帳戶。（第6項）證券商從事議約型認購（售）權證之避險操作，準用本條各項規定。」（２）櫃買中心認購（售）權證買賣辦法第1條規定：「本買賣辦法依據本中心業務規則第三十九條規定訂之。」第2條第1項規定：「凡證券商依『發行人發行認購（售）權證處理準則』規定發行之認購（售）權證，經本中心同意上櫃者，應透過本中心等價成交系統買賣，並一律委託證券集中保管事業辦理帳簿劃撥，且委託人不得申請領回認購（售）權證。」第12條（97年1月4日修正發布、97年1月7日施行條文）規定：「（第1項）投資人欲行使權利請求履約時，應經由其委任證券經紀商向本中心提出申請，本中心接受證券商經紀委託，代向該上櫃權證之發行證券商要求履約，或以現金結算之認購（售）權證屆期經本中心計算，認具履約價值而通知證券經紀商代為辦理者，比照前條規定收費，且不論係以證券給付或現金結算，均以『認購（售）權證履約價格×標的證券數量』認定之。（第 2項）上櫃認購（售）權證之發行證券商自櫃檯買賣市場買回所發行之權證時，應將其悉數轉撥至事前函報本中心之有價證券集中保管帳戶內，對該帳戶內之認購（售）權證，本中心不代為請求履約。（第3項）第一項所稱具履約價值，係以認購（售）權證所列之標的證券履約價格，與認購（售）權證屆期依本中心證券商營業處所買賣認購（售）權證審查準則第十條第五款第十五目規定計算之結算價格相較，尚有盈餘者。」５、財政部86年5月23日台財證㈤字第03037號函釋：「主旨：非由標的證券發行公司所發行之認購（售）權證，其募集、發行與交易等相關事項均應受我國證券管理法令之規範。說明：依證券交易法第6條第1項規定辦理。」86年7 月31日台財稅第861909311號函釋（按：本函釋業經財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令廢止）：「說明：．．．有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5月23 日台財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」86年12月11日台財稅第861922464號函釋（按：本函釋嗣經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080 號令以現行〈96年7月11日增訂公布〉所得稅法第24條之2已另有規定，自99年1月1日起，非經財政部重行核定，不再援用）：「說明：．．．認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅條例實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅．．．。」100 年11月16日台財稅字第10000400260號函釋：「有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5月23日台財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1款規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。㈢認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之一證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。本部86年7月31日台財稅第861909311號函及本部賦稅署87年1月5日台稅二發第871923108號函，自即日廢止。」６、上舉財政部86年7月31日台財稅第861909311號、86年12月11日台財稅第861922464號函釋，業經司法院釋字第693號解釋（100年12月9日公布）揭明：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第861922464號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第 861909311號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者．．．並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」其解釋理由書並載稱：「主管機關核准發行之認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券．．．。是認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權之有價證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負將該權證交付買受人之義務不同（第2段）。發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在於該發行交易是否為所得稅法第4條之1：『自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。』所稱之『證券交易』。查所得稅法第4條之1停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第1條第1項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第4條之1所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第二點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。財政部86年12月11日台財稅第861922464號函（下稱系爭函一）前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，符合一般法律解釋方法，並未增加法律所未規定之租稅義務，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背（第3段）。至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7月11日增訂所得稅法第24條之2第1項前段，排除同法第4條之1特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。系爭函一中段：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第861909311號函（下稱系爭函二）：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者．．．並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」（後函業經財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令廢止）均核與所得稅法增訂第24條之2以前之相關規定之意旨無違，符合一般法律解釋方法，亦未增加法律所無之租稅義務，無違憲法第19條之租稅法律主義（第4段）。．．．」等語甚詳。７、綜合前揭證券交易法、證券交易稅條例及證交所、櫃買中心相關規定暨司法院解釋意旨，可知：（１）證券交易法所稱「有價證券」，係指：「政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前開『一』各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。上列『一、二』規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券」。另非由標的證券發行公司所發行之認購（售）權證，業經財政部依證券交易法第6條第1項規定，以86年5月23日台財證㈤字第03037號函核定為「其他有價證券」。（２）證券交易稅條例第1條第1項規定，僅就「買賣『已發行』之有價證券」課徵證券交易稅，是所得稅法第4條之1所稱之「證券交易」，亦應「限於『買賣已發行』之有價證券」。