最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第199號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第199號上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花訴訟代理人　魏紫冠被上訴人　願境網訊股份有限公司代　表　人　簡民一訴訟代理人　李佩昌律師參加人社團法人中華音樂著作權協會代　表　人　陳樂融送達代收人　張凱傑上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國102年12月5日智慧財產法院102年度行著訴字第12號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回智慧財產法院。理由一、緣參加人於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。案經被上訴人及台灣酷樂時代股份有限公司等因認參加人公告之系爭使用報酬率對其權益影響重大，而分別向上訴人申請系爭使用報酬率之審議。嗣經上訴人依集管條例第25條第2項規定，分別於99年9月17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議事項公告在上訴人網站，並分別於100年6月16日、30日及12月27日召開意見交流會，再依集管條例第25條第4項規定，分別於101年6月19日、11月7日及29日召開101年第6次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢。案經上訴人參考著審會之決議、目前實務收費狀況、國外著作權集體管理團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理團體著作之數量等情形，依據集管條例第25條第4項規定，以101年12月19日智著字第10116005801號函（下稱原處分）將審議結果通知參加人及各申請人（包括被上訴人），其內容關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分為：「一、以使用音樂為傳輸之主要目的：(一)下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首新臺幣（下同）0.3元計費。……(二)串流型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。… …」被上訴人不服，提起訴願，遭經濟部102年6月21日經訴字第10206101090號決定駁回後，提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分。案經原審法院102年度行著訴字第12號行政判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。二、被上訴人起訴主張略以： (一)依集管條例第2條、第25條第4項、第26條第2項、第30條第5項、著作權法第82條第1項及經濟部智慧財產局組織法第2條第4款規定，著作權集體管理團體（下稱集管團體）所訂使用報酬率之審議，依法應由上訴人為之，著審會僅就著作權法第47條第4項所訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限，惟著審會101年第14次會議紀錄明確記載：「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議」等語，且該次著審會決議內容竟與原處分所載審定費率完全相同，是上訴人依著審會就議案進行審議而作成原處分，顯然違反上揭法條所定之事務管轄權限，依行政程序法第111條第6款之規定，原處分應屬無效。 (二)行政程序法第32條第2款、第3款、第33條第1項第2款、第5 項，就公務員迴避制度定有明文，其目的係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求，著審會委員參與審議或決議而作成之原處分既屬公權力之行使，自應有上揭規定之適用。中華民國廣播同業公會為原處分之受處分人，而參與原處分審議或決議之著審會委員楊碧村，為該同業公會前任理事長，並為現任之常務理事，則依上揭規定，就該使用報酬率之審議或決議，楊碧村自應予迴避，另著審會委員鍾瑞昌，為中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，彼此間有共同的權利義務關係，是鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議亦應有迴避之事由，其二人應迴避而未迴避並參與原處分之審議或決議，違反行政法上正當法律程序之要求，原處分應予撤銷。 (三)依集管條例第24條第5項、第25條第1項規定，可知集管團體訂定之使用報酬率，不論係增訂或變更，均需對外公告30日，並報請著作權專責機關備查，始得實施，而得為審議之標的。參加人之100年7月20日「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱100年7月20日使用報酬率）版本，係系爭使用報酬率之修訂版本，而該修訂版本並未依上揭規定對外公告，自不得作為原處分審議之標的，上訴人以該修訂版本為基準作成原處分，顯有違法不當。 (四)集管條例係依據著作權法第83條而制定之子法，是上訴人依集管條例辦理使用報酬率之審議時，自當遵循著作權法第1 條前段之立法意旨，綜合考量社會公共利益及國家文化發展。又上訴人訂定之著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第1點第1款、第2款及第5點第1款、第2款乃上訴人形成裁量決定之重要觀點，上訴人於審議使用報酬率時，應審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性。