最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第275號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第275號上訴人　長華電材股份有限公司代　表　人　黃嘉能訴訟代理人　李育昇　律師被上訴人　財政部高雄國稅局代　表　人　吳英世上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年 12月24日高雄高等行政法院103年度訴更一字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。理由一、緣上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）3,144,635元，經被上訴人於99 年2月9日核定，上訴人並未提起行政救濟而告確定在案。嗣上訴人於100年8月15日依據稅捐稽徵法第28條規定，向被上訴人申請補提列合併斌茂精密股份有限公司（下稱斌茂公司）之97年度商譽攤銷金額79,230,850元，並退還溢繳之97年度營利事業所得稅19,807,712元，經被上訴人以102年5月14日財高國稅楠銷字第1020316062號函復，否准其申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，前經高雄高等行政法院102年度訴字第448號裁定以其起訴逾2個月之不變期間為由，裁定駁回其訴，復經本院103年度裁字第916號裁定廢棄該裁定，發回原審法院更為審理。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠斌茂公司主要業務為專業TFT-LCD背光模組零組件擴散膜裁切及銷售廠商，目前上市（櫃）公司並無完全相同產品之公司，而有從事背光模組之擴散膜裁切業務之廠商僅有興櫃市場交易之宏森光電科技股份有限公司及上櫃公司華宏新技股份有限公司（下稱華宏公司），因興櫃市場流通性及資訊透明度較低，與一般上市櫃公司之交易方式不同，故僅採上櫃公司華宏公司為採樣同業；另因僅有1家採樣同業恐有偏頗，故再參考中華民國證券櫃檯買賣中心電子類股（下稱上櫃電子類股公司）之平均數為採樣同業。被上訴人雖辯稱上訴人發行新股吸收合併斌茂公司之換股比例計算方式不合理，卻未能提出其所認為合理之計算方式，顯係空泛指摘，不足採據。且上訴人業已就斌茂公司與採樣同業之比較情形提出各項優勢分析，但被上訴人仍指上訴人未就斌茂公司具有賺取超額利潤之能力具體舉證，亦屬空泛指摘，不足為採。㈡上訴人係以代理銷售半導體封裝材料及設備為其主要經營業務，當初（96年10月以前）有意併購斌茂公司的目的就是藉由此一併購跨足面板產業（依當時社會氛圍對於面板產業的發展前景仍一致看好），以擴大經營版圖；上訴人亦係基於此一樂觀前景預期，以及積極延伸經營觸角至面板產業之發展規劃，而與斌茂公司議定收購條件；豈料上訴人併購斌茂公司後，於隔年（97年）下半年爆發全球金融海嘯，且受面板產業整體發展趨勢向下修正影響，亦影響併購後的獲利表現。承本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議所述，企業併購自然是經過精密的商業發展策略考量，但是景氣循環以及偶發之經濟事件衝擊等因素具有先天的不可預測性，斷無可能在併購年度即96年時即予以精準預測並列入併購之評價考量因素。被上訴人以上訴人購入斌茂公司後受不可預期之經濟因素影響致獲利表現不如預期，來反推質疑上訴人對斌茂公司評價之合理性，在論理上實存在瑕疵。㈢被上訴人僅以上訴人併購斌茂公司時，斌茂公司之現金流入量不大為由，逕行推論斌茂公司缺乏併購價值，而質疑本件併購案收購成本之合理性云云，實乏論理依據。且被上訴人以上訴人於合併基準日前派員至斌茂公司任職，以及斌茂公司股東有對上訴人持股等情形，認定上訴人併購斌茂公司構成關係人交易，於法顯然無據，且悖於一般商業常情。又被上訴人對於企業併購「商譽」價值計算之認知，顯與財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋、財務會計準則公報第25號第17段及本院100年度 12月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭櫫之計算方式不符。㈣系爭併購案係經過雙方於96年4月12日之董事會及斌茂公司於96年5月21日之股東會決議通過，斌茂公司出席股東及股東代理人所代表之股份總數達已發行總股數之99％，並經由中華民國櫃檯買賣中心、經濟部及金管會等主管機關審核通過，程序皆為公開透明。上訴人業已依據本院100年度 12月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，提出國際性獨立評價機構評值有限公司American Appraisal（下稱美國評值公司）就收購成本以及取得可辨認淨資產部分重為商譽鑑價之報告，作為就系爭併購案收購成本及取得可辨認淨資產公平價值提出客觀性、合理性及必要性之證明資料；針對被上訴人再質疑收購成本之合理性及可辨認淨資產之公平價值部分，上訴人亦再次委託美國評值公司補充說明報告，足證上訴人實已委請獨立公正專家進行充分說明而已善盡舉證之責等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分；被上訴人對於上訴人100年8月15日申請更正97年度營利事業所得稅事件，應作成准予退還上訴人稅款19,807,712元之行政處分。三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠就上訴人主張之收購成本而言：依其提供之財務專家評估換股比率合理性之意見書所載，其採樣同業（華宏公司及上櫃電子類股公司）皆為上櫃公司，就其業別、公司規模、股票流通性、產能等，斌茂公司與採樣同業皆有相當程度之差距，實有違反一般同類比較之經驗法則。另該意見書對斌茂公司與採樣同業（華宏公司及上櫃電子類股公司）之經營績效、未來發展性及合併綜效、股票流通性及經營權移轉貼水等其他關鍵因素，雙方議定換股比率為1:2.297認為允當合理，並未見其分析說明及提示設定、計算之依據，顯見此等評等方式，係參考該等公司之營運狀況評估斌茂公司之營運價值，尚非實際就取得斌茂公司之淨資產及潛在商譽逐項評估；則上訴人所稱已考量各家公司經營狀況、未來發展條件與獲利能力、移轉股權比例及股票流通性等因素，尚非可採。