104年度判字第98號｜行政：商標異議｜裁判日期：104 年 02 月 26 日

最　高　行　政　法　院　判　決 104年度判字第98號上訴人　林之林科技股份有限公司代　表　人　胡繼云訴訟代理人　顧立雄　律師呂靜怡　律師被上訴人　經濟部代　表　人　鄧振中參加人　達爾膚生醫科技股份有限公司（原名天昱生物科技股份有限公司）代　表　人　吳奕叡上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年10月30 日智慧財產法院103年度行商訴字第86號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人前於民國100年5月4日以「胡博士DR.HU﹠DEVICE」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類面膜、化妝品等商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經核准列為註冊第1531004號商標；嗣參加人於101年9月19日以其所有之第1176996、1276721及1276722號商標（下稱據以異議諸商標），主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10至 12款規定，對之提起異議，嗣經智慧局審查後作成「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」決定，上訴人不服該訴願決定，提起行政訴訟經判決駁回後，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠、系爭商標乃經設計之外文「DR.HU」及墨色長框內有反白中文「胡博士」所構成，至據以異議諸商標均有外文「DR.WU」，或純以該外文或結合圖形而構成，相較之下，系爭商標之「胡博士」易引起消費者注意，配合英文部分而於觀念上相呼應，明顯傳達系爭商標欲表彰商品來源之印象，並得與據以異議諸商標加以區辨；又系爭商標為甲○○博士所創立，係以其姓氏結合學歷以表彰所研發商品之商標，況二者中文分別意指「胡博士」與「吳博士」，觀念上顯有區隔，相關消費者於購買時施以普通注意即能區辨二者表彰商品之來源不同，而無致相關消費者混淆誤認之虞。此外，據以異議諸商標雖曾獲認為著名商標，然若給予過度保護將使「DR.」加姓氏類型之商標為參加人所壟斷，況國內姓氏英譯之中以「U」為字尾者甚多，而「DR.」並無識別性，自不能以二者均有「DR.」及英譯字尾同為「U」，即逕認二者構成近似，另系爭商標尚有使消費者寓目印象之中文「胡博士」，而「胡」與「吳」係常見姓氏，相關消費者可輕易區辨其不同而無混淆誤認之虞。㈡、系爭商標及據以異議諸商標雖均使用於化妝品等相關商品，然系爭商標表彰商品之價格較為平實，而據以異議諸商標之商品單價較高，其消費族群間並未重疊而非不可區辨，故類似程度不高；又據以異議諸商標係由稱謂「DR.」及參加人姓氏「WU」所組成，並非作為來源之標識，本不具識別性，縱因具後天識別性而能註冊為商標，仍屬識別性最弱之說明性商標，不能以系爭商標亦由稱謂及姓氏組成而逕認二者構成近似，縱認二者近似，然近似程度亦不高。㈢、上訴人已提出報載各品牌杏仁酸美容產品名單，並將二者並列比較，足證相關消費者已能區辨而無混淆誤認情事，況上訴人早於西元2002即使用系爭商標，而參加人係2004年方使用據以異議諸商標，且上訴人代表人為「胡」姓，並非使用毫無關連之文字為商標，故系爭商標之註冊即屬善意；此外，觀諸上訴人提出之商品獲獎證明、參展照片、商品型錄及報章雜誌刊載之廣告文宣……等事證，足認系爭商標之商品於相關業界及消費者間已建立相當知名度，故相關消費者施以普通注意而於異時異地隔離觀察，仍可區辨二者為不同來源，不致誤認其使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。㈣、據以異議商標縱為著名商標，亦不應予過度保護而不當限制、剝奪他人商標權，二者既不構成近似而無致相關消費者混淆誤認之虞，且系爭商標指定使用於化妝品類商品亦無減損據以異議諸商標之信譽，故系爭商標並無商標法第30條第1項第11款所定不得註冊事由；系爭商標使用時點早於據以異議諸商標，自無惡意仿襲情事，況上訴人已投入大量時間與金錢致力研發系爭商標之商品，豈會攀附經檢驗出含有重金屬而損及商譽之據以異議諸商標之商品，故系爭商標亦無同條項第12款所定不得註冊事由等語，求為判決將訴願決定撤銷。