104年度判字第26號｜行政：政府採購法｜裁判日期：104 年 01 月 16 日

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第26號上訴人　尚格營造工程股份有限公司代　表　人　陳鴻正訴訟代理人　唐小菁　律師被上訴人　高雄市政府水利局代　表　人　蔡長展訴訟代理人　黃勇雄　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年8月14日高雄高等行政法院103年度訴字第195號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人參與被上訴人辦理之「鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程（第2標）」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人於民國102年11月19日分別以高市水利字第10237342300號函及第10237342301 號函（下稱原處分），通知其有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款規定之情形，將刊登政府採購公報，及依第31條第2項第8款規定，應追繳押標金新臺幣（下同）1,100萬元，遂分別於102年12月2日及12月9日向被上訴人提出書面異議，經被上訴人以102年12月16日高市水利字第10237968001號函認異議無理由而維持原處分，上訴人不服，提起申訴亦遭駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人前以100年8月24日高市水汙字第1000042953號函，將上訴人刊登政府採購公報並予停權處分（下稱第一次停權處分），嗣經高雄市政府100年12 月16日100申20號審議判斷撤銷該停權處分及異議處理結果，因被上訴人未再爭執而確定。又上揭審議判斷既認定上訴人及其代表人不構成詐術投標未遂罪或妨害投標未遂罪，依政府採購法第83條及訴願法第95條等規定，自有拘束包含被上訴人在內之各關係機關之效力，惟本件被上訴人再就同一事件作成原處分，即有違反行政法上一事不再理之原則。（二）採購法第87條至第91條係處罰自然人犯罪之規定，而第92條係處罰法人之規定，則法人與應受處罰之行為人間，本可獨立受罰。又台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上訴字第1553號刑事判決撤銷第一審判決，改判上訴人及上訴人代表人陳鴻正無罪，嗣檢察官僅就陳鴻正、訴外人方慶輝部分提出上訴，則上訴人部分業已無罪判決確定，惟原處分猶認本案業經高雄高分院以上訴人犯採購法第87條第6項、第4項判決有罪云云，顯有違誤。（三）依原處分之內容，顯見被上訴人未依職權發動調查；縱欲卸責不依職權調查本件事實，至少亦應說明依上開刑事判決內容，如何得認上訴人有合於採購法第31條第2項第8款情事，惟被上訴人全然未為，嚴重侵害上訴人受憲法保障之財產權。（四）依臺北高等行政法院95年度訴字第1467號判決之意旨，採購法第31條第2項第8款屬不確定法律概念，須由主管機關工程會認定，並接受司法審查。又該款規定，須具備「經主管機關認定」「有影響採購公正」「違反法令公正」等要件；縱認原處分援引之高雄高分院101年度上更㈠字第107號判決（下稱系爭刑事判決），其指稱之內容皆為真實，若單純僅有上訴人及桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）投標，尚未達法定3家之開標條件，且該案所涉相關工程採購案中，仍有9家未參與協議廠商參與競標，可見上訴人代表人陳鴻正與桂華公司總經理方慶輝之合意，客觀上不能左右決標結果，亦無法影響採購公正之可能性。惟被上訴人未慮及此即追繳押標金，難謂無法條適用錯誤之違失。（五）依行政程序法第5條、司法院釋字第491號解釋等意旨，懲處處分應具受規範者可理解性、可預見性及受司法審查之可能性，方符行政法上明確性原則之要求。又採購法第31條第2項第8款既係涉及人民財產權限制之規定，其雖授權工程會得就影響採購公正之違反法令行為為補充認定，惟工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋未依行政程序法第157條、第160條之規定發布於政府公報或新聞紙，被上訴人自不得援引作成不利於上訴人之處分。（六）依採購法第31條之立法理由觀之，沒入押標金之目的在於防止採購之公正受影響，故機關沒入押標金應在此原則下，依影響採購公正情節輕重，斟酌是否全部沒入或僅部分沒入。惟押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量權濫用。（七）依本院101 年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可確定被上訴人依採購法第101條第1項第6款通知上訴人將刊登政府採購公報之處分係屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效；至被上訴人依採購法第31條第2項第8款規定所為追繳押標金之處分，其時效自應同樣適用行政罰法第27條第1項所定之3年時效。又上訴人之犯行於98年4月6日遞交投標文件時即已完成，故應於行為完成時即起算其裁處時效，而被上訴人遲至102年11月19日始對上訴人作出原處分，顯已逾行政罰法第27條之3年裁處權時效等情，聲明求為判決：撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。三、被上訴人則以：（一）刊登政府採購公報（停權）部分：依工程會102年10月2日工程企字第10200326200號函之意旨，本件上訴人董事長陳鴻正之行為意圖影響以上訴人名義投標之採購案公正性，且經系爭刑事判決認定涉採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，被上訴人以原處分重行通知上訴人刊登政府採購公報（停權）之處分，非屬無據。