次查，若依上開議定之換股比率換算斌茂公司股價每股為64元（上訴人96年9月29日之收盤價148元/2.297），惟斌茂公司96年度申報公司股東股份轉讓通報表96年4至6月份股票交易價格僅為每股10元至26元，金額相差2.5倍之大，上訴人雖主張兩者差異係在經營權溢價，惟未就斌茂公司具有獲取超額利潤之能力具體說明舉證，卻以每股64元購併，則主張之收購成本是否真實表達被消滅公司之公平價值，即難謂不影響計算商譽價值之客觀公平。㈡就取得之可辨認資產公平價值而言：上訴人僅以會計師96年11月26日（合併基準日為96年10月1日）出具之斌茂公司96年度之查核報告書帳面價值作為公平價值之評價，自行評估每一科目均已反映其公平價值，並無其他資料可資證明其曾就擬合併之可辨認資產與承擔負債之公平價值逐項評估、衡量。況斌茂公司96年度營利事業所得稅結算申報（合併基準日為96年10月1日）案，申報營業淨利率為1.8％，尚低於申報業別（2101-11）之同業申報平均淨利率15.81％，何有賺取超額利潤之能力？是尚難證明斌茂公司有鉅額商譽之存在，則上訴人以換股比例1:2.297與斌茂公司合併顯非合理。是本件上訴人既無法舉證被合併斌茂公司在合併基準日有商譽之存在，再請獨立專家鑑價為分析報告，誠屬虛言，核無足採。另查上訴人97年度及100年度之會計師查核報告所載，上訴人於96年10月1日合併斌茂公司後，由於該製造部門產品獲利不如預期，上訴人分別於97年度及100年度經評估該製造部門預期未來現金流入減少，其可回收金額小於商譽之帳面價值396,154,251元，認列該現金產生單位商譽累計減損為118,612,191元及100,000,000元。又上訴人在換股比例意見書及嗣後請美國評值公司所出具之收購價格成本合理性分析均未見做乘數差異之分析及調整，卻直接帶入P/E或P/B做成結論，核與財團法人會計研究發展基金會發布之「無形資產之評價」第18、19、24、25及65條所規定未符，足見上訴人主張收購成本合理性顯有錯誤，實難憑採。㈢斌茂公司94及95年度營業收入分別僅占上訴人營業收入之1.37％及2.97％，斌茂公司股東卻得以1.587股換取上訴人1股合併，已非合理。又斌茂公司95年度營利事業所得稅結算申報案申報淨利率為9.03％，96年度營利事業所得稅決算申報案，申報之營業淨利率已大幅降低為1.8％，再根據美國評值公司對上訴人管理階層所提供之斌茂公司主要客戶往來歷史資訊分析結果，主要客戶之年流失率為53.7％，皆顯示併購前斌茂公司之營運績效已呈現下降趨勢，且併購後斌茂公司之生產值亦呈現衰退，觀諸上訴人97-100年度年報資料所載，其合併後之生產值，非但無成長，97年每月平均生產值尚不及96年每月生產值的3分之1，而98、99及100年度更因占公司營收比例不大，非屬主要商品，而未予揭露。由於斌茂公司並未如其他競爭對手持續投入研發成本，以提昇技術品質，導致無法產生合理毛利與利潤率，韓國廠商Sang Bo Co-rporation（下稱SBK）亦終止與其代理關係，皆顯示斌茂公司並無獲取超額利潤之能力，上訴人卻仍以高達527,117,984元之收購成本取得淨值僅為130,963,733元之斌茂公司，從而上訴人主張收購成本具合理性，洵非可採。至上訴人主張其係非關係人之合併乙節，經查上訴人與斌茂公司前十大股東相同，可見二者間具有相當密切之關係，對購併亦具有相當之影響力，則彼此對於換股比例之考量是否具客觀性，即非無疑。是上訴人併購斌茂公司之價格高於收購各個可辨識資產之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此係出於議價能力不足，風險評估錯誤或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能，上訴人既無證據資料以顯示斌茂公司「商譽」之存在，更未就併購商譽繼續存在之事實為說明，則上訴人主張97年度系爭商譽攤銷金額為79,230,850元，自無足採等語。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠參照本院100年度 12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，納稅義務人應① 就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；②就可辨認淨資產之公平價值，則依財務會計準則公報第25號（下稱第25號準則公報）第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。是企業並非因併購即當然取得商譽，即使「收購成本真實、必要與合理」待證事實已經證明，但法院對「可辨認淨資產公平價值」待證事實仍然無法獲致確切心證時，仍應對主張商譽攤銷之納稅義務人為敗訴之判決（反之亦然），而無營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第1款轉正規定之適用。次按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，其建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論；惟就併購交易而言，上開因素與被併購公司取得成本價額之多寡息息相關，自須先就被併購公司整體狀況予以說明。本件就斌茂公司可辨認之淨資產部分，上訴人係參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表及96年9月30日經會計師依法執行營利事業所得稅查核簽證為基礎，自行就各項資產評估，認以存貨淨額代表公平價值，其他各項資產負債以帳面價值代表公平價值尚屬允當，評定斌茂公司可辨認淨資產公平價值為130,963,733元，未依修正前、後之第25號準則公報規定評估斌茂公司資產之公平價值，即有未合，而不可採。㈡上訴人嗣於訴訟中就斌茂公司可辨認之淨資產部分，補提出委由美國評值公司就系爭購併案「收購價格分配合理性分析」之報告，就帳列資產項目重新依修正後之第25號準則公報規定評價，其中除採權益法之長期股權投資項目之公平價值有明顯提高外，另增列既有技術、經銷關係及客戶關係等三項無形資產。然查，營利事業所得稅之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定，應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財會公報等據實記載。