最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第775號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第775號上訴人　中華開發創業投資股份有限公司代　表　人　陳鑫訴訟代理人　周黎芳　會計師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國104年5月5日臺北高等行政法院103年度訴字第1660號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新台幣（下同）806,285,307元、停徵之證券、期貨交易所得196,672,820元、「第58欄」（即免稅投資所得）0元；被上訴人初查以上訴人雖登記為創業投資公司，惟99年度營業收入以出售有價證券收入及投資收益為主，核屬以有價證券買賣為專業之營利事業，乃加回免稅投資收益120,478,344元，核定營業收入為926,763,651元（申報數806,285,307元＋120,478,344元），並依營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入及免稅投資收益之營業費用分別為77,657,932元、11,644,260元，核定停徵之證券、期貨交易所得119,014,888元（原申報數196,672,820元-分攤營業費用77,657,932元）及「第58欄」108,834,084元（免稅投資收益核定數120,478,344元-分攤營業費用11,644,260元），課稅所得額為7,081,891元，應補徵營利事業所得稅1,164,426元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以102年9月12日財北國稅法一字第1020041233號復查決定書（下稱原處分）駁回，提起訴願復遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠創業投資事業之經營，係於初級市場直接提供被投資事業營運所需之資金為目的，一般專營投資公司則以在次級交易市場買賣被投資事業已發行流通在外之有價證券獲利為目的，二者存有極大之差異，雖皆有證券交易收入及股利收入，然收入發生之緣由實則迥然相異。財政部73年2月21日台財稅第51517號函釋（下稱財政部73年函釋）即明示創業投資事業非屬以有價證券買賣為專業之營利事業。上訴人係合法之創業投資事業，並非屬以買賣有價證券為專業之營利事業，自毋需依「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」（下稱免稅分攤辦法）第3條就免稅收入進行無法直接合理明確歸屬營業費用之分攤。㈡被上訴人認創業投資事業須兼營「提供資金」及「提供企業經營、管理及諮詢服務」二業務，與行為時創業投資事業範圍與輔導辦法第3條規定不符。上訴人購入有價證券以提供被投資事業資金，售出有價證券更係對業務成熟之被投資事業取回資金以投資新事業之必要手段﹔再者，上訴人對部分被投資事業亦經由派任董事或監察人，而對其提供經營、管理之服務。被上訴人指上訴人非創業投資事業，而係以買賣有價證券為專業之營利事業，就無法直接合理明確歸屬營業費用計算免稅收入之應分攤數，而為所得之計算，自屬不法云云，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。三、被上訴人則以：㈠上訴人係對被投資事業直接提供資金，於被投資事業成長獲利、具備較佳流動性或達到本創業投資事業預計之投資報酬率後，於適當時機處分被投資事業股票，取回創業投資事業之資金等，並未對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務，難謂符合創業投資事業之範圍。㈡通觀上訴人投資標的公司，多數公司成立日均早於上訴人設立日期（91年3月5日），且上訴人取得投資標的公司股票之日期與其上市、櫃日期相隔天數甚近，更甚者，上訴人所投資標的公司之股票，其上市日期早於上訴人取得日期，未合創業投資事業之成立乃在扶植新創事業之目的。上訴人亦未能提示歷年直接參與被投資公司經營、管理或監督證明文件供核，致無從審酌其確為扶植被投資公司，而合於創業投資事業之相關規定。