104年度判字第373號｜行政：都市計畫法｜裁判日期：104 年 07 月 03 日

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第373號上訴人　連寅希訴訟代理人　薛欽峰　律師被上訴人　臺中市政府代　表　人　林佳龍上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國103年12月24日臺中高等行政法院103年度訴字第373號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱系爭建物）所坐落基地即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）業據臺中市政府依都市計畫法第21條、第23條及第28條規定公告實施變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案書圖劃定屬於第一種住宅區，該案土地使用管制要點第5點規定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用，惟上訴人將系爭建物頂樓出租予中華電信股份有限公司（下稱中華電信）及台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）設置電信接收及發射機臺架（通稱基地臺）使用，被上訴人以102年6月19日府授都測字第1020109593號函（下稱被上訴人102年6月19日函）知中華電信及台灣大哥大應立即停止違規使用或恢復合法使用，並告知上訴人其讓由他人在系爭土地（建物）設置基地臺使用已違反都市計畫法，請協助立即停止違規使用等意旨。嗣被上訴人所屬都市發展局於102年9月26日派員至現場勘查發現原設置之電信基地臺（外觀裝飾成水塔造形，天線長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分藏置於內部；天線底座之鐵架長度120公分、寬度120公分），經被上訴人認定上訴人已違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款及臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定，乃依都市計畫法第79條規定，以民國102年9月27日府授都測字第1020181059號行政裁處書（下稱原處分一）對上訴人處以罰鍰6萬元，並勒令應於102年10月1日前拆除該項違規設施及恢復原狀，否則將訂於同月2日上午9時至現場執行，並停止供水、供電、封閉、強制拆除等措施。嗣被上訴人所屬都市發展局再於102年 10月2日派員至現場勘查，發現該水塔造型基地臺雖拆解置放於頂樓，然天線底座之鐵架仍未移除，尚未完全拆除及恢復原狀，乃再次以102年10月2日府授都測字第1020187769號行政裁處書（下稱原處分二）對上訴人裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施。上訴人就原處分一、二俱不服，合併提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：（一）依行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法第3條第3款及內政部86年9月15日臺（86）內營字第8606581號函釋暨內政部營建署102年9月10日營署建管字第1022918517號函附「102年9月3日召開研商行動通信網路業務基地臺建築管理事宜會議紀錄」會議結論㈡，所謂基地臺，係指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動臺間或行動臺與非行動業務使用者通信之設備，其第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，使用建築物屋頂設置無線電接收天線架及相關附屬設備，高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，免申請雜項執照。故基地臺既非屬建築物亦非雜項工作物，惟被上訴人以上訴人違反臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5 點之「第一種住宅區」管制規定為由，予以裁罰，已有違法。（二）本件行動通信基地臺依電信法及相關規定，分別於102年2月9日及101年8月18日獲國家通訊傳播委員會核發行動電話業務電臺執照及第三代行動通信業務電臺執照在案；而系爭基地臺設備依法設置於上訴人之系爭建物上，天線含美化設施長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分；天線底座之鐵架長度120公分、寬度120公分、高度600公分，均符合內政部86年9月15日臺（86）內營字第8606581號函釋意旨，是系爭基地臺實無違法情事。（三）都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則劃定「住宅區」之目的，係為維護居住環境，不得有礙居住之安寧、安全及衛生等行為，且應依法律或自治條例之限制，使用土地及建築物。