依財務會計準則公報第37號（下稱第37號準則公報）有關無形資產之會計處理準則第2段、第9段、第12段、第15段規定，企業認列既有技術、客戶名單、顧客關係市場占有率、行銷權等無形資產時，須有證據顯示該項資產同時符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益，暨其成本能可靠衡量等條件，而上訴人提供之合理性分析報告中所列計之既有技術及客戶關係非屬第37號準則公報所稱之無形資產，蓋合理性分析報告中之既有技術係指斌茂公司所提供SBK 擴散模片之後段分條、切割、印刷與裁切技術，並需經過面板大廠認證得以量產出貨，惟該技術並未取得專利權，形式上非屬所得稅法第60條無形資產之範圍，且該擴散模之分條、切割、印刷、檢查與包裝（擴散膜裁切時易產生不明顯之碎屑，需有經驗的品管人員憑眼力檢視，若未於品管時淘汰，壓合成背光模組後顯像將產生黑點，導致整個背光模組報廢，對成本影響甚大），因涉及公司專業技能團隊人員之操作，企業通常無法充分控制該團隊人員及其所產生之未來經濟效益，故其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益難以認定，並不符合無形資產「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」定義（本院97年度判字第550號判決意旨參照）。又依合理性分析報告所述，斌茂公司之客戶關係主要源自該公司代理SBK之擴散模而延伸並建立與面板廠之往來關係，其與經銷關係既屬一體兩面，自不應分別估算。況據斌茂公司管理階層表示，除與SBK之獨家經銷合約外，斌茂公司與客戶及合作夥伴所簽定之合約皆合於業界普遍標準，顯示斌茂公司與客戶間並無簽訂定期之「供貨合約」，與客戶間關係是否穩定需視產品裁切良率之高低，始可維持與客戶間的銷售關係。且合理性分析報告亦未見對本件合併後上訴人產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨之相關評估紀錄；換言之，由上開合理性分析報告無從得知，上訴人因其與斌茂公司進行併購案後，斌茂公司原有客戶將受本件併購案之拘束，進而由上訴人據此可充分控制該顧客關係、顧客忠誠度等項目，預期斌茂公司原有客戶於併購後將與上訴人進行交易而具有預期經濟效益存在。是本件上訴人與斌茂公司之原有主要客戶的銷售關係缺乏法定權利（未簽訂定期之「供貨合約」）或其他控制方式，即未符合有關客戶關係無形資產之入帳規定。況查，該報告預估斌茂公司來自客戶關係及經銷關係之營業收入分別占整體營業收入之93％、46％（2008年）、93％、21％（2009年）、93％、10％（2010年），兩者合計數超過預估營收之100％，已有違常理；若客戶關係之營業收入係包含於經銷關係之營業收入中，則又有重複計算對營業收入之貢獻度問題，則其評估合理性亦屬有疑。㈢就收購成本部分，上訴人以本件合併案業經主管機關同意並核准上訴人合併發行新股變更登記在案，且經評估收購斌茂公司有利進行產業垂直整合，具真實性與必要性；及依合理性分析報告所述，上訴人為上市公司採市價法，斌茂公司為非上市公司，以可比較公司法為分析，並參照「換股意見書」所採之市場法，選用P/E（本益比）與P/B（市價淨值比）乘數分析斌茂公司價值，認調整後換股比例1： 2.297股，仍落於合理分析期間之隱含換股比率區間內（2.154～2.697），換股比例具合理性，故依合理期間上訴人之合理價金每股155.8元，計算收購成本為554,898,526元屬真實、合理且必要等語。惟查，本件收購成本所評估者為股權非無形資產，固無評價準則公報第7號之適用。按評價準則公報第4號（下稱第4號評價公報）所述，市場法係以可類比標的之交易價格為依據，考量評量標的與可類比標的間之差異，以適當之乘數估算評價標的之價值；而合理性分析報告中對於可比較公司之選取以產業近似度、主要產品為生產擴散元件，營收成長類似及經營地區類似為據，基於市場法應用上之限制，選樣依據本無一致之標準，然公司規模，在產業中所處地位等不同，市場競爭力有別（例如本件所選取之可比較公司華宏公司與斌茂公司95年之營業淨利及銷貨收入相差近20倍），僅以「經營地區為臺灣」「同一產業鏈」即認為其規模、風險及預期均為同一級別無須調整規模溢酬，尚嫌速斷。且依第4號評價公報第17條第2項第4至7款，因受評價公司與可比較公司間營運、風險或現金流量成長預期等之差異，須先常規化相關財務數據以利比較，並依據兩者質與量之差異調整價值乘數（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：執行可讓比較參數更貼近之調整，及流動性折價與及控制權溢價），然合理性分析報告中就常規化報表及質量差異調整並未說明，則價值乘數之適當性即屬有疑。另就價值乘數之選擇，合理性分析報告中就換股比例僅以雙方換股意見書選用P/E與P/B乘數法即逕行採之，未就採用此兩評價乘數之限制或適用情形為考量（例如：P/E則適用於獲利穩定公司，無法評估未來變化，適用於合併雙方皆處於相同之產業環循者；P/B適用於公司獲利不穩定、景氣連動強者，及淨值代表性較高之金融、旅館業等成熟產業，而不適用於高科技類公司），與第4號評價公報第17條第2項要求所採之價值乘數應與評價標的價值具有高度之相關性，並能合理反應評價標的之價值（如國際評價準則要求就計算參數時應考量：參數是否可有意義的反應公司價值），即有未合。又對於斌茂公司依可類比公司之交易價格及價值乘數所估算之對等價值（例如淨值或盈餘）並未顯示於合理性分析報告中，其用以決定換股比率區間之合理股價範圍究係如何形成，亦付之闕如，合理性分析報告卻逕自做成「以公開市場資訊之市場法驗證合理分析期間，（隱含）換股比例皆落入專家合理性意見書所定立之合理區間」之結論，實難採據。故調整後之換股比例1：2.297（上訴人1股可換得斌茂公司2.297股）即難認具客觀性，上訴人最多僅能證明該報告評估以換股比例換算之收購成本554,898,526元（上訴人原申請更正之收購成本為527,117,984元）因經主管機關同意並核准發行新股變更登記在案而具真實性，但無從肯認其合理性。㈣就商譽部分，上訴人併購斌茂公司之價格高於其可辨識資產之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此或係出於議價能力不足，或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能。