上訴人99年度之所得均為證券及期貨交易所得，且其買賣有價證券之交易頻繁，顯係以買賣有價證券為專業等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠營利事業以有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得、所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得及同法第42條第1項規定不計入所得額課稅之股利淨額或盈餘淨額時，其無法直接合理明確歸屬之營業費用，如營利事業未作部門別損益計算者，應按各該免稅收入淨額佔全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算；為免稅分攤辦法第3條第1款第2目所明定。判斷營利事業是否以有價證券買買為業，而有上開規定之適用，應就營利事業實際營業情形，核實認定之。㈡依促進產業升級條例第70條授權所訂定之創業投資事業範圍與輔導辦法第3條所稱之創業投資事業，係指實收資本額2億元以上，且對被投資事業直接提供資金；並對被投資事業提供企業經營、管理或諮詢服務者，始該當之。至於財政部73年函釋係依據發布時有效之創業投資事業管理規則（自72年11月24日發布施行至90年6月4日廢止）第3條規定，闡明必需係「經財政部特許設立」「以對科技事業提供資本」「並直接參與經營或監督」均符合之創業投資事業，始屬非以有價證券買賣為專業者而得免納所得稅。且該函釋乃係獎勵投資條例廢止前，財政部所為之釋示，於該條例廢止後，並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，自無得於本件99年度營利事業所得稅核課事件所援用。㈢上訴人公司登記所營事業雖為創業投資業，惟其99年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入806,285,307元、乃出售有價證券收入及投資收益，關於出售有價證券金額計803,494,544元（其出售及原投資情形詳如附表），所出售之有價證券係上訴人分別於93年11月30日至99年6月24日間陸續購入，其中除聯合聚晶工業股份有限公司係非上市、上櫃公司，以及上訴人於94年12月28日投資程泰機械股份有限公司普通股時，該公司尚未上市、上櫃以外，其餘系爭有價證券於上訴人投資時均係已上市或上櫃公司之股票或轉換公司債（即億光電子工業股份有限公司、加百裕工業股份有限公司轉換公司債；同欣電子工業股份有限公司、長華電材股份有限公司、統盟電子股份有限公司、台灣汽電共生股份有限公司、和碩聯合科技股份有限公司、合騏工業股份有限公司、陞泰科技股份有限公司普通股），或係上訴人參與初次上市公開承銷（即聖馬丁國際控股有限公司臺灣存託憑證、新日光能源科技股份有限公司普通股、尚志半導體股份有限公司普通股），且上訴人投資前揭上市、上櫃公司之股票與轉換公司債及參與初次上市公開承銷以前，對該等被投資公司均未持有股權等情，有上訴人99年度營利事業所得稅結算申報書、99年度營利事業所得稅申報核定通知書、投資出售統計表，上訴人及其投資公司基本資料、上訴人投資明細分類帳、投資出售明細表等件分別附於原處分卷及訴願卷2可稽，洵堪認定。則上訴人並非參與原投資事業特定人認股、認購原投資事業之增資配股及轉換公司債，而其參與聖馬丁國際控股有限公司臺灣存託憑證詢價圈購，該公司復係設立於百慕達群島，上訴人投資海外公司亦與促進產業升級條例第70條規定，係為協助國內中小科技事業創業發展而輔導創業投資事業之立法目的有違。是上訴人公司登記雖為創業投資事業，然其實際營業情形為從事龐大有價證券買賣，且其投資有價證券情形不符促進產業升級條例第70條立法目的，則原處分以上訴人實質上乃係以買賣有價證券為業之營利事業，即屬有據。㈣上訴人雖派任董監事對被投資公司業務之執行及監督，但此非為媒介該等事業技術與研究成果之商業化、擴散，核與創業投資事業範圍與輔導辦法第3條第2款所稱創業投資事業對被投資事業「提供」企業經營、管理及諮詢「服務」之內容不同。㈤再查，上訴人委託中華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，涵蓋上訴人國內、外有價證券及國內債券型受益憑證等「全部投資資產」，所支付中華顧問公司之管理費89,146,024元（含績效獎金27,298,530元），自屬停徵所得稅之國內證券交易收入、免稅投資收益及應稅之國外投資收益所共同發生；其餘營業費用913,866元，則未據上訴人提示相關資料，無從個別歸屬認列。茲上訴人既以買賣有價證券為業，其99年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部營業收入淨額806,285,307元（出售國內有價證券收入803,494,544元＋國外股利收入2,790,763元），已如前述，則其停止課徵所得稅之證券交易所得及不計入所得額課稅之股利淨額，自應依免稅分攤辦法第3條第1款第2目計算此部分收入，分攤上訴人無法明確歸屬之營業費用等語，判決駁回上訴人之訴。