三、被上訴人則以：㈠、參加人之父係知名皮膚科醫生，從事醫學美容逾30餘年並研發推出「DR.WU」品牌之醫學美容產品，而參加人於92年設立後，除陸續獲准註冊據以異議諸商標外，亦持續推廣行銷「DR.WU」系列商標之醫療美容產品，除透過國內知名購物網站行銷，並經國內外知名報章、雜誌與電視媒體廣為報導，並常為美粧保養專家於電視節目推薦使用，是據以異議諸商標為夙有聲譽之著名商標，足認於系爭商標申請註冊前，其品質及信譽已為相關事業或消費者所認知而屬著名商標；系爭商標之外文字體較大且略經設計，予人寓目印象深刻，應為消費者辨識商品來源之主要識別部分，二者予人寓目印象深刻之主要識別部分「DR.HU」「DR.WU」，僅中間字母「H」與「W」之些微差異，其整體外觀及讀音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，顯不易區辨而屬構成近似之商標。㈡、系爭商標及據以異議諸商標均指定使用於面膜、化妝品及人體用清潔劑等相關商品，二者於性質、功能及用途等因素上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品；又據以異議諸商標與其使用之商品間不具關聯性，相關消費者會逕將其視為指示及區別商品來源之標識，且該商標業經參加人長期使用而達著名程度，故應具相當之識別性，衡酌二商標近似程度、指定使用商品之類似程度，及據以異議諸商標經參加人長期廣泛行銷已臻著名，並具相當識別性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊有致相關消費者誤認二者商品為同一或雖不相同但有關聯之來源，而有致混淆誤認之虞。另審酌參加人所提事證，足認據以異議諸商標早於系爭商標註冊申請前，已有實際先使用於美容保養品等商品而為著名商標，又上訴人復與參加人具競爭同業關係，對美容保養品等產業及相關商品資訊自應較為知悉，其使用近似據以異議諸商標之外文作為系爭商標主要識別部分，且指定使用於高度類似商品，顯以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊，故系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第10至12款規定之適用，此外，觀諸上訴人所提各項事證，難認系爭商標業經上訴人長期行銷使用而為相關消費者所知悉並加以區辨，自不得認為二者已長久併存於國內市場等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之訴。四、參加人則以：㈠、如被上訴人所述，系爭商標之外文「DR. HU」為相關消費者寓目觀察之重點，而為該商標主要識別部分，與據以異議諸商標主要部分相較，二者首尾字母均屬相同，僅有其中字母「H」與「W」之些微差異，而讀音亦相近似，則相關消費者施以普通注意，於異時異地隔離觀察，實有產生混淆誤認之虞，故二者應屬近似商標；又系爭商標及據以異議諸商標均指定使用於面膜、化妝品及人體用清潔劑等相關商品，二者均屬相同或高度類似之商品；此外，據以異議諸商標多次經智慧局及原審法院認定為著名商標，復經中國大陸、香港及新加坡獲准申請註冊且廣為電視與平面媒體報導，銷售據點亦遍及國內知名百貨公司及連鎖藥妝店等實體通路及各知名購物網站，據以異議諸商標實屬著名商標，故系爭商標難謂未違反商標法第30條第1項第11款規定。㈡、系爭商標之商品於上市販售後，參加人經常接獲消費者詢問及投訴將系爭商標誤為據以異議諸商標而購買情事，以致支出相當之勞力及費用處理相關問題，更減損參加人商譽，又據以異議諸商標既經認定為著名商標，本應享有較大保護範圍，若准許構成近似之系爭商標註冊，將使據以異議諸商標原僅會使相關消費者產生某特定來源之印象，因系爭商標之使用而逐步減弱或分散；上訴人以雷同之外文「DR.HU 