本件系爭基地臺係依相關法規規定設置於私有建築物之頂樓，且符合「行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法」之相關規定，並獲執照各在案，絕無「有礙居住之寧靜、安全及衛生」等情事。又臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點並非法律、自治條例，自與都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定有間。另依臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點，係強調第一種住宅區之土地專供建築獨戶或雙併住宅之屬性；且所謂住宅，依住宅法第3條第1款，係指供居住使用，並具備門牌之合法建築物，是「專供建築獨戶或雙併住宅使用」乙節與「建築物完成後，居民依法享用通信之權益」乙節，原應屬二事，實不應混為一談。實則土地及建築物之使用管理與通信建設應為現代生活所必需且相輔相成，倘僅空有住宅建築物之外形，而缺乏水、電、天然氣、市內電話之相關管線及行動通信之相關設備，實難想像將如何成其為「住宅」，並供人民居住使用。且電信依法屬公用事業性質與範疇，若不得於第一種住宅區設置行動通信基地臺，致造成第一種住宅區之居民無法公平享有優質電信服務之差別處理情形，顯將輕重失衡，亦不符憲法明文保障之通信權與相關法律之規定。（四）原處分全然漠視電信法及相關法規，且完全未調查舉證證明本案行動通信基地臺有何具體發生有礙居住之寧靜、安全及衛生之事實，或噪音、振動、特殊氣味、汙染等事項，顯未依行政程序法第9條、第36條及第43條等規定踐行調查證據之法定義務，復對中華電信行動通信分公司102年7月1日行維三字第1020000289號函所陳述事實，全未遵循行政程序法第43條規定予以斟酌並論述不予採納之具體理由，實已構成行政處分未善盡調查事實及證據、不具備理由等違法。（五）被上訴人102年6月19日函通知業者立即停止違規使用或恢復合法使用，並請上訴人協助立即停止違規使用等語，卻以原處分一限定上訴人須於3日內拆除，實未合理考量如何兼顧維護居民合法通信權益，且涉及相關之協調處理、準備工作、機具以及實際施作等情形所需，作業時間實甚窘迫且未具合理性，且漠視上訴人確已耗費心力，積極接洽協調電信公司先善維居民通信權益。又所謂天線底座之鐵架並非基地臺，而基地臺既已先完成停止使用，隨後並即拆除卸下，則該天線底座之鐵架，事實上已無任何使用之價值及使用之事實可言，實不應亦不能作為裁罰之事由甚明。是被上訴人先以原處分一對上訴人處以6萬元罰鍰，其程序粗糙，已構成重大突襲，嗣又以原處分二續裁處12萬元，亦毫無依據，更嚴重違反行政罰之比例原則。（六）原處分隻字未提及設置基地臺究竟是否「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染」或有任何「有礙居住安寧、公共安全或衛生」之狀況，足證原處分認定事實之程序與實質內涵明顯違反行政程序法第96條第1 項第2款之規定。又被上訴人對上訴人作成裁罰處分前，訴外人中華電信曾發函說明系爭基地臺設置合法之理由，上訴人一再爭執被上訴人適用之法規有誤、未具體認定事實、解釋與涵攝錯誤等眾多違法瑕疵，然被上訴人僅一再不當連結引用相關法令規定，指稱上訴人違法。另上訴人因信賴電信法以及基地臺相關命令之規定，致出租建築物供電信公司使用，卻遭被上訴人未檢附具體事證即主觀認定上訴人明知違法之沉重指控，則又豈是現代民主法治國家之人民所應遭受之公平合理待遇。況被上訴人自承係為因應系爭建物鄰近若干居民不滿設置基地臺而為處理，惟被上訴人就一般民眾不認識、不接受基地臺電磁波之知識，且不瞭解、不知悉相關電信法規之適用，應可以多溝通、多解說等方式處理，是被上訴人所為有違行政程序法第8條之規定。（七）原處分一、二說明第3點引據之都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項，經本院94年11月庭長法官聯席會議決議略謂：「對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法」等語，故都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第22款規定內容，其後於 101年11月12日修正為：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……二十三、其他經縣（市）政府認定足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生，並依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用。」而原來僅公告即可限制，修改為須以法律或自治條例限制之，以符合法律保留原則，以免違反憲法所保障之人民基本權。惟被上訴人竟於102年9月27日依修正前之規定發布公告，可知其並非單純法條誤繕，而有意適用該業經修正而不再適用之規定，而都市計畫法臺灣省施行細則相關規定條款之修改已涉本質之重大變更，被上訴人錯誤引據法律作成裁罰處分自構成重大違法。（八）上訴人僅係提供自有房屋之頂樓空間供電信業者設置基地臺使用，既非自行安裝，亦非相關機具設備所有權人，參照本院95年1 月份庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人對上訴人裁罰，顯已違反行政罰係處罰行為人之重要原則。