五、上訴意旨略以：㈠原判決認創業投資事業範圍與輔導辦法第3條所稱創業投資事業必須兼具「提供資金」與「提供經營、管理及諮詢服務」二項業務，無視於創業投資事業範圍與輔導辦法於94年8月11日修正草案對第3條提出之修正說明，已表明從事「提供資金」與「提供經營、管理及諮詢服務」之個體無須為同一人之意旨，有判決不適用法規或適用法規不當之情事。㈡原判決漏未斟酌及依職權調查上訴人於原審提示關於藉由董事或監察人提供美時化學製藥股份有限公司、盟圖科技股份有限公司經營、管理服務此項主張，違反行政訴訟法第133條規定。㈢原判決認上訴人派任董監事僅為依公司法規定所應行使之職權，非屬對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢等服務云云，認兩者不同，但於判決並未區別二者間之差異，且未依行政訴訟法第189條將心證記明於理由。㈣上訴人參與億光電子工業股份有限公司無擔保轉換公司債之認購，該公司募集資金即能全面升級公司廠辦、廠房及機器設備，符合行為時促進產業升級條例第70條「促進整體產業全面升級」之立法目的。原判決將創業投資事業之投資適用範圍，侷限於95年3月31日修正前創業投資事業範圍與輔導辦法第10條「原投資事業特定人認股、認購原投資事業之增資配股及轉換公司債」規定之範疇，未慮及該規定於上訴人行為時已修正移列為創業投資事業範圍與輔導辦法第8條，認上訴人投資億光電子等轉換公司債之行為，不屬於創業投資事業範圍，其判決自有適用行為時創業投資事業範圍與輔導辦法第8條規定不當之違法。㈤獎勵投資條例適用期間，創業投資事業並非以買賣有價證券為專業之營利事業，業經財政部於73年函釋明示，被上訴人於90年9月10 日以財北國稅審一字第90165683號函﹙下稱被上訴人90年函釋）再度援該函釋，認定創業投資事業係屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，不必分攤一般營業發生之費用及利息。並未因獎勵投資條例之廢止而變更其見解。原判決以獎勵投資條例廢止為由，拒絕適用財政部73年函釋，顯然無據。原判決漏未斟酌被上訴人90年函釋，認定上訴人為以有價證券買賣為專業者，實有違反信賴保護原則，其判決自有行政訴訟法第243條第1項不適用法規及第2項第6款判決不備理由之違法。㈥原判決未審究創業投資業者處分原扶植成熟之被投資事業以取回資金，方得再為新興產業之資金提供，為無可避免之行業經營特性，逕將所有創業投資業處分有價證券取得資金行為，毫無例外的認屬以「買賣有價證券為專業者」，違反論理法則，依行政訴訟法第243條第1項規定，屬判決不適用法規之情事云云，茲求為廢棄原判決。六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：㈠按營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。而所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應做合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之；為行為時所得稅法第24條第1項所明定。而以買賣有價證券為專業之公司，因其經營有價證券投資業務產生之營業收入計有二種︰一為因出售有價證券而產生之證券交易收入，一為有價證券未出售前因持有有價證券而獲配股息及紅利所取得之投資收益收入。證券交易部分，依同法第4條之1前段規定，自79年1月1日起，所得停止課徵所得稅；投資收益部分，依同法第42條第1 項，公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額獲盈餘淨額，不計入所得稅額。從而以買賣有價證券為專業之公司，其營業費用即需分別攤歸證券交易收入及投資收益負擔。至分攤方式，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，可各自於其收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準，財政部乃據前揭所得稅法第24條第1項授權，於96 年4月26日發布「營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法」規範之。