104年度判字第61號｜行政：商標評定｜裁判日期：104 年 01 月 29 日

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第61號上訴人　生達化學製藥股份有限公司代　表　人　范進財訴訟代理人　張宇樞　律師張嘉哲　律師被上訴人　經濟部代　表　人　鄧振中參加人　愛爾蘭商輝瑞愛爾蘭藥廠代　表　人　彼得‧達菲（Peter Duffy）上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年9月18日智慧財產法院103年度行商訴字第49號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人之代表人由杜紫軍變更為鄧振中，玆經繼任者於民國103年12月26日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣上訴人前於95年8月8日以「立脂妥Atorva」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類「中藥，西藥，臨床試驗用製劑，醫用營養品」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查結果，准列為註冊第1258059號商標，權利期間自96年4月16日起至106年4月15日止（下稱系爭商標）。參加人嗣於100年8月25日以系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款規定，對系爭商標申請評定。智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1項第11款及第10款之規定。經智慧局審查，核認系爭商標未違反前揭規定，以102年7月29日中臺評字第1000276號商標評定書，作成評定不成立之行政處分。參加人不服，向被上訴人提起訴願，被上訴人於103年2月17日以經訴字第10306101310號訴願決定書，撤銷智慧局所為之原處分，上訴人遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。三、上訴人起訴主張：㈠兩商標外觀、讀音或觀念均迥異，況兩造商標僅有一字之差，且多有商標名稱中文字樣後緊連英文字樣，是系爭商標之英文字樣足以辨別兩造商標之不同，故兩造商標不成立相同或近似。㈡被上訴人在判斷系爭商標之近似要件，未詳酌系爭商標產品之相關消費者非為普羅大眾，而為醫療院所之專業人士購入系爭商標產品，被上訴人顯非以醫藥專業人士之角度分析。故被上訴人怠於斟酌混淆誤認之虞審查基準之各項判斷因素，則其認定系爭商標構成現行商標法第30條第1項第11款致相關公眾混淆誤認之要件，不足採信等語，求為判決撤銷訴願決定。四、被上訴人則以：㈠據以評定商標於系爭商標申請註冊時，使用於降血脂藥物等西藥商品，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，其屬著名商標；兩商標圖樣相較，近似程度高，且指定或使用於同一或高度類似之商品，則系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞；兩商標所指定使用之商品均為藥品，而藥品使用稍有不慎，會對人體產生危害，參諸藥品之體積較小，上訴人使用與據以評定商標近似程度極高「立脂妥Atorva」，作為系爭商標圖樣，自有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞。㈡依混淆誤認之虞審查基準第4點規定，個別案件因案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上即有可能不同，不同商標法之條款亦可能因為立法意旨之不同，所著重之參酌因素，即有所不同，自可依其需要而為參酌；再商標近似及商品類似等因素為判斷具備要件，倘判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程度，已足以認定有混淆誤認之虞，其他與判斷混淆誤認之虞結果不生影響之考量因素，縱使未予逐一論列，難謂為違法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、參加人則以：㈠據以評定商標為參加人用以表彰主要成分為「atorvastatin」藥品之英文名稱「Lipitor」之音譯而來，並非既有之字詞，為具有高度識別性之創意性商標。㈡系爭商標之英文「Atorva」部分與業界所通用藥品成分名稱「atorvastatin」簡稱「atorva」，兩者完全相同；且英文「Atorva」不僅係直接說明商品之成分，亦為不具識別性之通用名稱；兩商標中文部分，外觀、讀音、觀念高度近似，故兩商標間構成高度近似。㈢上訴人與參加人具同業關係，上訴人不僅將系爭商標指定使用於與據以評定商標高度類似或相同之商品，且其實際提供之商品實與參加人所提供之商品完全相同，顯見上訴人於系爭商標申請日前，應知悉據以評定商標之存在，是系爭商標之註冊顯出於上訴人之惡意等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依維基百科與用藥說明、行政院衛生署藥品許可證可知，參加人自89年起使用「立普妥膜衣錠」藥品許可證，主要成分「Atorvas-tatin」，為治療高膽固醇血症、高三酸甘油脂血之藥品；又依94年之時報週刊第1428期、長庚大學蔡榮隆副教授、振興復健醫學中心藥劑科藥師彭嚴燕之文章可知，據以評定商標於系爭商標申請註冊日時，使用於降血脂藥物等西藥商品，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，成為著名商標；且觀諸上訴人所提出銷售予各醫療機構及健保藥局之銷售發票及藥袋等證據，該銷售與使用之日期，均晚於系爭商標註冊日，不足以證明系爭商標於註冊時，業經上訴人長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉；又被上訴人與參加人已舉證證明據以評定商標為我國相關事業及消費者所普遍知悉之著名商標，反觀上訴人未提出系爭商標之使用事實，證明相關事業或消費者對系爭商標之熟悉程度，是相關消費者較熟悉據以評定商標，應受商標法較大之保護。