然上訴人於原處分僅泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」就其所謂「實務收費狀況」、「利用人所獲致之經濟利益」、「利用情形」為何，均未具體說明其裁量之依據，顯有不備理由之違誤。且上訴人未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，又未審酌兩國間物價差距，逕以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量不足之瑕疵。況參加人之系爭使用報酬率雖表明係參考日本JASRAC為依據，然其說明欄中尚有提供香港CASH之費率供參考，足見並非僅有日本JASRAC之費率可供作為參考依據，詎上訴人竟僅因參加人稱其公告費率係參考日本JASRAC之費率架構，逕以之為參考依據進行審議，其顯未考量是否有其他經濟發展與我國相當之國外集管團體使用報酬率，亦有裁量不足之瑕疵。又我國盜版猖獗，合法之數位音樂業者經營艱難，若變更利用人與參加人間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，嚴重影響我國合法數位音樂產業之發展，業經相關利用人於上訴人召開之意見交流會中表示，原處分就此隻字未提，顯然上訴人並未探究參加人與被上訴人等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景（包含物價指數、環境、科技發展或利用情形等）是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，即逕行作成原處分之費率變更，不僅有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法意旨，顯有裁量不足之瑕疵。 (五)日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，其就商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之「資訊服務費的7.7%」，或串流型式之「資訊服務費的4.5%」，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬，而我國參加人僅代為管理音樂著作之著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，足見日本與我國就商業傳輸使用報酬率之收費內涵並不相同，詎上訴人竟以參加人公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，謂其作成原處分無須審酌重製權部分云云，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，自有裁量不足之瑕疵。另參加人於系爭使用報酬率中，除記載「參考JASRAC為依據，公傳：重製比例為：下載型式：35%：65%；串流型式：85%：15%」外，尚記載「提供CASH（香港集管團體）公開傳輸費率參考，公傳：重製比例為：下載型式：25%：75%；串流型式：67%：33%」可知，就公開傳輸權及重製權之分配比例，日本JASRAC分配予公開傳輸權之比例35%（原判決植為 36%）（下載）及85%（串流），遠較香港CASH及國際藝創家聯會（下稱CISAC，我國參加人及日本JASRAC均為其會員）所建議之25%（下載）及67%或75%（串流）為高，上訴人未就此為裁量，逕依參加人之主張，以日本JASRAC之分配比例為計算基礎作成原處分，亦有裁量怠惰之瑕疵等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬率部分。三、上訴人答辯略以： (一)原處分之作成，主要係參考參加人100年7月20日使用報酬率及其101年8月9日(101)音楚字第9177號函系爭費率利用型態例示表，並依著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第5點第2款規定，參考日本JASRAC相關費率進行審議。上訴人考量日本JASRAC該項費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，且依其服務性質係「下載」抑或「串流」，區分公開傳輸與重製所占之比率（亦即，在下載費率，公開傳輸權與重製權分配比率分別為35%：65%；而在串流型費率，公開傳輸權與重製權分配比率則分別為85%：15%），相較於參加人之著作管理權限並不及於音樂著作重製權部分，故上訴人於審議系爭公開傳輸之費率時，即先扣除日本JASRAC相關費率中重製權之使用報酬所占比例，俾就公開傳輸費率部分進行比較。上訴人復考量我國為多元集管團體之現況，在年金制的部分，須再參考參加人所管理之音樂網路市場之利用率（市占率）進行調整，爰依利用人於審議程序中所陳報利用之情形，經初步予以核算其利用參加人管理音樂之比率約為7成以上，酌予核算「下載型」及「串流型」等上訴人建議之年金制費率。至於單曲計費之部分，除上述考量因素外，併審酌日本與我國之經濟因素，例如兩國匯率（1日幣 =0.37930新臺幣，資料來源：101年10月1日臺灣銀行網站）與兩國國民GDP【西元2011年兩國平均每人國內生產毛額GDP比－日本：中華民國=45,798:20,122（單位：美元），資料來源：101年10月1日經濟部統計處網站】之比較，初步核算上訴人之建議費率。上訴人併考量利用人在審議過程中所陳報現行實務針對「下載型」、「串流型」目前市場之授權現況，再酌予調整。凡此，業於原處分中充分說明，復經上訴人於訴願階段再予詳細之補充說明，並無被上訴人所稱違反行政程序法第96條第1項第2款規定之情形。 (二)上訴人100年5月11日第5次著審會之決議意謂，利用人就集管團體依法訂定、公告之費率提起審議後，如集管團體重新修正費率，該修正後費率係屬原費率審議程序中之參考資料，並將為後續審議決定所涵蓋，並無是否應重新公告之問題。