且被上訴人係於上訴人經系爭刑事判決改判有罪後，因而發現上訴人有採購法第101條第1項第6款情形，乃以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，原處分並無違反一事不再理之原則。再法人本身係由其組成成員而活動，無法判處有期徒刑之罪，只能判處罰金之刑，從而採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款所謂之廠商，經第一審有罪判決或判處有期徒刑，其涵攝之範圍自包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務而經有罪判決或判處有期徒刑之情形。（二）通知繳還系爭押標金部分：依工程會102年10月2日工程企字第10200326200號函說明二釋覆之意旨，本件上訴人董事長陳鴻正之行為意圖影響以上訴人名義投標之採購案公正性，且經系爭刑事判決涉犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，被上訴人以原處分通知上訴人繳還系爭押標金，亦屬有據。（三）關於時效部分：依工程會101年10月18日工程企字第10100391340號函釋之意旨，本件於102年11月19日作成之原處分係依採購法第101條第1 項第6款規定所為刊登政府採購公報之通知，其有罪判決日係於102年5月29日，被上訴人所為之處分並未逾越時效。又依法務部100年12月23日法律字第1000702 1380號函檢送「公法上請求權消滅時效適用疑義」諮商會議紀錄討論事項二之意旨，復經工程會以101年3月7日工程企字第10100070460號函示各機關依據上開會議結論辦理，則系爭採購案係於98年4月8日辦理開標程序，退還押標金以完成開標程序後起計，5年時效應至103年4月8日，被上訴人於102年11月19日以原處分通知上訴人繳還系爭押標金，其追繳押標金請求權時效並未滅失等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）訴外人陳鴻正自94年間起，為上訴人之董事長；訴外人方慶輝則為桂華公司之總經理及實際經營、決策者。陳鴻正、方慶輝為增加得標之機會，共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確之結果及意圖影響決標價格或獲取不當利益之犯意聯絡，就內政部營建署南區工程處（下稱營建署南工處）辦理之「台南市污水下水道E、F幹管及H區分支管網第七標工程」（下稱A工程）、「台南縣官田鄉污水下水道E、F分支管工程（下稱B工程）、及被上訴人辦理之系爭工程，3度於投標前即協議上訴人或桂華公司之投標金額，使其中1家公司投標金額略高於另1家公司，即該投標金額較高之公司僅名義上配合陪標，而不為價格之競爭同時參與投標，以製造假性競爭，致發包機關即營建署南工處及被上訴人誤信桂華公司及上訴人與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，其中A、B工程由桂華公司得標後，並因而使開標發生不正確之結果及影響決標價格、獲取不當利益。陳鴻正與方慶輝並約定上訴人或桂華公司得標後，即將標得工程之部分按照一定比例出資及分配盈虧，因而使陪標公司亦可獲取不當之利益。陳鴻正、方慶輝於98年間，再度循前揭協議方式，由陳鴻正先決定上訴人投標金額為210,880,000元，並告知方慶輝其投標價格之範圍，方慶輝再以高於上訴人投標金額即212,800,000元競標，以製造假性競爭，嗣於98年4月8日上午在高雄市政府開標，桂華公司及上訴人均未得標，上開陳鴻正、方慶輝共同以詐術使開標發生不正確結果，及協議不為價格競爭之意圖始未得逞。系爭刑事判決認陳鴻正、方慶輝共同犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，則被上訴人以上訴人參與被上訴人系爭採購案，其董事長陳鴻正犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂之罪，經系爭刑事判決有罪，因認上訴人構成同法第101條第1項第6款之事由，將刊登政府採購公報；並依工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋意旨，認上訴人有採購法第31條第2項第8款情形而向上訴人追繳押標金，尚無未依職權發動調查之情事，其認事用法並無違誤。是上訴人就原處分認事用法所為之指摘並不能改變其代表人經系爭刑事判決為有罪判決之事實。（二）被上訴人對上訴人就系爭採購案所為之第一次停權處分，嗣經高雄市政府100年12月16日100申20號審議判斷予以撤銷，與本件被上訴人以原處分就系爭採購案件再為第二次停權處分，其依據係系爭刑事判決，該判決以上訴人代表人陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，乃認定上訴人違反採購法第101條第1項第6款規定，則被上訴人作成2次停權處分之依據並不相同，顯非同一事件。（三）依採購法第101條第1項第6款之構成要件，只要廠商或其人員有經第一審為有罪判決之情形發生者，招標機關即應為停權處分，嗣如有無罪確定之情形，再將該停權處分註銷；但若廠商又經上訴改判有罪者，仍應重新再為停權處分。系爭採購案於臺灣高雄地方法院100年度訴字第 465號刑事判決以上訴人及其負責人陳鴻正分別犯採購法第92條及第87條第6項、第3項之罪，被上訴人依採購法第101條第1項第6款之規定，予以停權（即第一次停權），而於上訴人提起申訴期間，既經高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決改判上訴人及陳鴻正均為無罪，且上訴人無罪部分並經確定，則申訴審議機關乃依政府採購法第103條第1項規定將第一次停權處分予以註銷，經核並無違誤。