」商標圖樣申請註冊，刻意使用近似參加人網站圖樣之紅底白字圖樣以混淆相關消費者，其攀附意圖甚為明顯，並造成參加人之損害，上訴人雖提出相關事證，然或屬私文書而憑信性不足，或文件出具日期晚於2002年，均無從據此認定上訴人有善意先使用系爭商標之事實等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、系爭商標係以習見印刷字體之外文「DR.HU」及中文「胡博士」所組成，中文部分以反白方式置於全黑方框中，再將外文部分置於該方框上，其中外文字母「R」中則以反白十字圖形代替；至據以異議諸商標均由共同之外文「DR.WU」構成，或為單純外文字母、或結合墨色方形而內有反白「W」上置十字圖形之圓框圖案、或結合內有反白之草寫字母「D」「W」組成之墨色圓圖，二者相較僅有英文字母「H」及「W」之些微差異，其餘字母及符號均相同，故外觀上應有近似之處，而讀音於連貫唱呼上亦極相彷彿，相關消費者就二者之認知，將會因外觀及發音極近似，而理解為發音或外觀近似之「某博士」概念。縱系爭商標另有中文「胡博士」，惟係外文部分之中文直譯，且字體比例顯較外文部分為小，則普通消費者於觀察系爭商標時，雖不至略去該部分，惟僅會作為外文部分直譯後相同意思之表現，故系爭商標外文部分，自能於整體觀察之際取得主體地位而構成主要部分，二者於外觀、觀念或讀音上均屬近似，而有使普通消費者產生混淆誤認之虞；雖據以異議商標中尚有圖形部分，然商品產製者為區別商品等級或取向，常以相同文字作為商標設計之固定元素，再分別加上圖形或不同文字使之成為表彰不同商品之系列商標，然二者於外觀、讀音及觀念上既已構成近似，對具有普通知識經驗之消費者而言，仍可能混淆誤認二者係出自同一或不同來源但有所關聯，故應屬構成近似之商標。㈡、系爭商標與據以異議諸商標均屬與肌膚相關之清潔、保護、調理等相關美容護膚商品，其功能、材料、產製者或用途上均具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，自屬構成同一或類似之商品，有可能使相關消費者誤認二者之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違商標法第30條第1項第10款規定情形；此外，商品產製者為區別商品等級或取向，除以性別、年齡方式呈現外，更常以制價策略方式，由相關消費者依不同需求而分別或同時消費平價或高單價商品，自不得僅以二者表彰商品價位不同，而逕認消費族群不致重疊，況二者商品均為一般美容護膚產品，縱有價格差異亦不致消費族群不會重疊而無混淆誤認之虞，故上訴人以價格懸殊且消費族群未重疊而謂商品類似程度不高之主張即不可採。㈢、上訴人固提出蘋果日報為據而主張消費者得區辨二者差異，然此係針對市售含杏仁酸產品之濃度是否過量之報導，該記者基於報導詳實性必詳為調查採訪，其區辨二者之能力自非等同於一般消費者，實難據該報導而推論具普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意不致混淆誤認二者，至上訴人所提戶籍謄本、學位證書、委託代理銷售合約及相關通路之廣告統計表，或與商標使用無關、或未使用系爭商標圖樣，均無法作為系爭商標使用之依據；而臺灣或大陸地區品牌授權書、系爭商標商品登載於YAHOO等知名購物網站……等事證，或無日期可稽、或發佈時間晚於系爭商標註冊日、或無系爭商標之相關記載或資料數量有限，均難執為系爭商標於註冊前行銷使用之論據，系爭商標產製之面膜縱獲98年YAHOO奇摩網站評為年度品牌第6名，然除該年度品牌名次外，難認已予消費者留下深刻印象。況上訴人於申請註冊時所提事證多為外文「Dr.Hu」，僅少數可見有系爭商標之中文，單以「Dr.Hu」與據以異議諸商標相較，更易使相關消費者混淆誤認，且上訴人復未提出其他系爭商標所表彰商品之銷售量、營業額、市場占有率、銷售區域、市場分布或其他具體行銷事證證明其行銷情形，自不足證明相關消費者就二者並無混淆誤認之虞。㈣、審酌參加人所提據以異議諸商標之使用資料光碟片，該商標表彰之商品迄2012年已廣泛透過報章及廣電媒體、電視節目等行銷，足認據以異議諸商標於系爭商標申請註冊前，表彰於美容保養等商品之品質及信譽，已為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標，而二者構成近似且指定使用之商品類別亦屬相同，自有造成相關消費者混淆誤認之虞。