而上訴人所提出用以證明收購商譽存在之證據，無非將斌茂公司各項經營狀況及獲利能力之財務比率，與選取之標的公司之一華宏公司為比較，並以換股意見書及合理性分析報告為據；惟如前述，對斌茂公司之收購成本及可辨識資產之公平價值之衡量均欠缺合理性，且觀本件上訴人主張其商譽為396,154,251元，是合併當時斌茂公司淨資產公平價值之3.02倍（＝396,154,251元/130,963,733元），重新評估資產後亦達1.3倍（＝315,732,943元/239,165,583元），而斌茂公司93年至95年之營業淨利（率）為1,391,348元（2.29％）、8,177,926元（6.91％）、32,260,680元（11％），並無明顯超額獲利之情形，上訴人卻以高於淨資產價值1～3倍之價格購買其商譽，顯不合常理（以相當於可購入1～3個具實體資產之斌茂公司之價額，去購買無形商譽）。是上訴人既無證據資以顯示斌茂公司之收購成本合理性，又無以確切衡量斌茂公司可辨認淨資產之公平價值，亦無從證明斌茂公司具有超額獲利能力，自難認定斌茂公司「商譽」之存在，上訴人主張併購斌茂公司，原未列報之商譽得分5年為攤提，自無足採等語。五、上訴意旨略謂：㈠原判決認為上訴人提供之合理性分析報告中所列計之既有技術未取得專利權，而認定非屬無形資產不得列計，有適用第37號準則公報錯誤之違法；且原判決對本件既有技術屬性有所誤認，罔顧該技術無形資產對於經營產生貢獻及效益之事實而認為不應列計，與商業常情有違，亦有違反論理法則及經驗法則之違法。蓋本件併購案消滅公司（即斌茂公司）所擁有之既有技術，即SBK擴散模片之前後分條、切割、印刷與裁切技術，縱未辦理專利權註冊，亦不能否認此等技術對於斌茂公司營運之貢獻，亦非得否認此等技術將在斌茂公司面臨收購價格評估中之重要性。且綜觀第37號準則公報第12段全文可知，該項準則實已明定「是否取得專利權」並非判斷企業對於所取得之技術是否具備控制能力之判斷基準，然原判決卻刻意片面採擷前半段對於上訴人不利之論述，偏頗認定上訴人對於所取得上開技術因未註冊取得專利權而不具控制力，顯然與第37號準則公報第12段規範意旨有違，有適用第37號準則公報第12段錯誤及違反論理法則之違法。㈡上訴人因併購所取得之上述既有技術並非被專業團隊員工所掌控，該技術之性質實屬斌茂公司「生產流程與人員訓練之知識」（即一般所稱之SOP），自能被保留於上訴人公司並持續透過對員工施以教育訓練而產生經濟效益；故該技術並非繫之於員工個人，斷無可能因為個別員工之異動而流失，當然可被上訴人公司所控制，在此前提下，該技術客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益自得為上訴人所預估，並無原判決所指「該技術屬於專業技能團隊人員所獨有，而以人員係不可被充分控制」之情形可言。由是足證原判決理由之認定，有認定事實未依據證據法則之違法，且顯然違反論理法則及經驗法則。㈢原判決以上訴人公司委託美國評值公司作成之合理性分析報告中之無形資產估價，有對於斌茂公司之客戶關係及經銷關係分別估算之情形，而認為該評估報告合理性係屬有疑之論述，顯與商業常情有違，違反證據法則、論理法則及經驗法則。蓋原判決顯然忽略了上訴人身兼產品加工製造者及中游代理業者的角色，就與上游供應商間之經銷關係，及與下游通路業者之客戶關係，二者所涵蓋之產品及服務內涵已屬有異，無法混為一談之事實；原判決理由基於此錯誤之認知，進而認定上訴人之客戶關係與經銷關係為一體兩面不能分別估算云云，顯然違反商業現實，而有認定事實違反論理法則之違法。又自整體營業收入分析其來自於客戶關係及經銷關係之關聯貢獻，極有可能該項營業收入係同時受惠於客戶關係與經銷關係此二要素之貢獻，故二者並無合計數不得超過預估營收之100%之問題可言；原判決顯屬對於報告數據涵義之錯誤解讀，並逕行作成報告數據不合理之判讀結果，原判決理由對於證據方法之認定顯然悖於事實，並有違反論理法則之違法。㈣該合理性分析報告係立於併購當時的時空背景進行估價，至於併購時點後之實際產生效益何如，併購時點後因經濟或產業景氣變化影響併購資產實際產生之效益等因素，均不應列為合理性分析報告之估價考量範圍，蓋合理性分析報告作成之目的即在「還原併購時之各項淨資產公平價值」而已；若上訴人併購斌茂公司後未如預期產生效益，亦不應改變該合理性分析報告中對於「併購時之各項淨資產公平價值」之評估結果。由是可知，原判決指本件收購價格合理性分析報告中，未對合併後產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨作成評估，指摘該報告合理性，顯然與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭櫫合理性分析報告作成之目的背道而馳，其證據評價之結果，與待證事實及其證據方法間之關聯目的顯然不符，而有適用證據法則不當之違法。㈤站在投資者估價角度，實務上選用市場法乘數分析時主要考量的層面有二：從歷史的角度/已投入之角度（即P/B乘數法），及從未來角度/經濟效益之角度（即P/E乘數法），由於絕大多數被投資標的公司很難完全歸類為屬於「在歷史上已投入相當資產然在未來無經濟效益」或「預計有重大未來經濟效益然帳上無資產」而適宜選擇單一乘數來進行分析，事實上絕大多數被併購標的公司必須同時選用上述二種乘數來進行綜合分析，始能得出較為客觀合理之結論，這也是估價業界實務上十分慣用的客觀分析方法；故上訴人委請專家出具之收購價格合理性意見書及委請美國評值公司作成之合理性分析報告，二者均係採用P/B及P/E二乘數作為本件併購成本合理性分析基礎，並無不當。原判決顯然對於市場法乘數分析之理論有所誤認，已違反估價專業論理法則。㈥可辨認資產之公平價值為營利事業所得稅之加項，是屬對被上訴人有利之事項，依行政訴訟法第136條規定準用民事訴訟法第277條規定，舉證責任應由被上訴人負擔，原判決責由上訴人負擔，實係違反舉證責任分配之法則，有判決不適用法規、適用法規不當之違法。蓋營利事業所得稅的算式如下：【營利事業所得稅=營利事業所得-商譽=營利事業所得-（收購成本-有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔負債之淨值）=營利事業所得-[收購成本-（可辨認資產之公平價值-承擔之負債）] =營利事業所得-收購成本+可辨認資產之公平價值-承擔之負債】，從以上算式，即知被上訴人認定上訴人於系爭併購案所取得可辨認資產之鑑價結果不符合公平價值（即高估）之主張，具有增加營利事業所得課稅之效果，是屬營利事業所得稅之加項，即應由被上訴人舉證。縱認上訴人應提出證據方法，上訴人亦已提出估價報告、契約書等證據，原判決猶認不足作為證明收購成本、可辨認資產之公平價值、承擔之負債之證據方法，即應在判決中具體說明上訴人之舉證有何不足，而非得僅空泛指陳上訴人未盡舉證責任；縱以上訴人必須負擔客觀舉證責任之觀點而論，原判決亦無理由將上訴人應提出證據之證明度提高至如刑事有罪判決之舉證程度，蓋可辨認資產公平價值本身即為一個被賦予價值判斷之結果，公平價值並非有一個絕對正確的數字。