惟嗣經上訴後經最高法院101年度台上字第6035號刑事判決將陳鴻正無罪部分撤銷，並經系爭刑事判決認陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第4項妨害投標未遂罪，被上訴人乃重新審認上訴人符合採購法第101條第1項第6款之要件，則被上訴人再據此對上訴人為第二次停權處分（即原處分），亦無違誤，尚無違反一事不再理原則。（四）依工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋、採購法第87條至第92條等規定，廠商之實際負責人或從業人員因執行業務犯採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。又依採購法第103條第1項之規定，已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商既不可能被判處有期徒刑，足見採購法第101條第1項第6款自應包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，並未違背該法條文義及論理法則。（五）依本院101 年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，參與採購之廠商如有採購法第101條第1項第6款事由，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項、第2項規定之適用。又採購法第101條第1項第6款既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決，經該判決之法院通知使機關知悉其事由之翌日起算。本件上訴人及其代表人陳鴻正，歷經刑事三審程序，經系爭刑事判決認定陳鴻正犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，即已回復上訴人之前「第一審為有罪判決」情形，則上訴人此時重新該當採購法第101條第1項第6款規定，其3年裁處權時效，應自系爭刑事判決之宣示日或公告日（102年5月29日）起算，迄被上訴人於102年11月19日作成高市水利字第10237342300號函通知上訴人刊登政府採購公報時，尚未罹於行政罰法第27條規定之3年裁處權時效。（六）依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，追繳押標金之時效應依行政程序法第131條第1項關於公法上請求權5年消滅時效之規定；且有關追繳押標金之公法上請求權消滅時效起算時點，縱以完成開標程序後起計，其5年請求權時效應於98年4月9日起算，至 103年4月8日始完成，則被上訴人於102年11月19日作成高市水利字第10237 342301號函通知上訴人繳還押標金，自尚未逾追繳押標金之5年請求權時效。（七）依採購法第32條第2項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第1條及第14條第2項前段等規定，被上訴人所為向上訴人追繳押標金之不利處分，其法條內容並未予被上訴人有行使裁量權之空間，非屬有裁量性質之裁量處分，被上訴人所為追繳押標金處分，僅生適法與否之問題，並無違反比例原則或裁量權濫用等語，因將原審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：（一）被上訴人認本件應有工程會89年1月 19日（89）工程企字第89000318號函釋之適用，惟上揭函釋未依行政程序法第157條、第160條發布於政府公報或新聞紙，自不得援引作為不利於上訴人之處分，惟原判決對此未予指摘，顯有違反司法院釋字第524號解釋、第443號解釋及本院101年度判字第679號裁判等意旨。又上揭函釋之內容，僅以廠商或其人員有採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之情形，即一律認有影響採購公正，而予以沒收或追繳押標金，卻未斟酌具體事件中如何影響採購公正及其事證，顯已脫逸政府採購法第31條第2項第8款法律授權範圍，惟原判決對於上訴人所提出各種不影響採購公正性之抗辯，均認無審究之必要，顯有理由不備之違法。（二）依系爭刑事判決之意旨，認定上訴人之代表人陳鴻正觸犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，亦即陳鴻正雖有妨害投標之行為，但未達目的而「未遂」，亦即其行為業經刑事確定判決認定並未影響採購公正之結果，自無採購法第31條第2項第8款之情形，惟原判決一方面採認刑事確定判決認定陳鴻正妨害投標未遂之事實，一方面又認已影響採購公正之結果，顯有理由矛盾之違法。（三）被上訴人前以100年8月24日高市水汙字第1000042953號函，對上訴人為第一次停權處分，嗣經高雄市政府100年12月16日100申20號審議判斷撤銷該停權處分及異議處理結果，因被上訴人未再爭執而確定，揆諸採購法第83條及訴願法第95條等規定，該審議判斷有拘束包含被上訴人在內之各關係機關之效力，惟本件被上訴人再就同一事件作成原處分，顯有違反行政法上一事不再理之原則，原判決對此未予指摘，顯非正確。（四）採購法第31條第2項之文義為「得」，顯未剝奪機關就此處分之裁量權，惟押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，係增加法律所未規定之限制，違反比例原則且屬裁量權濫用，原判決未予指摘，要與法律規定相悖。（五）依行政罰法第27條第1、2項及其立法理由，行政罰之裁處權自違反行政法上義務之行為終了時起算有3年時效期間。另依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，刊登政府採購公報之處分係屬行政罰，自應適用行政罰法第27條之3年裁處權時效；追繳押標金部分，與刊登政府採購公報之處分均源於採購法第87條之規定，亦屬行政罰而有行政罰法第27條之適用。