縱集管團體予以重新公告，上訴人仍應續行審議原費率，兩者之處理程序及法律性質並無不同，惟集管團體於此情形如依集管條例第24條第5項重新辦理公告，並無實益，如欲公告，亦非法所不許。參加人100年7月20日使用報酬率係回應上訴人於100年6月16日、30日所召開申請人與被上訴人之意見交流會所反應之問題，對系爭使用報酬率提出之修正，意即該項修正係參加人於上訴人審議期間，對包括被上訴人在內之利用人意見所為之回應，故應視為上訴人審議程序之續行。況上訴人一旦作出審議決定，所為處分即溯及自利用人之申請審議日生效，意即100年7月20日使用報酬率將為系爭使用報酬率所涵蓋，於法理上並無依法再行公告之問題。且參加人提出100年7月20日使用報酬率後，亦曾於101年7月31日與包括被上訴人在內之利用人就該修正版本進行協商，上訴人復於審議期間召開多次意見交流會及著審會會議，邀請包含被上訴人在內之申請人及參加人到會陳述意見，被上訴人亦對該等修正費率表達過意見，惟被上訴人於審議過程中並未就修正版本費率是否應再行公告提出異議，此修正版本已為包含被上訴人在內等利用人所充分知悉，被上訴人於本件訴訟始提出公告之問題，顯無理由。 (三)因我國集管團體未管理重製權，而重製權之使用報酬係由利用人與唱片公司另行協商，並非上訴人審議之對象，故上訴人僅係審議參加人概括授權公開傳輸之使用報酬率，並於換算日本JASRAC費率時，已剔除重製權之比例，以符我國授權現況，乃係正當裁量權之行使。又被上訴人自身為國內最大提供網路音樂服務之業者，則其實際支付之重製權費用情形為何？是否亦高達所訴8%至10%之情形？因其對此並未提供任何證據，其所訴是否為實，尚待查證。況被上訴人主張不區分下載型、串流型服務，相關利用人支付之重製費用已高達8%至10%等情，尚與上訴人所瞭解國際授權實務現況不符，因CISAC建議下載型式75%分配給重製權、25%分配給公開傳輸權（或稱表演權，下同）；串流形式則是75%給公開傳輸權、25%給重製權。世界各國集管團體均依上述之原則進行調整。以本件參酌之日本JASRAC費率為例，下載型費率為7.7%，其音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率分別為35% ：65%，得出重製權費率約為5%、串流型式之音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率分別為85%：15%，以前述JASRAC現行串流型費率之3.5%或4.5%計算，計算後得出串流部分的重製費率約為0.52%或0.7%。足證外國集管團體針對網路音樂重製費率，依其所提供之服務區分下載型式與串流型式，其重製權授權費用之比例亦有極明顯之差異。被上訴人不思考利用人需要另自行協商之重製權授權金額（不區分下載或串流，均稱以8%至10%計算）是否高於國際行情，反而將利用人自行協商之重製權費用與系爭處分費率加總後，將有串流型式費率高於下載型式費率之情形，指摘原處分裁量不當與違法，顯屬倒果為因之錯誤推論。 (四)被上訴人於上訴人審議期間曾提出以香港CASH費率為計算基礎之建議費率為1.6%，其並主張費率計費方式不應區分下載、串流型態，惟據上訴人於審議期間蒐集之資料所示，大多數鄰近國家例如日本、韓國、新加坡、澳洲等國之網路音樂傳輸費率，均區分下載型、串流型而訂有不同之費率，被上訴人所提之建議，顯與國際授權實務不同，純屬其個人意見。另參考被上訴人於審議期間自陳其於97、98年向參加人取得授權，亦區分串流及下載2種類型，然其於99、100年雖未簽訂授權合約，惟係以前一年度結算金額支付暫付款等情事。是有關現行市場之架構，上訴人於審議時，業依著作權集體管理團體使用報酬審議參考原則第1點第1款規定，併予審酌。上訴人雖參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，作為審定費率之依據，惟亦有針對其他外國相關費率進行收集與瞭解，但因費率審議係廣泛收集資料，綜合考量審酌各項市場因素及國內實務現況，而作審議決定，因此，上訴人無法一一說明未參採各外國費率架構、計費方式之理由（當然亦包括香港部分），故被上訴人訴稱上訴人未敘明不採香港費率之理由，實屬無據。 (五)上訴人辦理歷次集管團體使用報酬費率審議，均依集管條例第25條第4項提交著審會進行諮詢，最終以上訴人名義作成費率審議決定之行政處分，是著審會之法律性質屬「諮詢」，而非「審議」，至為明確，且此為上訴人辦理所有費率審議案件（包括本件）之通案性之作法。上訴人召開上述著審會均係依法所辦理之諮詢，雖文字植用「提起審議」，惟依法及實務運作上，尚難以此認為系爭處分是由著審會所「審議」，而變更其法律性質。況依該等會議議程資料，其中「說明」欄部分，均係記載「謹就下列事項提請諮詢」、「以上提請討論」等文字，被上訴人對此略為不論，顯係意圖扭曲事實。又費率審議之決定，均由著作權專責機關即上訴人名義作成處分為之，故著審會之性質，依法本為諮詢性質。且被上訴人、參加人於審議程序，從未提出具體音樂之使用清單供上訴人予以審酌，上訴人自無從依據該雙方所提出之使用清單，據以估算參加人之市占率，被上訴人、參加人竟於本件訴訟始指摘上訴人未依職權進行調查，實屬卸責之詞。另上訴人為對參加人於網路音樂市場之市占率進行合理之推估，除參考包含被上訴人在內之申請人於審議程序中所為之陳述，同時亦輔以上訴人99年及100年廣播公開播送利用率之市占率調查報告、99年電腦伴唱機音樂著作被重製率、102年電腦伴唱機公開演出率等調查報告之數據，合理估算參加人之市占率約為7成左右，實竭盡所能，對參加人之市占率進行合理估算等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。四、參加人主張略以： (一)著審會對於使用報酬率並無審議權限，惟由著審會歷次會議紀錄及決議內容可知，上訴人並未自行為系爭費率之審議，而聽任著審會代行其權限，使著審會行使逾越集管條例第25條第1項所授予接受上訴人諮詢之權限，成為系爭費率實質之決定者，實屬重大之違法，需撤銷以為救濟。 (二)中華民國廣播商業同業公會為本件審議之申請人，亦即原處分之當事人，惟該公會之前任理事長楊碧村為著審會之委員，並未迴避而參與系爭費率之審議，違反行政程序法第32條第3款及第33條第5項有關迴避之規定；另九太科技股份有限公司為本件審議之申請人，亦即原處分之當事人，且為中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會之會員，惟該公會之現任秘書長鍾瑞昌為著審會之委員，難謂其與九太科技股份有限公司無共同之權利義務關係，並未迴避而參與系爭費率之審議，違反行政程序法第32條第2款有關迴避之規定。 (三)對於下載模式公開傳輸之使用報酬原訂有：「商業傳輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的：(一)下載型式：1.收取資訊服務費（包括：會費或月費或下載等費用)：以相關營業收入扣除廣告收入之2.7%或一首0.50元計費，取其高者。」之收費方式；惟此收費方式於本件審議時竟遭刪除，致關於下載模式使用報酬之收費方式，原處分審議之結果僅存：「商業傳輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的：(一)下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。」惟依此審議結果，於利用人以相關營業收入計算使用報酬之結果與每首歌曲計費之結果相異時，參加人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額，使參加人及利用人均無法明確了解原處分該部分相關之法律效果，亦即原處分此部分審議結果將導致參加人及利用人無法適用該費率之結果，顯不符合明確性原則，違反行政程序法第5條規定。又依司法院釋字第423號解釋可知，原處分縱未使用「禁止實施」，而用「刪除」之文字，亦屬禁止實施之意，故原處分刪除該最低使用報酬金額，實屬禁止該項費率之意，惟參加人於系爭費率所訂之收費方式並無任何違反法律之處，因此，上訴人刪除系爭費率內關於上開收費方式之內容，違反集管條例第25條第8項規定。另上訴人就系爭費率於審議得變更之部分僅有「使用報酬率計算基準、比率或數額」而已，參加人於系爭費率所設之收費方式，並不涉及上開上訴人得審議之項目，故上訴人無權審議、變更或刪除。因此，原處分逕將上開之收費方式刪除，違反集管條例第24條規定，侵害參加人關於使用報酬率形成之權限。 (四)由於集管團體依據授權契約負有授權利用人使用音樂著作之義務，一旦完成授權，集管團體即已依約給付，自得向利用人收取費用，故設置最低費用額度實屬妥適，且完全符合授權契約之本旨、功能及目的。又此種授權形式在生活中已為常態（例如：有線頻道一旦完成裝機即得向用戶收款，而用戶是否收看在所不問），並為大眾所接受，故原處分禁止參加人收取使用報酬最低費用部分，實屬違法不當。又原處分並未說明參加人收取使用報酬最低費用有何違法之處，逕予禁止，違反集管條例第25條第8項規定。另有關個別授權公開演出使用報酬費率及有線、衛星廣播音樂概括授權公開播送使用報酬費率，參加人雖另有計算使用報酬率之收費方式，但上訴人仍同意同時存有最低使用報酬率，因此，上訴人以「利用人既已依照其相關收入之一定比例及點擊次數付費，已能從利用人利用著作獲致相當之報酬及對價，故無再訂定最低收費金額之必要」為由，否准系爭費率最低使用報酬，顯屬自相矛盾，且違反行政自我拘束原則、平等原則等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬率部分。五、原判決撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分，係以： (一)依集管條例第2條、第25條第4項及經濟部智慧財產局組織條例第2條第4款規定可知，關於集管團體所訂使用報酬率之審議，其事務管轄權限係屬上訴人，其他機關或單位不得為之。又依著審會組織規程第2條、著作權法第82條第1項、集管條例第25條第4項、第26條第2項、第30條第5項規定可知，著審會僅就著作權法第47條第4項所訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限。經查，著審會101年第 14次會議紀錄明確記載：「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議」等語，且該次著審會決議內容竟與原處分所載審定費率完全相同，而原處分並未說明上訴人如何將著審會上開審議採為原處分所定費率之具體理由，是上訴人依著審會就議案進行審議而作成原處分，顯然違反上揭法條意旨。 (二)上訴人作成原處分時，僅於理由欄泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」對於所謂「實務收費狀況」、「日本JASRAC集管團體收費標準」、「國外與我國之經濟因素」、「利用人所獲致之經濟利益、利用情形」及「團體管理著作之數量」之內容為何、如何調整計算及裁量理由均未敘明，顯有理由不備之違誤，違反行政程序法第96條第1項及第114條第1項、第2項規定。 (三)集管條例第25條第1項之規定屬上訴人之權責，且對於審議結果得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使，自有同法第32條迴避規定之適用。又行政程序法第32條第2款、第3款、第33條第1項第2款及第5項規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求。經查，中華民國廣播商業同業公會為本件審議之申請人，亦即原處分之當事人，依行政程序法第32條第3款規定，著審會之委員如曾為或現為該公會代理人，應自行迴避，縱未自行迴避，依行政程序法第33條第5項規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避，然該同業公會之前任理事長、現任常務理事楊碧村為著審會之委員，並未迴避而參與系爭費率之審議，且未由主管機關依職權命其迴避，顯已違背上揭行政程序法之規定。