其中，第3條第1款第2目規定︰營利事業以有價證券買賣為業者，未作部門別損益計算者，應按各該免稅收入淨額佔全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算；第5條第1項則規定︰非以有價證券賣賣為業者，而有因出售證券及投資收益而生之免稅所得時，應將可直接合理明確歸屬之成本、費用，自發生當年度各該款免稅收入項下減除，免依第3條、第4條規定分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用。以上規定，係因應有價證券買賣業，其營業收入所享複數免稅所得源自同一投入成本之特性，而就無可合理明確直接歸屬之費用，採取以依各類收入比例﹙含非營業收入之應稅收入）作為分攤基準之計算方式；而非該種業者因買賣有價證券所生免稅收入，非屬營業收入，其可直接合理明確歸屬之費用固應歸於免稅收入項下減除，至於未可明確直接歸屬之費用，原則上屬營業收入所生費用，無庸再依應稅及免稅收入比例攤計，逕歸於應稅收入項下減除。核上開攤計方式，於首揭所得稅法第24條第1項費用成本與收入配合之立法意旨相符，且避免買賣有價證券業者一方面可享受免稅之優惠，一方面應稅收入部分之相關成本費用又得於免稅收入項下認列減除，造成雙重獲利，有違稅捐公平，應值援用。㈡承上而論，從事有價證券買賣之營利事業，其無可直接合理明確歸屬之費用，是否依免稅收入（出售證券及投資收益）及應稅收入比例分攤計算，乃以該營利事業是否以「買賣有價證券為業」為基準。從而，本件上訴人99年度買賣有價證券收入是否應攤計該年度無可直接合理明確歸屬之費用，以計算所得﹖其爭點無非該年度上訴人是否以買賣有價證券為業。此應依其實際營業內容判斷，屬事實認定範疇，應核實為之，不受營利事業公司登記或商業登記營業項目拘束。上訴人一再以財政部73年函釋對「創業投資業」範疇之界定，以明其非以有價證券買賣為業，而為本件稅法上費用分攤之主張，核屬無謂。蓋︰ 1.免稅分攤辦法中「以買賣有價證券為業」，係以財稅法之觀點觀察營利事業各該年度實質經濟活動內容，茲以定性是否為免稅收入攤計成本費用之相應規定，是為量能課稅量化依據；而促進產業升級條例中所謂「創業投資業」，則係以經濟法角度來闡述政府為發展經濟所特別扶植或輔導之產業。二者分屬不同法體系內，適用之際應各依體系所承載之價值探求其意義，不可比附援引，逕以說明解字方式推導經濟法中之「創業投資業」即非財稅法上「以買賣有價證券為業」。 2.財政部73年函釋固謂︰「經本部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核非屬以有價證券買賣為專業者……」等語，而被上訴人90年函釋並援引該函釋，認定創業投資事業係屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，不必分攤一般營業發生之費用及利息。然則，財政部73年函釋所據為創業投資管理規則（72年11月24日發布施行至90年6月4日廢止），因斯時有效之獎勵投資條例（80年1月30日廢止）採取大量財稅手段以鼓勵經濟發展（參照該條例第2章規定），創業投資事業及其投資人因此享有多種稅捐優惠，從而，創業投資事業管理規則設定創業投資事業之主管機關並非經濟部，而為財政部（營利事業從事創業投資業務須經財政部同意，參見該管理規則第3條第1款規定）。當時之法律體系，已然將財稅法與經濟法共冶一爐，因此，將創業投資事業之範疇交由財稅主管擬定，並以此為稅捐優惠之標準，實有其時代背景。惟嗣後促進產業升級條例施行後（79年12月29日公布至99年5月12日廢止），雖仍就創業投資事業之發展予以輔導協助，但已無相關稅捐減免，此為該條例第70條第1項所明定，同條第2項並規定創業投資事業之範圍及輔導，由行政院定之。基此，制定有創業投資事業範圍與輔導辦法（90年5月23日公布施行至100年3月11日廢止），第2條指明以經濟部為主管機關。至此，創業投資事業乃為經濟法領域概念，已無再予混淆適用於財稅法之餘地。 3 職是，被上訴人90年函釋援引財政部73年函釋，作成創業投資事業係屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，不必分攤一般營業發生之費用及利息之論述，衡其實際，乃逕以經濟法上為促進產業升級而創設之「創業投資業」定義，替代財稅法上營利事業費用成本是否與收入配合之審查，揆諸前揭說明，顯然有法律體系上之錯亂，以致未能精準闡釋免稅分攤辦法上關於「以有價證券買賣為業」之定義，有礙於收入與成本費用相配合原則之落實。就此，財政部亦已有所檢討，臺灣地區營利事業所得稅稽徵業務第36次聯繫會議即就此為決議︰㈠依實質課稅原則（按應為核實課稅原則之誤）辦理；㈡財政部73年函釋之修訂留供法令研審時檢討等語（參見訴願卷第157頁至第160頁）。