又上訴人依電信法第33條第2項規定，與電信公司簽訂有償合約提供設置基地臺之場地，且系爭基地臺經國家通訊傳播委員會核發合法執照在案，故上訴人顯係基於對法令、國家機關之合理信賴，方出租家中頂樓場地等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分一、二關於罰鍰部分均撤銷；確認原處分一、二關於命上訴人拆除系爭基地臺及恢復原狀部分為違法；被上訴人應返還上訴人18萬元。三、被上訴人則以：（一）上訴人係系爭建物之起造人，並領有使用執照，其基地使用分區為住宅區－第一種住宅區，上訴人明知住宅用房屋，卻仍供他人作電信基地臺使用，且經被上訴人102年6月19日函副知上訴人為免依法遭受處分損及權益，請協助立即停止違規使用，上訴人即負恢復原狀之狀態責任，經被上訴人查獲違規使用，且未依限恢復原狀，其違規事實洵堪認定，被上訴人再以原處分二裁處12萬元罰鍰，乃具備充分、合理及適當之理由，並無違誤。（二）上訴人取得之國家通訊傳播委員會核發之執照，僅係國家通訊傳播委員會就該基地臺符合電信監理業務而為證明；至於相關設置程序涉及建築法、都市計畫法等法令規定事項，仍應依相關規定申請辦理。又都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則等對「住宅區」之規定係屬原則性、一般性之廣義規範，而臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點係依據都市計畫法母法，故違反臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定，即違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定。另本件作成處分所根據之事實明確，依行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會，上訴人所述，核無可採等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人原起訴聲明撤銷原處分一、原處分二及內政部103年7月24日臺內訴字第1020373792號訴願決定，惟原處分一關於命上訴人拆除系爭基地臺並恢復原狀部分，業經被上訴人於言詞辯論終結前之102年10月2日早上9時強制執行完畢，核無從回復原狀可能，則上訴人就已執行完畢之處分部分，自得變更聲明求為判決確認該部分之處分違法，並合併請求被上訴人返還已繳納之罰鍰，其訴之變更及追加自應予准許。（二）依都市計畫法第22條第1項、第23條第1項、第32條及第79條等規定，在實施都市計畫範圍內，經主管機關依都市計畫法及相關法令所定程序為都市計畫並完成細部計畫者，其區域內各筆土地之使用分區及其使用管制，係經該都市計畫細部計畫案公告發布實施生效而確定。故直轄市政府為規範都市計畫區域內各土地使用分區之使用管制程度，而頒行之管制要點自屬於都市計畫法第79條所稱直轄市政府依本法所發布之命令，則對於都市計畫範圍內土地或建築物之使用違反使用管制之命令者，即該當於都市計畫法第79條第1項所稱違反直轄市政府依都市計畫法所發布之命令之要件，並不須其違反管制使用命令之行為尚違反都市計畫法第34條之規定為必要。易言之，都市計畫法第79條規定之違章行為並非單一構成要件，而係由各具獨立性之各種違章類型行為所集合，只要所有權人、使用人或管理人之行為態樣該當於其中之一構成要件，其違章行為即屬成立，至於是否同時具備其他類型之構成要件，要非所問。本件系爭土地及建物係屬於被上訴人公告實施「變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）」範圍內，屬於第一種住宅區，被上訴人並已發布該都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點明定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用，則上訴人將其坐落系爭土地上之系爭建物頂樓出租予電信業者設置電信基地臺使用，明顯與被上訴人發布土地使用管制要點第5點關於第一種住宅區使用管制所正面表列之用途相違，其行為自該當於都市計畫法第79條規定違反直轄市政府依都市計畫法發布之命令，要屬無疑。（三）本件上訴人為系爭土地及建物之所有權人，本負有不得違反被上訴人所發布之都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點關於第一種住宅區之使用管制命令之義務，其違反命令將所管領之系爭建物頂樓出租予電信業者設置電信基地臺使用，自構成故意違反行政法上義務之行為，且具違章行為人之地位，其經被上訴人以102年6月19日函知所為之行為已違反該地區土地使用分區管制要點規定後，仍使該違法狀態存續，自具可責性；且其與設置該電信基地臺之電信業者之行政責任各自獨立，並不因電信業者未併受裁罰處分而受影響。（四）在第一類住宅區內之土地或建物設置電信基地臺，該用途並非屬住宅或幼稚園及托兒所使用所必要或附屬之設施，自不能認設置上開無線電信基地臺不須申請雜項執照，即謂其未違反都市計畫法第79條之規定。又國家通訊傳播委員會並非都市計畫法之主管機關，且關於設置電信基地臺有無違反都市計畫法相關裁罰規定，亦非屬電信法所規範，自不能因國家通訊傳播委員會依電信法核發電信基地臺執照，即解為其設置行為符合都市計畫法相關規定。