另參與原處分審議或決議之另一著審會委員鍾瑞昌為中華民國衛星廣播商業同業公會之秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，則其所屬會員權益之維護本係其業務之重要職掌，其與會員間可視為生命共同體，而具有共同之權利義務關係，則鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議，亦應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議即有違法不當之情形。 (四)依集管條例第24條第5項及第25條第1項規定可知，集管團體訂定之使用報酬率，不論係增訂或變更，均需對外公告30日，並報請著作權專責機關備查，始得實施，而得為審議之標的。100年7月20日使用報酬率係系爭使用報酬率之修訂版本，惟未依據上揭規定對外公告，自不得作為原處分審議之標的，原處分以該修訂版本為基準作成原處分，顯有違法不當。蓋100年7月20日使用報酬率未曾公告眾知，實無法產生為後續審議決定所涵蓋之效果，且是否得以著審會100年5月11日第5次決議：「1.利用人申請審議某集管團體費率（A費率）後，於審議程序進行中對同一利用型態重新公告新費率（B費率）時，仍應繼續審理A費率；2.A費率經本局審議決定後，依據集管條例第25條第7項規定，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議，故集管團體重新公告之B費率亦將被A費率審議結果所變更，B費率部分再依A費率審議結果為適法之處理。」為其法理依據，亦有疑義。況除被上訴人、參加人及與會之人外，尚有其他權利人及利用人，不可僅因被上訴人、參加人及與會之人已知悉，而宣稱100年7月20日使用報酬率不需公告，而剝奪其他權利人及利用人知悉並表示意見的權利。 (五)集管條例既係依據著作權法第83條而制定之子法，則上訴人依集管條例辦理使用報酬率之審議時，自當遵循著作權法第1條之立法意旨，綜合考量社會公共利益及國家文化發展。又著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第1點第1款、第2款、第5點第1款、第2款規定乃係上訴人形成裁量決定之重要觀點，上訴人於審議使用報酬率時，若未審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性，即有裁量不足之瑕疵。然查上訴人於原處分僅泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」就其所謂「實務收費狀況」、「利用人所獲致之經濟利益」、「利用情形」為何，均未具體說明其裁量之依據。又我國盜版猖獗，合法之數位音樂業者經營艱難，若變更利用人與參加人間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，嚴重影響我國合法數位音樂產業之發展，業經相關利用人於上訴人召開之意見交流會中表示，原處分就此未置一詞，顯然並未探究參加人與被上訴人等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景，包含物價指數、環境、科技發展或利用情形，是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，即逕行作成原處分之費率變更，不僅有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法意旨，且有裁量不足之瑕疵。又依經濟部統計資料「平均每人國民所得」顯示，101年日本國民平均所得約為我國的 2.1倍，顯非經濟發展相當之國家。詎上訴人未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，又未審酌兩國間物價差距，逕以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量不足之瑕疵。又上訴人僅以日本JASRAC之費率架構為依據進行審議，就參加人所提供之香港CASH之費率如何採酌取捨並未具體論究，亦未調查其他國外費率架構是否可加以參酌，故原處分顯有裁量不足之瑕疵。 (六)日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，其就商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之「資訊服務費的7.7%」，或串流型式之「資訊服務費的4.5%」，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬，而我國參加人僅代為管理音樂著作之著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，足見日本與我國就商業傳輸使用報酬率之收費內涵並不相同，詎上訴人竟以參加人公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，謂其作成原處分無須審酌重製權部分云云，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，自有裁量不足之瑕疵等詞，為其判斷基礎。六、本院核原判決固非無見，惟查： (一)按著作權法第81條第3項規定：「第1項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以法律定之。」及第82條第1 項第4款規定：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：……四、其他有關著作權審議及調解之諮詢。」次按集管條例第1條規定：「本條例依著作權法第81條第3項規定制定之。」第2條規定：「(第1項)本條例主管機關為經濟部。