而公司因創立或增資發生新股票，或經主管機關核准募集公司債，既不屬於證券交易之行為，自應免徵收證券交易稅；惟公司股東或債權人，將認股之股票或應募之公司債，予以轉讓時，則屬證券交易之行為，應依上舉證券交易稅條例之相關規定，課徵「證券交易稅」，並依所得稅法第4條之1，停止課徵「證券交易所得稅」。（３）主管機關核准發行之認購（售）權證，係指「標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券」。準此可知，認購（售）權證，乃表彰證券買賣選擇權之有價證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負將該權證交付買受人之義務者，自有不同。又依前述證券交易稅條例實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅。（４）發行認購（售）權證，既不屬於交易之行為，該認購（售）權證發行人於發行時所取得之「發行交易」價款，係屬「權利金收入」性質，應依上列所得稅法第22條「有關公司組織之會計基礎應採權責發生制」之規定，於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益，合併其他收入支出，計算營利事業全年課稅所得。又自79年1月1日起、迄96年7月13日（公布日期：96年7月11日）所得稅法增訂施行所得稅法第24條之2以前，所得稅法第4條之1，已就「證券交易之所得」另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易【含認購（售）權證發行人自營部門之自行買賣及就所發行或交易認購（售）權證之避險買賣】所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後「『履約』或『避險交易』之相關證券交易損失」，亦不得將其自應稅所得中減除。（５）認購（售）權證發行人發行認購（售）權證，須「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣，發行人「自留」所發行之認購（售）權證，該「自留額」部分既經完成發行銷售程序，實為銷售與發行人-即發行人「『認購』自留額」之法律地位係屬「持有人」身分，其「持有『自留額』部分」與一般持有人之權利，並無二致。又此等由發行人「自留之權證」，於權證上市後亦均得於公開市場交易，其持有自留額部分與其他因權證發行而持有者之權利，亦無不同；且自發行人發行權證之面向觀之，該權證屬「發行銷售完成之權證」，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證，不得僅因其內部作業未作「支付流程」即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。再認購（售）權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同；其認購（售）權證證券交易之損益即計算證券交易所得之損益，應由交易持有至結算評價時整體觀之，以判斷證券交易之損益，並不需有另次交易為限，故有無證券交易之損失-即計算證券交易所得之損失，應自交易持有至結算評價時整體觀察，方屬正確。綜合言之，發行人之持有認購（售）權證，不論係「自留額部分」或「對外買回（收回）部分」，其權利與其他因權證發行而持有者相同，基於損失與所得配合之原則，發行人因「自留」或「收回（買回）」而持有至到期日產生「逾期失效」所產生之損失，乃因「證券交易」所生-亦即係屬於「證券交易」所生之損失；且此項損失，不因前舉「行為時」證交所認購（售）權證買賣辦法第14條及櫃買中心認購（售）權證買賣辦法第12條規定，認購（售）權證發行券商（發行人）買回（收回）所發行之權證，該證交所或櫃買中心「不代為請求履約」，而影響上開認購（售）權證逾期失效損失屬於證券交易損失之性質（本院103年度判字第119號判決參照）。揆諸上揭規定及說明，該證券交易損失，即不得自所得額中減除。（四）末按「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：．．．判決不備理由或理由矛盾。」為行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款所明定。前開所謂「判決不備理由，凡判決未載理由、或所載理由不完備、或所載理由不明瞭等情形屬之；至所載理由稍欠完足，而不影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。（五）本件上訴人95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額1,692,737,938,279元及「第99欄-停徵之證券、期貨交易所得」42,582,688元，經被上訴人初查分別核定營業收入總額1,693,269,259,096元及「第99欄-停徵之證券、期貨交易損失」211,699,502元，併同其餘調整，應補稅額195,791,607元。上訴人不服，申請復查結果，獲追減營業收入總額35,449,506元及「停徵之證券、期貨交易損失」266,695元，其餘復查駁回。上訴人就營業收入總額及「停徵之證券、期貨交易所得」等部分仍表不服，循序提起行政訴訟，請求判決：「訴願決定及原處分（復查決定）關於否准認列認購權證逾期失效損失部分均撤銷」。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項規定；行為時有效之財政部86年7月31日台財稅第861909311號、86年12月11日台財稅第861922464號函釋，及司法院釋字第493號、第693號解釋意旨，以前揭所列理由，為其論據，因認被上訴人否准認列上訴人認購權證逾期失效損失，與相關法令規定相符，訴願決定遞予維持，亦無不合，遂均予維持，駁回上訴人在原審之訴，徵諸前開規定及說明，並無違誤。上訴意旨，延續前詞，主張系爭「權證逾期失效損失」，應有財政部93年12月31日台財稅字第09304561780號函釋之適用云云，惟查，該函釋乃係就「創始機構依據金融資產證券化條例規定，採特殊目的信託架構，將金融資產信託予受託機構發行受益證券之課稅規定」，而該條例所稱「創始機構」，係指「將金融資產（簡稱資產）信託與受託機構或讓與特殊目的公司，由受託機構或特殊目的公司以該資產為基礎，發行受益證券或資產基礎證券之金融機構或其他經主管機關核定之機構」；稱「特殊目的信託」，指依該條例之規定，「以資產證券化為目的而成立之信託關係」；謂「受益證券」，指「特殊目的信託之受託機構依資產信託證券化計畫所發行，以表彰受益人享有該信託財產本金或其所生利益、孳息及其他收益之受益權持分之權利憑證或證書」（以上參照金融資產證券化條例第4條第1款、第4款及第6款），與系爭「『認購權證』逾期失效損失」顯有不同，自難比附援引，上訴意旨指摘原判決有未適用該函釋之違誤云云，自非可採。（六）綜上所述，原判決維持原處分（復查決定）及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸；雖所載理由稍欠完足，惟不影響判決之結果，仍應予以維持。上訴意旨所指各節，無非重申前詞，以上訴人主觀之歧異法令見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，皆難謂可採，其上訴非有理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　3　　月　　27　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　江幸垠法官　廖　宏　明法官　林　文　舟法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　3　　月　　27　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第139號

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