（五）本件電信基地臺係簡易固定之鐵架結構，衡情將之拆除及恢復原狀需用之工法、機具及時間，於1日之內即可完成，此徵諸上訴人已於期限前將頂部卸下，並非不可能同時併將其基座移除，且被上訴人事後亦於單日內即予以拆除等情況，尚難認被上訴人所定之拆除（恢復原狀）期間有不相當或不合理之情事。又電信基地臺之頂部機具與其基座本係單一用途之結構體，為單一設施，被上訴人命其全部拆除，於法並無不合。且受處分人僅暫時性分離其結構單元，以逃避查察，其後復可再行結合為原來之使用，被上訴人認定上訴人僅將該基地臺頂部卸下，未併將基座拆除，不能認已完全恢復原狀，乃續以裁罰12萬元，並強制拆除該基座，一併予以移除，核無上訴人所指程序粗糙，裁罰違反比例原則之情事。（六）按行政處分已執行者，上訴人得併請求行政法院為撤銷行政處分判決時，命行政機關為回復原狀之必要處置，固為行政訴訟法第196條第1項所明定。惟上開規定係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異及達成訴訟經濟之目的而設，故允許上訴人於撤銷訴訟終結前併為請求回復原狀，但必其所提撤銷訴訟獲致實體勝訴判決，始得據為基礎事實合併請求。本件上訴人合併請求被上訴人應返還上訴人已繳納之罰鍰計18萬元，係以原處分一、二違法應予撤銷為其基礎事實，因上訴人所提起之撤銷訴訟為無理由，應予駁回，則其上開合併請求，亦屬無據，不能准許等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略謂：（一）都市計畫法係變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）、都市計畫法臺灣省施行細則之授權母法，自應併同適用。又依都市計畫法第85條之規定，針對都市計畫法之施行事項，包括住宅區建築之使用方法等授權直轄市政府訂定施行細則，惟因被上訴人於102年9月至10月間，升格為直轄市後，尚未訂定該法施行細則，遲至103年2月6日方制定都市計畫法臺中市施行自治條例，故在該自治條例生效施行前，均仍援用都市計畫法臺灣省施行細則以為規範，尚不生贅列之情。另都市計畫法第22條第2、3款以下之所謂細部計畫，並未就土地使用分區管制逕授權行政機關得任意認定其內容，自仍就該內容依已生效之都市計畫法臺灣省施行細則或同法第34條規定為依據。惟原判決未詳查都市計畫法施行細則、都市計畫法細部計畫及都市計畫法之關係，逕認都市計畫法第34條係屬贅列；又細部計畫之第一種住宅區之合法行業、具體內容為何，原判決均未查究，即認定上訴人出租住宅頂樓設置電信基地臺已違反都市計畫法第79條，顯有不適用法規、適用不當、理由不備等違法。（二）依都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條等規定，住宅區不得為之建築與土地使用，除第1到22款例示之狀況外，必須符合「其他經縣市政府認定足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生」及「依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用」，二要件缺一不可，方能限制之。然綜觀原處分一、原處分二之內容，絲毫未提及設置基地臺究竟是否「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染」或有任何「有礙居住安寧、公共安全或衛生」之狀況，則原處分一、原處分二不符合都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23 款之規定。又該規定之認定權責機關，應為被上訴人之環境保護局，實非都市發展局之權責及能力、設備所能及，更足證原處分認定事實之程序與實質內涵均有明顯違法不當。另被上訴人迄今仍未能具體說明設置基地臺違反相關法令之理由為何？究竟系爭基地臺有何「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生」之情事，僅一再不當連結引用相關條文規定，逕謂上訴人違法，顯然對於上訴人憲法上第10、12條之保障有所破壞，原判決認定原處分一、原處分二無需撤銷之結論，顯有不適用法規、適用不當、理由不備之違法。（三）系爭基地臺設備並非上訴人所有，且該天線底座之鐵架上非不具電信專業之上訴人可任意拆除，惟原判決對此未有調查或約詢專業人員設備拆除所需時間，並考量上訴人必須聯繫電信公司人員等因素，僅以揣測方式逕自推測上訴人可於一日內拆除完成，據此判認被上訴人限期拆除回復處分並未違反比例原則，顯有未盡調查及不備理由之違法等語。六、本院按：（一）都市計畫法第22條第1項規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。七、其他。」第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」第32條規定：「（第1 項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定：「第一種住宅區：專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用。」（二）原判決已敘明：直轄市政府為規範都市計畫區域內各土地使用分區之使用管制程度，而頒行之管制要點自屬於都市計畫法第79條所稱直轄市政府依本法所發布之命令，則對於都市計畫範圍內土地或建築物之使用違反使用管制之命令者，即該當於都市計畫法第79條第1項所稱違反直轄市政府依都市計畫法所發布之命令之要件。