據以異議諸商標之外文「WU」，固為中文「吳」姓之音譯並為華人尋常姓氏，然將該商標廣泛使用於所生產之美容保養商品，並透過平面及電視媒體行銷所表彰之商品，使據以異議諸商標臻於著名，已合於上訴人所述「少數特殊情形」，而參加人於系爭商標申請註冊前三年內仍持續透過各式媒體行銷據以異議諸商標所表彰商品，而使其著名性得以延續，則不得僅因該商標本質為姓氏即逕認毋須對參加人之努力行銷加以保護，況商標行政訴訟事件著眼於對消費者之保護，倘致相關消費者混淆誤認，而二者並未於市場上達併存事實時，仍應保護註冊在先之商標，系爭商標既有違商標法第30條第1項第11款前段情形，自合於同款後段減損據以異議諸商標識別性之虞。又二商標於整體觀察時，縱有被上訴人所認仿襲之嫌，然參照上訴人代表人確為中文「胡」姓而外文音譯為「HU」，復觀諸參加人所提相關事證，尚無法據此即認定上訴人有仿襲據以異議諸商標之意圖，況系爭商標之註冊既有違商標法第30條第1項第10、11款規定，則系爭商標之註冊有無悖於同條項第12款規定於本件判決結果並無影響，上訴人謂其係善意先使用系爭商標之主張縱然屬實，僅係有無構成侵權之問題，並無礙商標行政訴訟旨在保護消費者，二者既會導致相關消費者混淆誤認，即不應准許後申請之系爭商標之註冊等語，資為其判斷之論據。六、上訴意旨略以：㈠、商標法第30條第1項第11款前段規定，在於處理仿襲著名商標之情形，以系爭商標與著名商標構成混淆誤認之虞為要件；至該款後段則為處理淡化之情形，以有減損著名商標之識別性或信譽之虞為其要件，二者構成要件與判斷標準並不相同，本件在於處理仿襲著名商標之情形，詎原審率以前、後段之要件與判斷標準均相同為由，逕認本件有該款後段規定之適用，即有判決適用法規不當之違誤。又商標法第30條第1項第11款對於有無近似著名商標之判斷係以「系爭商標申請時」，然系爭商標係100年5月4日申請註冊，則原審當以參加人於上開註冊申請日前使用據以異議諸商標之證據，作為判斷據以異議諸商標是否達於著名之程度，詎原審卻以據以異議諸商標迄2012年之使用證據，溯及認定該商標於系爭商標申請註冊時已屬著名商標，其事實認定顯與證據不符，而悖於證據法則，亦有判決適用法規不當之違法。㈡、商標之觀念、讀音及外觀乃截然不同之概念，原審無視系爭商標之中文部分係主要識別部分，復以二商標均為「某博士」而構成觀念近似為由，逕認二者構成近似，顯然悖於「混淆誤認之虞」審查基準及整體觀察原則、論理與經驗法則，實有判決適用法規不當之違法；此外，原審復無視上訴人主張二商標分別代表「吳」與「胡」係國內習見姓氏、商標識別性強弱及系爭商標之註冊申請是否善意為判斷混淆誤認之虞應考量因素……等有利之主張及相關事證，復未敘明其不予採酌之理由即駁回其訴，亦有判決不適用法規及不備理由之違誤等語。七、本院按：㈠、按「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」商標法第30條第1項第10、11及12款分別定有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依被上訴人發布之「混淆誤認之虞」審查基準判斷混淆誤認之虞之參考因素規定，應綜合：「⒈商標識別性之強弱、⒉商標是否近似及其近似之程度、⒊商品或服務是否類似及其類似之程度、⒋先權利人多角化經營之情形、⒌實際混淆誤認之情事、⒍相關消費者對各商標熟悉之程度、⒎系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1項第13款及現行同法第 30條第1項第10款規定並無違背，亦與同法第1條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查時，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨，是被上訴人辦理相關案件，自得援用。㈡、本件上訴人前於100年5月4日以「胡博士DR.HU﹠DEVICE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類面膜、化妝品等商品，向智慧局申請註冊經核准後，參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10至12款規定為由，對之提出異議，經智慧局審查後作成「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經被上訴人作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定，上訴人提起行政訴訟經判決駁回後，遂提起本件上訴。