㈡系爭商標之英文「Atorva」直接說明藥品之成分，英文「Atorva」本身為不具識別性之通用名稱，上訴人雖未聲明不專用，然說明性或不具識別性之英文「Atorva」部分，自無識別性。相較兩商標圖樣，均有相同中文「立妥」，僅中文字中「脂」或「普」及外文「Atorva」有無之些微差異，因兩商標中文部分最顯眼之起始字均為「立」，較顯眼之結尾字均為「妥」，僅於最不顯眼之第二個中文文字有所不同，不僅在外觀上，予人寓目之印象均為「立妥」二字，成立外觀近似；況連呼冠唱之際，予人之聽覺印象為「立妥」亦構成讀音之近似；且字義「立」含有馬上或立即之涵義，而「妥」含有完善之意義，故兩者觀念甚為近似。故將兩商標使用於相同或類似之商品時，相關公眾或消費者於購買時可能會有混淆誤認兩商品，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，堪認兩商標有甚高程度之近似性。㈢「立普妥」為參加人用以表彰主要成分為「atorvastatin」藥品名稱，由參加人取得藥品專利，並以英文「Lipitor」作為商品名稱，參加人為拓展該藥品於華人地區之業務，將英文藥名「Lipitor」譯音「立普妥」，作為據以評定商標之商標圖樣與藥品之中文名稱，故據以評定商標為「Lipitor」中文音譯，並非既有詞彙，其組合方式非普通習見之文字，以之作為商標指定於商品，自與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，為刻意設計之商標圖樣，具有獨創性，足認據以評定商標為高度識別性之創意性商標。㈣兩商標指定商品均屬人體用藥品，在製作材料、產品功能、產製主體、行售管道及相關消費者等項目，具有相當程度之重疊，自屬同一或類似之商品。㈤原審於103年6月13日之準備程序期日，經詢問當事人有關據以評定商標或系爭商標是否有多角化經營之情形，當事人均稱兩商標僅使用於藥品商品之範圍，未能跨入其他商品或服務類型，是上訴人與參加人均無多角化經營之情形。㈥兩商標所指定使用之商品，均屬專業之醫療藥品，相關消費者或醫護專業人員，均需經由藥廠、藥商、藥局或醫療院所取得，是比較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供場所重疊程度高，相關消費者同時接觸之機會較大，故相關消費者發生混淆誤認之虞程度較高。㈦上訴人與參加人具有同業關係，上訴人不僅將高度近似於據以評定商標之系爭商標，指定使用於與據以評定商標高度類似或相同之商品，且其實際提供之商品與參加人所提供之商品完全相同，足認上訴人於系爭商標申請日前，知悉據以評定商標之存在，系爭商標之註冊係出於非善意。㈧經原審依職權函詢中華民國藥師公會全國聯合會、中華民國心臟學會後可知，兩商標產品之外盒包裝及片裝顏色，倘無明顯區隔，藥師判斷與自藥架取藥，仍有錯誤發生之機率；且兩商標指定使用於「立脂妥Atorva」與「立普妥Lipitor」藥品，經心臟專科處方開立時，有發音近似與字形近似之情事，醫師開立醫囑或藥師調劑、藥品拿取，易造成混淆，有用藥安全之虞。故系爭商標有使相關公眾或消費者，對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應適用註冊時商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞。㈨原審綜合審酌判斷兩商標是否有混淆誤認之虞各項因素，認定相關消費者較熟悉據以評定商標、據以評定商標有高度識別性、據以評定商標與系爭商標構成高度近似、兩商標指定商品為同一或類似、兩商標行銷方式與場所重疊性高、系爭商標申請人之主觀意圖非善意等因素，足認兩商標有使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞，故上訴人之系爭商標應適用註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1項第10款等規定，有商標評定成立事由。㈩上訴人所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，相關商標近似、商品類似程度如何、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，具體個案中之審認結果自有不同，應本於相同事物作相同處理，暨不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則等語，因而將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。七、本院按：㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為95年8月8日，核准公告日為96年4月16日，參加人嗣於100年8月25日申請評定，智慧局於102年7月29日作成評定不成立之處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款，業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，及 100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。㈡次按修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，92年12月10日修正施行之商標法施行細則第16條及現行商標法施行細則第31條均定有明文。