又上訴人於98年4月6日遞交投標文件參與投標，其構成裁罰之違反行政法上義務之行為於斯時已完成，被上訴人遲至102年11月 19日始作出原處分，顯逾越法定裁處權時效。惟原判決逕以刑事第一審有罪判決通知機關之翌日起算，另對採購法第32條第2項追繳押標金之裁處時效卻引用行政程序法第131條公法上請求權5年時效，均與法律規定相違背等語。六、本院按：（一）「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第6項）第1項、第3項及第4 項之未遂犯罰之。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」採購法第31條第2項第8款、第87條第4項、第6項、第92條、第101條第1項第6款及第103條第1項第1款分別定有明文。（二）原判決已敘明：基於行政規則之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。至於行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」之規定，乃因此類行政規則將間接拘束外部一般人民，為使一般人民得以知悉而為，其登載於政府公報發布之程序，具有公示意義，尚非行政規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不影響其效力。本件採購案先由陳鴻正決定上訴人投標金額並告知方慶輝，方慶輝再以高於上訴人投標金額競標，以製造假性競爭，使被上訴人承辦人陷於錯誤，誤以為系爭工程投標係屬公平真正之競爭，意圖影響決標價格及獲取不當利益，嗣經開標，桂華公司及上訴人均未得標，其共同以詐術使開標發生不正確結果及協議不為價格競爭之意圖始未得逞，並經高雄高分院101年度上更㈠字第107號判決上訴人代表人係犯採購法第87條第4項、第6項之妨害投標未遂罪，被上訴人因認上訴人構成同法第101條第1項第6款之事由，將刊登政府採購公報，並依上揭工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋意旨，認上訴人有採購法第31條第2項第8款情形而向上訴人追繳押標金，其認事用法尚無違誤。又被上訴人所為第一次停權處分，其依據係高雄地方法院100年度訴字第465號刑事判決，惟該判決嗣經撤銷改判無罪，申訴審議判斷乃據以撤銷第一次停權處分，嗣高雄高分院101年度上更㈠字第107號判決復改判上訴人之代表人有罪，被上訴人乃依該判決作成第二次停權處分（即原處分），兩次停權處分之依據並不相同，顯非同一事件，並未違反一事不再理原則。又依本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，停權處分係屬裁罰性之不利處分，應適用行政罰法之3年時效，自系爭刑事判決之宣示日或公告日（102年5月29日）起算，迄被上訴人於102年11月19日以原處分通知上訴人刊登政府採購公報時，尚未罹於行政罰法第27條規定之3 年裁處權時效。又依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，追繳押標金之時效應依行政程序法第131條第1項關於公法上請求權5年消滅時效之規定，系爭採購案係於98年4月8日辦理開標程序，退還押標金之時效起算點縱以完成開標程序後起算，其5年請求權時效應至103年4月8日始完成，則被上訴人於102年11月19日作成原處分通知上訴人繳還押標金，自尚未逾追繳押標金之5年請求權時效等語，業已說明其判斷之依據及得心証之理由，經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）按採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，以足以影響採購公正之違法行為為已足，並不以產生影響採購公正之結果為必要，原判決亦係以上訴人代表人所犯之採購法第87條第4項、第6項之妨害投標未遂罪為論斷基礎，上訴意旨主張原判決一方面採認刑事確定判決認定陳鴻正妨害投標未遂之事實，一方面又認已影響採購公正之結果，顯有理由矛盾之違法云云，核屬對於原判決之誤會，委無足採。又採購法第31條第2項係規定「其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，依其文義係「只要符合要件即應予追繳」，被上訴人並無裁量是否追繳之權。上訴意旨主張採購法第31條第2項之文義為「得」，顯未剝奪機關之裁量權，惟押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，係增加法律所未規定之限制，違反比例原則且屬裁量權濫用，原判決未予指摘，要屬違法云云，核係對於法令規定之誤解，亦無足採。又停權處分與追繳押標金處分，兩者分別適用裁罰權之3年時效及請求權之5年時效，業經本院分別決議在案。且採購法第101條第1項第6款之裁罰權時效因以「第一審為有罪判決」為條件，自應適用行政罰法第27條第2項但書之特別規定，以第一審有罪判決公告時為時效之起算點。上訴意旨主張原判決就停權處分之裁處時效，逕以刑事第一審有罪判決通知機關之翌日起算，另對追繳押標金之裁處時效卻引用行政程序法第131條公法上請求權5年時效，均與法律規定相違背云云，核屬無據。（四）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　　16　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　吳慧娟法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　　16　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第26號

關鍵資訊