法院對營利事業是否以買賣有價證券為業之判斷，自亦不受上開函釋之拘束。 4.據此，上訴人是否應適用免稅分攤辦法第3條第1款第2目規定，其基準在於上訴人是否以買賣有價證券為業，與其是否為創業投資事業無涉。易言之，認定上訴人是否以買賣有價證券為業，無關於促進產業升級條例、創業投資管理規則、創業投資事業範圍與輔導辦法等等經濟法上關於創業投資事業概念之適用。上訴人援引上開法令，用以指摘原審認定其以買賣有價證券為業此節，有適用上開法令錯誤云云，洵有本質之謬誤，要無可採。㈢本件上訴人99年度是否以買賣有價證券為業，揆諸前揭說明，自應依其實際營業內容判斷，屬事實認定範疇。實則，任何營利事業，於各該所得稅年度均可能有類似於買賣有價證券業者之買賣有價證券外觀，並非僅創業投資業者獨然。至於如何區判是否以買賣有價證券為業：以該營利事業當年度買賣有價證券收入與所謂「本業」（即公司登記營業項目）收入之比例，以及賣賣有價證券與其經營「本業」手段關連性強度，當不失為適當指標。就此，原判決詳述上訴人99年度從事如附表所示金額龐大有價證券買賣、當年度所得幾全數為證券及期貨交易所得、各該有價證券購入售出時間點與被投資公司成立或股票上市上櫃日期、購買海外公司有價證券，以及上訴人未能提示其他足資證明其積極對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢等服務，以利於新創事業之扶植與成長之事證等節，論證上訴人實際營業情形為從事有價證券買賣牟利，而非藉由有價證券買賣而為國內其他事業之創業投資資金挹注；並由公司法上董監事業務執行之性質，與創業投資業提供服務係為媒介被投資事業技術與研究成果之商業化、擴散，顯非相同，指駁上訴人關於派員擔任被投資公司董監事即屬提供被投資公司經營、管理之服務之說詞。經核原判決上開關於上訴人99年度以買賣有價證券為業此一事實之認定，所採跡證悉與卷內資料相符，其論理亦合於前述區別營利事業買賣有價證券，究係與此為業，或為本業以外投資之標準相合，於經驗法則、論理法則無悖。上訴人執詞原判決認定上開事實，有未依職權調查證據、判決不備理由等違法，無非因原審取捨證據、認定事實與所希冀者不同，而重述原審所不採之陳詞，自非可採。㈣從而，上訴人係以買賣有價證券為業之事實，既經原審認定詳實，則其停止課徵所得稅之證券交易所得及不計入所得額課稅之股利淨額，自應依免稅分攤辦法第3條第1款第2目計算此部分收入，分攤上訴人無法明確歸屬之營業費用。原判決肯認原處分依此標準所為核定，即：加回上訴人免稅投資收益120,478,344元，核定營業收入為926,763,651元（申報數806,285,307元＋120,478,344元），並依營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入及免稅投資收益之營業費用分別為77,657,932元﹝營業費用90,059,890元×出售有價證券收入803,494,544元÷（營業收入淨額926,763,651元+非營業收入5,048,826元）﹞、11,644,260元﹝營業費用90,059,890元×免稅投資收益120,478,344元÷（營業收入淨額926, 763,651元+非營業收入5,048,826元）﹞，認定停徵之證券、期貨交易所得119,014,888元（原申報數196,672,820元- 分攤營業費用77,657,932元）及「第58欄」108,834,084元（免稅投資收益核定數120,478,344元-分攤營業費用11,644,260元），課稅所得額為7,081,891元，應補徵營利事業所得稅1,164,426元，於法並無不合。㈤綜上，原判決對上訴人99年度以買賣有價證券為業以一事實認定，已就其證據取捨及心證之形成，詳為論述，因此適用免稅分攤辦法第3條第1款第2目分攤上訴人無法明確歸屬之營業費用，亦無違誤。上訴人上訴並無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　24　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　闕　銘　富法官　楊　得　君以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　24　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第775號

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