著名商標之認定時點，不論修正前後之商標法均明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。另修正前商標法第23條第1項第12款前段、第13款及現行商標法第30條第1項第11款前段、第10款所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾或相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（本院98年度判字第455號判決參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。以上均經原判決引述甚明，並無不合，玆予援用。㈢經查，原判決綜合審酌判斷兩商標是否有混淆誤認之虞各項因素，認定相關消費者較熟悉據以評定商標、據以評定商標有高度識別性、據以評定商標與系爭商標構成高度近似、兩商標指定商品為同一或類似、兩商標行銷方式與場所重疊性高、系爭商標申請人之主觀意圖非善意等因素，既如前論。職是，足認兩商標有使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞，有商標評定成立事由之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨雖以：兩商標之中英文組成均顯不相同，外觀及讀音或觀念均迥異，且系爭商標「立脂妥Atorva」經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語，不宜將其割裂而取其中一、二字詞為比對，惟原判決逕認系爭商標具「Atorva」英文之無識別性文字，並將兩商標字首及字尾割裂比對，違背混淆誤認之虞審查基準第5.2.3、5.2.12、5.2.6點所揭示之商標整體觀察原則云云。惟查，原判決業已說明以異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，系爭商標之中文部分與據以評定商標，在外觀、讀音及觀念以觀，顯不易區辨，故將兩商標使用於相同或類似之商品時，相關公眾或消費者於購買時可能會有混淆誤認兩商品，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，堪認兩商標有甚高程度之近似性等情，詳如前述，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。㈣再查，原判決係依據時報週刊、長庚大學資訊管理系講義、臨床藥學雜誌及電子新聞報導等國內資料，認定據以評定商標於系爭商標申請註冊日95年8月8日時，使用於降血脂藥物等西藥商品，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，成為著名商標等情，經核並無不合。上訴意旨另以：原判決未要求參加人提出「在臺灣」已使用據以評定商標之證據，即率認應給予據以評定商標較大之保護，不僅違反商標法所明定之構成要件，亦未斟酌混淆誤認之虞審查基準所詳列之參考因素，而有判決違背法令之情事云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。㈤復按，判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，因個別案件有異，在各項參酌因素之強弱要求即有不同。本件系爭及據以評定商標兩商標所指定使用之商品均屬專業性藥品，其消費者多為專業人士即醫師所使用，其因商標近似致混淆誤認之虞判斷固應降低，但原判決就上訴人於原審之主張，已綜合各項因素判斷致混淆誤認之虞，而認此一單一因素並不足以影響整體判斷因素就混淆誤認之虞之判斷，經核並無不合。上訴意旨以：依混淆誤認之虞審查基準第5.2.2點規定，醫師及藥師等專業人士於辨別商標近似之標準，明顯高於一般消費者，且依處方及藥袋等證物可知，各藥品有不同之健保碼，不致混淆，上訴人所出具之銷售發票可證系爭商標已廣為國內醫院使用而具識別性，惟原判決非以醫藥專業人士之角度分析，率認系爭商標實質近似，進而認有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞，顯示其怠於斟酌混淆誤認之虞審查基準其餘六項判斷因素云云，係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，自非可採。㈥末按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。此經原判決闡釋在案，核屬的論，玆予援引之。經查，原判決業已對上訴人於原審所主張市場常出現之相近似藥品商標，均與本件上訴人之系爭商標與參加人之商標有相同情形，兩商標僅有一字之差，且多有商標名稱中文字樣後緊連英文字云云，如何不可採，詳予說明，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨略以：坊間常出現之相近似藥品商標，均與本件系爭商標與據以評定商標有相同情形，兩商標僅有一字之差，且多有商標名稱中文字樣後緊連英文字樣，若依原判決之邏輯，該等商標豈非全然符合商標近似之要件，原判決僅憑主觀臆測而為認定，其認事用法顯有違誤云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。㈦從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　　29　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　林文舟法官　鄭　忠　仁法官　林　惠　瑜法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　1　　月　　29　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第61號

關鍵資訊