經查，上訴人系爭商標係以習見墨色印刷字體之外文「DR.HU」及中文「胡博士」所組成，中文部分以反白方式置於全黑方框中，再將外文部分置於該方框上，其中外文字母「R」之半圓中空部分則以反白十字圖形代替，用以代表習知之「醫藥」文義。至據以異議諸商標分別有註冊第1176996號「DR.WU & DR設計圖」商標、第 1276721號「DR.WU及圖」商標及第1276722號「DR.WU」商標，無論何者，均有「DR.WU」文字，其中註冊第1176996號「DR.WU & DR設計圖」商標在「DR.WU」文字左側有墨底圓圈，內有左旋90度「U」中置「W」之圖形化設計圖案；另註冊第1276721號「DR.WU及圖」商標則係在「DR.WU 」文字上方有墨色方塊，內有「W」字母，另在該「W」字母中間上方有圓圈包圍之「+」圖形，惟如前所述，據以異議諸商標不論如何設計，均有明顯之「DR.WU」文字，因此一般消費者於目睹據以異議諸商標時，主要仍以「DR.WU」為識別對象。茲比較系爭商標與據以異議諸商標，兩者主要識別部分分別為「DR.HU」與「DR.WU」，其中「DR.」部分為國人習知之「DOCTOR」縮寫，不具識別性，是以系爭商標與據以異議諸商標主要比較部分，乃「HU」與「WU」二字。單就文字部分相較，系爭商標與據以異議諸商標僅有「H」與「W」差異，而就讀音部分，系爭商標與據以異議諸商標均有「ㄨ」音，因此在唱呼上兩者差異不大，是以，系爭商標與據以異議諸商標不論係採整體觀察、主要識別部分觀察，抑或讀音部分比較，兩者均構成近似，且近似程度不低。至系爭商標雖另有反白之「胡博士」中文，然此部分文字相較於外文部分不僅較小，且從文義上觀察，予人印象即為外文部分之直接翻譯，並未逸脫外文予人之寓目印象。是以，相關消費者於觀察系爭商標時，雖不至略去中文部分，惟僅會作為外文部分直譯後相同意思之表現，故系爭商標外文部分仍屬於系爭商標主要部分，據此而言，本件系爭商標與據以異議諸商標二者於外觀、觀念或讀音上均屬近似，而有使相關消費者產生混淆誤認之虞。㈢、按系爭商標係指定使用在商品及服務分類表第3類之面膜、化妝品商品，而據以異議諸商標亦指定使用在商品及服務分類表第3類之面膜、化妝品等商品，兩者指定使用之商品及服務類別相同或高度類似，進一步而言，兩者所指定使用之商品或服務其訴求之對象相同，且陳列展售之地點（例如藥妝店）亦相同。而參加人自92年設立後，即以據以異議諸商標大量在國內外媒體推廣或報導，且分別經原處分機關中台評字第H00980062號、H00000000號商標評定書及智慧財產法院99年度行商訴字第224號判決認定屬著名商標在案，是以，在系爭商標於100年5月4日註冊前，據以異議諸商標已廣為消費者所知悉。上訴人雖主張其產品定價與據以異議諸商標商品不同，且提出蘋果日報之報導以及戶籍謄本、學位證書、委託代理銷售合約及相關通路之廣告統計表、網路資料等，用以證明消費者已足以區辨二商標之差異云云。惟上訴人所提上開資料或與商標使用無關、或未使用系爭商標圖樣（包含「胡博士」中文字樣），或者缺乏日期佐證，自不足以證明相關消費者就二者並無混淆誤認之虞。本件系爭商標與據以異議諸商標整體外觀及主要識別部分屬高度近似，指定使用之商品及服務復屬高度類似，自有可能使相關消費者誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。㈣、從而原審認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款、第11款規定之適用，而以原處分機關為本件異議不成立之審定，顯有違誤，被上訴人所為原處分撤銷，應由原處分機關另為適法處分之決定，應屬允洽為由，駁回上訴人於原審之訴，依上說明，並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　26　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　蕭　忠　仁法官　劉　穎　怡法官　汪　漢　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　26　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第98號

關鍵資訊