㈦被上訴人於作成稅捐核課處分時，縱認本件不得認列商譽，亦應依行政程序法第9條及第36條規定以及查核準則第62 條及第96條第1款規定，依證據調查結果轉正遭剔除之攤折項目；被上訴人於剔除上訴人所有商譽攤提金額後，卻不依調查證據之結果將認定為不符原始資產估價之耗竭及攤折轉正，原判決顯有未適用行政程序法第9條及第36條規定之違法。另依所得稅法第66條第2項規定，於納稅義務人之各種資產之估價無明確估定憑證時，稅捐稽徵機關尚得估計課稅，是則在稅捐核課程序係採職權調查主義，而待證事實之真偽由稅捐稽徵機關判定或推估，殆無所謂舉證責任；據此，原判決以「為避免舉證責任分配原則形同虛設」為由而認被上訴人在核課處分程序無須依查核準則第96條第1款規定核實轉正上訴人遭剔除之商譽，顯容認行政機關以與個案情節無關之理由而恣意不適用法令，有判決違反行政程序法第4 條及查核準則第2條第1項及第96條第1款規定之違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，被上訴人對於上訴人100年8月15日所提出更正退還97年度溢繳營利事業所得稅之申請，應作成准予退還系爭年度已繳稅款 19,807,712元予上訴人之行政處分。六、本院查：㈠稅捐稽徵法第28條第1項規定：「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。」；所得稅法第24條第1項前段、第60條第1項、第2項、第66條依序規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。」、「納稅義務人應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額。納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。」；營利事業所得稅查核準則第96條第1款、第3款第4目規定：「（第1款）一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。…（第3款）三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：…（四）商譽最低為5年。」；企業併購法第4條第2款、第3款、第4款規定：「……二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」㈡又財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋：「說明：二、（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定．．．可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」（行為時公司申請登記資本額查核辦法係經濟部基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設）；行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」，而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．（4）待出售非流動資產或待出售處分群組：．．．（5）廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。（6）可辨認無形資產：例如合約、專利權、特許權、客戶及供應商名單、有利之租賃契約等，此類資產若有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（7）其他資產：例如土地及折耗性天然資源等，此類資產若有活絡存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（8）應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。（9）應計負債：例如售後服務保證、員工支薪休假、及遞延薪酬，按收購當時利率折算之現值。（10）其他負債及承諾事項：包括不利之租賃契約、合約、承諾事項，以及因收購而發生之部門結束費用等，按收購當時利率折算之現值。．．．。」㈢原判決以前揭理由，認本件上訴人就其96年10月1日合併斌茂公司所取得之商譽，既無法證明其合理性，自無適用法令錯誤或計算錯誤而應更正可言，核與稅捐稽徵法第28條規定退稅之要件亦不符，被上訴人否准上訴人更正列報97年度商譽攤銷金額79,230,850元及申請退還稅款19,807,712元，認事用法，均無違誤。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。固非無見。㈣惟依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要者，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成判決不備理由之違法。㈤是依行政訴訟法第125條第1項、第133條規定，於稅務訴訟，證據之提出非當事人之責任，法院依職權調查得代當事人提出，當事人固無所謂主觀之舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍依行政訴訟法第136條之規定，仍為稅務訴訟所準用。而就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，依上開規定，有關營利事業所得加項之收入，應由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任；至於有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」存在之事實，則因屬於權利發生後之消滅事由，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，雖應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔客觀舉證責任，但稅務事件主要在處理徵納雙方之租稅債權債務關係，與刑事訴訟實有不同，基於課稅平等、稽徵便利及攻防武器平等原則，對於課稅事實的存在或消減事由的證明度僅須適用優勢蓋然性法則，無庸達到「超越合理懷疑」或完全無疑的程度。