並不須其違反管制使用命令之行為尚違反都市計畫法第34條之規定為必要，亦即只要所有權人、使用人或管理人之行為態樣該當於都市計畫法第79條第1項其中之一構成要件，其違章行為即屬成立，至於是否同時具備其他類型之構成要件，要非所問。本件系爭土地及建物係屬於被上訴人公告實施「變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）」範圍內，屬於第一種住宅區，被上訴人並已發布該都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點明定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用，則上訴人將其坐落系爭土地上之系爭建物頂樓出租予電信業者設置電信基地臺使用，明顯與被上訴人發布土地使用管制要點第5點關於第一種住宅區使用管制所正面表列之用途相違，其行為自該當於都市計畫法第79條規定違反直轄市政府依都市計畫法所發布之命令，要屬無疑等語。經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）原判決雖未論及上訴人是否違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：一、……廿三、其他經縣（市）政府認定足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生，並依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用。」之規定。惟按都市計畫之各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制，都市計畫法第32條第2項定有明文。被上訴人即依此規定訂定「變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）」案土地使用管制要點第5點規定，將住宅區細分為第一種住宅區、第二種住宅區、第二之一種住宅區、第三之一種住宅區，每種住宅區所規定之管制範圍及依據均不儘相同。系爭土地及建物係屬第一種住宅區，其管制之範圍係專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用。與第二種住宅區，其管制範圍係除限制工業、大型商場及飲食店之使用外，其餘依都市計畫法臺灣省施行細則規定管制，不但其管制範圍不同，且第一種住宅區亦無如第二種住宅區有其餘依都市計畫法臺灣省施行細則規定管制之規定，足見都市計畫法臺灣省施行細則第15條僅係針對住宅區使用管制及不得經營項目之概括原則性規定，非謂所經營之項目不在該條所定禁止之列即屬合法，仍應視其有無違反其他管制規定而定。而上開細部計畫土地使用管制要點第5點之規定乃係都市計畫法臺灣省施行細則第15條更細部之管制規定，自不得因都市計畫法臺灣省施行細則第15條有原則性之規定，而排除細部計畫土地使用管制要點第5點規定之適用。是無論系爭土地及建物之使用是否違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款規定，均無礙於上訴人已該當都市計畫法第79條第1項規定而應受罰，原判決未予論及都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款之規定，對於判決結果尚不生影響，經核尚無違誤。上訴意旨主張，原處分絲毫未提及設置基地臺究竟是否「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生」，即遽認上訴人該當都市計畫法第79條第1項規定，顯不符都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款規定，原判決未予撤銷，顯有判決不適用法規、理由不備之違法云云，核係對於相關法令之誤解，委無足採。（四）查上訴人為系爭土地及建築物之所有權人，即為都市計畫法第79條第1項規定之行為義務人，而負有行政法上之行為義務，不因系爭基地臺設備並非上訴人所有而有異。原判決已敘明：徵諸上訴人已於期限前將頂部卸下，並非不可能同時併將其基座移除，且被上訴人事後亦於單日內即予以拆除等情況，尚難認被上訴人所定之拆除（恢復原狀）期間有不相當或不合理之情事等語，經核並未違反比例原則。上訴意旨主張原判決對此未有調查或約詢專業人員設備拆除所需時間，並考量上訴人必須聯繫電信公司人員等因素，僅以揣測方式逕自推測上訴人可於一日內拆除完成，顯有未盡調查能事及不備理由之違法云云，亦屬無據。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　7　　月　　3　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　林惠瑜法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　7　　月　　3　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第373號

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