(第2項)著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。」第24條第1項至第2項、第4項至第6項規定：「(第1項)集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：一、與利用人協商之結果或利用人之意見。二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。三、其管理著作財產權之數量。四、利用之質及量。五、其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。(第2項)前項使用報酬率之訂定，如為概括授權者，應訂定下列計費模式，供利用人選擇：一、一定金額或比率。二、單一著作單次使用之金額。……(第4項)著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。(第5項)第1項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；使用報酬率變更時，亦同。(第6項)集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」及第25條第1項至第4項、第6項至第9項、第12項規定：「(第1項)利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。(第2項) 著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。(第3項) 著作權專責機關受理第1項之申請後，得令集管團體提出前條第1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。(第4項)著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。……(第6項)第1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。(第7項)前項經決定之使用報酬率，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。但有重大情事變更者，不在此限。( 第8項)依第1項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施。(第9項)第6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。……(第12項)第1項申請之審議決定，著作權專責機關應於文件齊備後4個月內為之。」再按上訴人為辦理集管條例第25條及第30條規定事項，訂定「經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序」，其第3點規定：「審議時應參照『著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則』……。」復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：一、著作權集體管理團體（以下簡稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：(一)現行市場費率。(二)過去費率的變化情形。考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。(三)就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。(一)利用人因利用著作所負擔之成本。(二)考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。三、集管團體所管理之著作財產權數量。四、利用之性質及數量。(一)利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。(二)費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。(三)其他集管團體之使用報酬率。五、其他(一)物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。(二)國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當。」且按行政法規使用不確定法律概念，容係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試之評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等申請人專業學術能力及成就之評量等）、高度專業性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨等）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷等，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。準此，依著作權法第81條第3項規定制定之集管條例既規定上訴人審議時，經諮詢著審會之意見，得變更參加人所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，且上訴人審議時應參照「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則」，宜審酌該參考原則所列之各項因素，是上訴人變更參加人所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予上訴人相當之判斷餘地，因係具有高度專業性之判斷，揆諸前揭司法院解釋理由意旨，除非上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。 (二)又按著作權法第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」次按「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」準此，上訴人之局長得聘派利用人代表為著審會委員。又觀諸著審會委員名冊（資料時間：101年11月29日，參見原審卷第217頁）記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」等語，則鍾瑞昌及楊碧村究係通案推派而聘派？或是逐案（案關利用音樂等著作權）推派而聘派？因事涉渠等2人應否迴避，而有調查釐清之必要。 (三)本件係有關著作權審議之諮詢，依「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6條第2項前段規定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」著審會委員有29位，而觀諸101年11月29日著審會101年第14次會議簽到表（參見原審卷第222頁），有15位委員簽到，固符合由全體委員三分之一以上出席之要件，惟該日會議紀錄決議欄（參見原審卷第174頁）記載：「……『以使用音樂為傳輸之主要目的』：(一)下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。……(二)串流型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。……」等語，卻未見經出席委員過半數同意之記載或提出相關資料憑參，則其決議是否符合上揭規定？容有調查釐清之必要。 (四)原處分說明欄第3點固記載「……故本案嗣後討論則以MUST 100年7月20日修訂版本之架構為主……」等語，暨原處分附件2使用報酬率審議對照表雖併列100年7月20日使用報酬率與系爭使用報酬率，惟觀諸101年6月19日著審會101年第6次會議紀錄決議欄（參見原審卷第170頁）記載：「本案經MU-ST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8月12日原公告使用報酬率與100年7月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」，暨101年11月7日著審會101年第12次會議紀錄說明欄記載：「… …案經MUST今(101)8月9日來函表示，利用人對其於99年8月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100年6月16日與6月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100年7月20日函送本局供審議參考。……」等語，則參加人依著審會決議，參酌意見交流會中利用人之意見，提出100年7月20日使用報酬率於歷次著審會審議，是否為調整系爭使用報酬率之參考資料，受諮詢之著審會仍係審議系爭使用報酬率？或是取代系爭使用報酬率，而為著審會審議之對象？容有調查釐清之必要。 (五)復按行政程序法第114條第1項第2款至第5款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第 111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟符合：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正）等要件，行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）。上訴人於訴願程序終結前，以102年3月6日智著字第10200008820號函檢送訴願答辯書及102年5月1日智著字第10200031910號函檢送訴願補充答辯書，就被上訴人指摘「上訴人不察參加人有無調漲費率之必要，逕予作出調漲費率之原處分，顯有違法不當」、「上訴人所作之原處分未考量利用人應付費對象多元及參加人之市占率等節，且未考量日本（如國民生產毛額、物價水準等）與我國情形不同，逕以日本高所得國家之費率（JASRAC）作為調漲費率之依據，違反行政程序法第9條之注意義務」各節，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP比例、目前國內外授權市場情形、未採被上訴人建議費率之理由等情，暨於原審言詞辯論終結前，提出歷次答辯狀答辯說明（詳如上述），則各該答辯說明及計算式是否符合上開要件？原審可否基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為各該理由之追補無違行政程序法第114條第2項規定，而允許上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？原判決並未敘明，容有判決不備理由之違法。 (六)綜上所述，原判決既有上述判決不備理由之違法，且有就上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查釐清之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。七、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　23　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　蕭　忠　仁法官　劉　穎　怡法官　汪　漢　卿法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　23　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第199號

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