㈥又本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議針對法律問題：營利事業申報當期營利事業所得稅時，列報攤折（因併購所生）商譽資產之當期費用，稅捐機關予以否准。因商譽被定義為「原始購入成本減除購入各別資產逐一估價再行加總後之餘額」，如訴訟上「原始購入成本」及「全部購入資產各別估價後之加總」之金額認定產生爭議時，應如何處理？表決結果係採甲說，雖然決議文謂：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」惟觀諸甲說之理由謂：「五、商譽係數年攤提之費用項目，故各納稅義務人因商譽攤提而訴訟者，或有已經判決確定者，或有因往年之商譽爭點而目前繫屬於法院者。不論如何，行政法院如於確定判決中表明轉正之法律見解，除於個案中拘束稽徵機關應於該年度之所得稅事件中轉正資產價值重為核定外，此一經轉正之價值亦將同時影響已經完成之以往年度之稅報及財報，會否牽動已經確定之事件？如會，如何於訴訟法上建構妥適之見解？又會否使納稅義務人必須重新調整稅報？再者，各項可辨認淨資產之攤提年限不一，甚至是無可攤提（如前述之土地），本院決議文具有拘束下級審之功能，有無必要不區別個案事實如何，於決議文中指明納稅義務人勝訴時，稽徵機關即有轉正之義務？抑或留待個案由審理法官視其情節，於判決中表示法律見解，較為妥適。」顯未完全否定可辨認淨資產之公平價值不明時，由依所得稅法第66條第2項及營利事業所得稅查核準則第96 條第1款規定，逕行估定其價額之可能，而係應依個案情節，為妥適之判決。且「可辨認淨資產之公平價值」乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務或負客觀舉證責任而不存在；所謂負擔「客觀舉證責任」，僅係指納稅義務人所提出「可辨認淨資產之公平價值」，如果存有疑義時，不予採信而已，並不排斥依職權加以估定，亦即舉證責任與職權調查互為補充，均屬必要而非多餘；如果該項「可辨認淨資產」之存在已被證明，只是因其「公平價值」不明，即否定該項「可辨認淨資產」之存在，顯違反經驗法則、論理法則及證據法則。故所得稅法第66條第2項規定：「納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額」、營利事業所得稅查核準則第96條第1款規定：「一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。」，此為法律與法規命令之明文規定，不能因「客觀舉證責任分配」，而拒絕適用。原判決理由雖謂：企業並非因併購即當然取得商譽，即使「收購成本真實、必要與合理」待證事實已經證明，但法院對「可辨認淨資產公平價值」待證事實仍然無法獲致確切心證時，仍應對主張商譽攤銷之納稅義務人為敗訴之判決（反之亦然），而無查核準則第96條第1款轉正規定之適用〔因為若不如此解釋該決議，有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實之舉證責任分配即屬多餘（最高行政法院101年度判字第795號判決、100年度判字第1403號判決意旨參照）〕云云，惟稽諸本院100年度判字第1403號及101年度判字第795號判決理由，均無上開文句之呈現，後者充其量僅係認為該個案未予轉正，並未違反本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，前者更明示「至被上訴人是否應依各該規定辦理轉正，乃上訴人另案申請時，始應斟酌之問題。」，原判決上開見解，容有誤會，不能採憑。㈦次按行為時（94年12月30日修正發布）營利事業所得稅查核準則第2條第1項、第2項規定：「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」；經濟部87年7月27日商第87217988號函釋：「商業會計法第2條第2項所稱之一般公認會計原則，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等，其適用次序依序為財務會計準則公報、公報解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻。」準此，財務會計準則公報亦屬稅務行政法之法源。而依財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則規定：「⒈本公報係訂定無形資產之會計處理準則。⒉本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：⑴本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。⑵本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。…⒏企業於取得、發展、維護或強化無形資源時，通常會消耗資源或發生負債。此類無形資源可能包括科學或技術知識、新程序或系統之設計與操作、許可權、智慧財產權、市場知識及商標。該等無形資源常見之項目(以下稱無形項目)，例如電腦軟體、專利權、著作權、電影動畫、客戶名單、擔保貸款服務權、漁業權、進口配額、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權。⒐前段所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等三項特性。若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者，則屬商譽之一部分。⒑本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽有所區分。企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認或無法分別認列且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款。前述未來經濟效益可能歸因於所取得可辨認資產間產生之綜效，或歸因於資產本身於財務報表不符合認列標準，但於企業合併時，收購公司願意支付價款而取得之資產。」準此，無形資產如未符合可辨認性、可被企業控制或具有未來經濟效益等特性，固不能單獨認列攤折，但該無形項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，且該無形項目如係於企業合併時所取得者，則屬商譽之一部分；如納稅義務人對於其費用及損失列報之科目混雜者，稽徵機關依營利事業所得稅查核準則第65條規定，應按其性質分別查核。而何謂商譽，法律尚無明確定義，參照行為時財務會計準則公報第25號第1段明示「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則」，並於第4段⑵指出「購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽」、第17段指出「將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽」，可知所謂商譽可解為「無法歸屬於有形資產及可辨認無形資產之獲利能力」，亦即一種不可辨認之無形資產，尤指企業所具超額獲利能力之價值。產生商譽的原因包括高素質的職工隊伍、科學的管理制度、良好的社會關係和社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗、優質的產品和服務，或可辨認資產組合產生之綜效等。本件上訴人於96年10月1日合併斌茂公司，依據振興聯合會計師事務所合夥會計師李熙普於96年4月5日、7月24日出具之換股比例合理性之意見書（詳見原處分卷第83-87、191-196頁），並參酌雙方95年12月31日經會計師查核簽證之財務報表、經營狀況等，認以上訴人普通股1股換發斌茂公司2.297股（換股比例1：2.297）屬允當合理，而以發行新股3,561,608股方式合併斌茂公司，並將收購成本527,117,984元超過所取得斌茂公司之可辨認淨資產公平價值130,963,733元，計396,154,251元認列為商譽，依營利事業所得稅查核準則及企業併購法規定之商譽攤提年限5年，分年攤銷；上訴人97年度營利事業所得稅結算申報，並未列報商譽攤銷費用，嗣依稅捐稽徵法第28條規定，於5年退稅期限內，提出商譽費用攤提更正，97年度商譽攤銷金額79,230,850元，並請求退還97年度營利事業所得稅19,807,712元等情，為原判決確認之事實，經核上開「可辨認淨資產公平價值130,963,733元」係指資產總額700,268,798元－負債總額569,305,065元之餘額，並未包括上訴人於訴訟中就斌茂公司可辨認之淨資產部分，補提出委由美國評值公司就系爭購併案「收購價格分配合理性分析」之報告（詳見原審卷外放附件），所增列既有技術33,000,000元、經銷關係51,500,000元及客戶關係12,700,000元等三項無形資產（參見原審卷外放附件第74頁），足見上訴人所主張認列商譽金額396,154,251元（收購成本527,117,984元－取得斌茂公司之可辨認淨資產價值130,963,733元），實包括既有技術33,000,000元、經銷關係51,500,000元及客戶關係12,700,000元等三項無形資產，則如果稽徵機關認為該三項無形資產未符合可辨認性、可被企業控制或具有未來經濟效益等特性，由於該三項無形資產係於企業合併時所取得者，如於合併當時具有超額獲利能力之價值，納稅義務人又在訴訟中將之混雜於可辨認淨資產價值當中，揆諸前開說明，行政法院即應命稽徵機關依營利事業所得稅查核準則第65條、財務會計準則公報第37號第9段規定，按其性質分別改列為（轉回）商譽，並依比例核定其97年度商譽得攤銷金額。原判決既認定：合理性分析報告中之既有技術係指斌茂公司所提供SBK擴散模片之後段分條、切割、印刷與裁切技術，並需經過面板大廠認證得以量產出貨，惟該技術並未取得專利權，形式上非屬所得稅法第60條無形資產之範圍，且該擴散模之分條、切割、印刷、檢查與包裝（擴散膜裁切時易產生不明顯之碎屑，需有經驗的品管人員憑眼力檢視，若未於品管時淘汰，壓合成背光模組後顯像將產生黑點，導致整個背光模組報廢，對成本影響甚大），因涉及公司專業技能團隊人員之操作，企業通常無法充分控制該團隊人員及其所產生之未來經濟效益，故其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益難以認定，並不符合無形資產「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」定義；又依合理性分析報告所述，斌茂公司之客戶關係主要源自該公司代理SBK之擴散模而延伸並建立與面板廠之往來關係，其與經銷關係既屬一體兩面，自不應分別估算。況據斌茂公司管理階層表示，除與SBK之獨家經銷合約外，斌茂公司與客戶及合作夥伴所簽定之合約皆合於業界普遍標準，顯示斌茂公司與客戶間並無簽訂定期之「供貨合約」，與客戶間關係是否穩定需視產品裁切良率之高低，始可維持與客戶間的銷售關係。且合理性分析報告亦未見對本件合併後上訴人產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨之相關評估紀錄；換言之，由上開合理性分析報告無從得知，上訴人因其與斌茂公司進行併購案後，斌茂公司原有客戶將受本件併購案之拘束，進而由上訴人據此可充分控制該顧客關係、顧客忠誠度等項目，預期斌茂公司原有客戶於併購後將與上訴人進行交易而具有預期經濟效益存在。是本件上訴人與斌茂公司之原有主要客戶的銷售關係缺乏法定權利（未簽訂定期之「供貨合約」）或其他控制方式，即未符合有關客戶關係無形資產之入帳規定等情，卻未命稽徵機關適用營利事業所得稅查核準則第65條、財務會計準則公報第37號第9段規定，按其性質分別查核，改列為（轉回）商譽，容有未洽。㈧再按財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則規定：「⒓企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，惟企業可能以其他方式控制資產之未來經濟效益，故具備執行效力之法定權利並非控制之必要條件。」綜觀其全文可知，該段準則已明定「是否取得專利權」並非判斷企業對於所取得之技術是否具備控制能力之唯一判斷基準。原判決以上訴人提供之合理性分析報告中所列計之既有技術指斌茂公司所提供SBK擴散模片之後段分條、切割、印刷與裁切技術，並需經過面板大廠認證得以量產出貨，惟該技術並未取得專利權，形式上非屬所得稅法第60條無形資產之範圍等語為由，而未進一步探究上訴人是否可能以其他方式控制該無形資產之未來經濟效益，即認為其不符合無形資產「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」定義，已嫌速斷。且上訴意旨主張其因併購所取得之上述既有技術並非被專業團隊員工所掌控，該技術之性質實屬斌茂公司「生產流程與人員訓練之知識」（即一般所稱之SOP），自能被保留於上訴人公司並持續透過對員工施以教育訓練而產生經濟效益，故該技術並非繫之於員工個人，斷無可能因為個別員工之異動而流失，當然可被上訴人公司所控制，在此前提下，該技術客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟實益自得為上訴人所預估，並無原判決所指「該技術屬於專業技能團隊人員所獨有，而以人員係不可被充分控制」之情形等情，是否屬實，攸關原判決認定事實是否未憑證據，有無違反論理法則及經驗法則，原審未予斟酌，其理由難謂完備。㈨又上訴意旨主張無形資產估價所稱「經銷關係」與「客戶關係」，二者定義及指涉之範圍均有不同。所謂經銷關係，係指企業與其供應商間所存在得因產品或原料之供應而為企業創造經營效益之供銷關係；至於客戶關係則係指企業所擁有得作為其產品或服務之銷售對象(客戶)，進而能為企業創造獲利之銷售通路關係，此二者對於企業創造經營績效所扮演之角色有所不同，不能一概而論。蓋上述關係適用於零售業者時，或可謂業者產品的終端消費者之購買行為係完全跟隨業者所代理之品牌(即上游供應商)，而認為二者具有一體兩面的關係，但適用於製造及中游代理業者時，由於業者向原供應商所取得之代理經銷權利後，尚須提供產品加工及技術支援等服務予其下游客戶或通路業者，則經銷關係所創造之效益與客戶關係所創造之效益已因其產品及服務內涵與從上游經銷關係取得者不同而無法一概而論；再者，上訴人公司於併購斌茂公司後，確實已獲取相關技術，且其從事產品裁切業務確實符合廠商認證，得以量產出貨而創造效益，迄今並有持續接獲廠商訂單而受惠之事實等情，此攸關原判決理由所謂「斌茂公司之客戶關係主要源自該公司代理SBK之擴散模而延伸並建立與面板廠之往來關係，其與經銷關係既屬一體兩面，自不應分別估算。」之論斷（參見原判決書第54頁），是否忽略了上訴人身兼產品加工製造者及中游代理業者的角色，其與上游供應商間之經銷關係，及與下游通路業者之客戶關係，二者所涵蓋之產品及服務內涵已屬有異，無法混為一談之事實？以及原判決理由所謂「合理性分析報告亦未見對本件合併後原告產品裁切是否能符合廠商認證而得量產出貨之相關評估紀錄」等語（參見原判決書第54頁），是否有漏未審酌證據之情形，自有發回原審法院加以調查釐清之必要。㈩況上訴意旨主張企業對其所擁有的一切有形及無形的資產，以及企業的員工即人力資源，要如何配套運用以創造最大的營收，是企業經營最重要的課題；從各項資產及資源交互運用的效益觀察，由於效益係由群組的運作所產生的，要以片段切割的方式來呈現各別資產的各別營業收入，有事實上的困難，故而，在本事件美國評值公司所作成之價格合理性分析報告中，對於斌茂公司整體營業收入受惠於客戶關係及經銷關係之比重分析部分（此部分分析與上訴人公司客戶關係及經銷關係之估價無涉，估價部分已各別計算其效益及扣除相關內部成本，並無重複計算之問題），即屬於「聯集」的概念；自整體營業收入分析其來自於客戶關係及經銷關係之關聯貢獻，極有可能該項營業收入係同時受惠於客戶關係與經銷關係此二要素之貢獻，故二者並無合計數不得超過預估營收之100％之問題可言等情，是否屬實，攸關原判決理由所謂「該報告預估斌茂公司來自客戶關係及經銷關係之營業收入分別占整體營業收入之93％、46％(2008年)、93％、21％(2009年)、93％、10％(2010年)，兩者合計數超過預估營收之100％，已有違常理」等語（參見原判決書第55頁），是否屬對於報告數據涵義之錯誤解讀，而逕行作成報告數據不合理之判讀結果？亦有發回原審法院加以調查釐清之必要。 末按原判決理由以「3.另就價值乘數之選擇，上開合理性分析報告中就換股比例僅以雙方換股意見書選用P/E與P/B乘數法即逕行採之，未就採用此兩評價乘數之限制或適用情形為考量（例如：P/E則適用於獲利穩定公司，無法評估未來變化，適用於合併雙方皆處於相同之產業循環者；P/B適用於公司獲利不穩定、景氣連動強者，及淨值代表性較高之金融、旅館業等成熟產業，而不適用於高科技類公司）」等語（參見原判決書第60頁）為由，論斷：合理性分析報告卻逕自做成「以公開市場資訊之市場法驗證合理分析期間，（隱含）換股比例皆落入專家合理性意見書所定立之合理區間」之結論，實難採據。惟上訴意旨主張站在投資者估價角度，實務上選用市場法乘數分析時主要考量的層面有二：從歷史的角度/已投入之角度(即P/B乘數法)及從未來角度/經濟效益之角度(即P/E乘數法)，由於絕大多數被投資標的公司很難完全歸類為屬於「在歷史上已投入相當資產然在未來無經濟效益」或「預計有重大未來經濟效益然帳上無資產」而適宜選擇單一乘數來進行分析，事實上絕大多數被併購標的公司必須同時選用上述二種乘數來進行綜合分析，始能得出較為客觀合理之結論，這也是估價業界實務上十分慣用的客觀分析方法，故上訴人公司委請專家出具之收購價格合理性意見書及委請美國評值公司作成之收購價格合理性分析報告，二者均係採用P/B及P/E二乘數作為本件併購成本合理性分析基礎並無不當；且縱認上訴人應提出證據方法，上訴人亦已提出估價報告、契約書等證據，原判決猶認不足作為證明收購成本、可辨認資產之公平價值、承擔之負債之證據方法，即應在判決中具體說明上訴人之舉證有何不足，而非得僅空泛指陳上訴人未盡舉證責任，縱算以上訴人必須負擔客觀舉證責任之觀點而論，原判決亦無理由將上訴人應提出證據之證明度提高至如刑事有罪判決之舉證程度，必須證明到毫無可疑的程度，此與可辨認資產公平價值之性質有所齟齬，蓋可辨認資產公平價值本身即為一個被賦予價值判斷之結果，公平價值並非有一個絕對正確的數字等語，攸關原判決前開理由是否對於市場法乘數分析之理論有所誤認，而違反估價專業論理法則，以及原審要求的待證事實證明度，是否超越優勢蓋然性而有過高之情形，原審未及斟酌，其理由亦難謂完備。 綜上所述，原判決既有前開不適用法規及理由不備之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　5　　月　　29　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　闕　銘　富法官　廖　宏　明法官　胡　國　棟法官　林　文　舟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　5　　月　　29　　日書記官　邱　彰　德

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第275號

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