104年度裁字第1967號｜行政：聲請停止執行｜裁判日期：104 年 11 月 27 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 104年度裁字第1967號抗告人　林同棪工程顧問股份有限公司代　表　人　戴忠訴訟代理人　林石猛　律師金玉瑩　律師羅明通律師上列抗告人因與相對人基隆市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國104年10月29日臺北高等行政法院104年度停字第81號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、抗告人參與相對人辦理「東西向快速道路後續計畫－七堵上下匝道工程委託監造技術服務工作」採購案（以下簡稱系爭採購案），於民國97年10月27日簽訂勞務採購契約，負責系爭工程的監造業務。因不服相對人104年4月23日基府工土貳字第1040019623號函（以下簡稱104年4月23日函），以抗告人承攬系爭採購案監造業務，經發現有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情形，通知將刊登政府採購公報，提出異議後，再以相對人未遵期處理異議，向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴。嗣相對人以104年6月23日基府工土貳字第1040027910號函（以下簡稱104年6月23日函）維持原決定，而抗告人所提申訴復經工程會104年9月25日審議判斷為申訴駁回之決定後，聲請停止相對人104年4月23日函（含104年6月23日函），繼而訴請撤銷工程會104年9月25日審議判斷及相對人104年4月23日函（含104年6月23日函），關於聲請停止相對人104年4月23日函（含104年6月23日函）部分，經原審法院裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。三、本件原裁定以：（一）抗告人雖主張刊登政府採購公報將使其營業難以為繼，影響營業生存，惟相對人104年4月23日函之執行僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上的其他營業交易，是抗告人認營業受有難於回復之損害，難以認為有據。縱認抗告人因原處分無法參與其他公共工程投標而發生營利損害，在一般社會通念上，亦得以金錢賠償獲得救濟。抗告人所述原處分之執行，影響抗告人員工生計等情，核非屬關於抗告人之權利或法律上利益，其據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。（二）本件抗告人所營事業為「工程技術顧問業、特定事業區開發業、新市鎮、新社區開發業、景觀、室內設計業、電信管制射頻器材裝設工程業、簡易電信設備安裝業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、管理顧問業、消防安全設備安裝工程業、配管工程業、消防安全設備檢修業、區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新重建業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業」等，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限。原處分之執行，或將影響抗告人參與政府機關公共工程之參標機會，惟並沒有限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，不能認為抗告人只能僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，抗告人所稱刊登政府採購公報將使其無法累積工程實績，實無必然之因果關係。至於抗告人所稱商譽損害，本質是屬減少經濟收入之情形，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。又本件停止執行之本案已繫屬原審法院，本件聲請即非屬行政訴訟法第116條第3項之情形，且與行政訴訟法第116條第2項前段規定要件不合，是抗告人之聲請不應准許，裁定駁回抗告人停止執行之聲請。四、抗告意旨略謂：（一）所謂難以回復之損害，除回復原狀不能或金錢賠償不能之損害外，雖可能以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者，亦屬難以回復之損害。原裁定未慮及一旦刊登政府採購公報後所產生之後續連鎖反應，以及對抗告人及其員工所可能形成之損害已無法用金錢賠償加以填補，應可認達回復困難之程度，僅以可否以金錢賠償損失作為唯一之可否以金錢，機械式地泛言抗告人公司仍可經營承攬政府公共工程以外之業務，至商譽或營業收入之損害可以金錢加以賠償云云，顯與本院101年度裁字第634號等裁定要旨相悖，有裁定適用法規不當之違法。（二）依本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議及工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函意旨，是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁量。次依我國所加入之世界貿易組織「政府採購協定」第8條「4.」「(d)」之規定意旨，本件顯然非屬重大違約，且抗告人派駐於系爭工作案之監造主任劉明智之罪、刑均尚屬輕微，自不得據此等輕微之個人犯行，即對抗告人施以嚴厲之刊登政府公報、並對抗告人停權之處分。本件原處分涉及相對人適用政府採購法不當，而有罹於裁處權時效之違誤，且有原處分裁量濫用、裁量怠惰以及違反比例原則之違法。又本件確有急迫情事，原處分之執行將造成抗告人難於回復之重大損害，且停止原處分之執行非但於公益無重大影響，反係維護公益之必要措施。原裁定對此均未予以詳查，亦有違誤。（三）對於抗告人來說，無法參與政府機關之採購案件，等同於幾乎完全無法繼續營運。本件刊登政府採購公報確實將致使抗告人產生營業難以為繼、影響營業生存之結果，後續縱得透過行政訴訟之救濟程序獲得平反，惟訴訟程序動輒需花費三、五年，屆時抗告人恐早已因無營運收入而不復存在，實緩不濟急且已不具任何實益，本件確實具有允許停止執行之保全急迫性。是刊登政府採購公告亦將危及抗告人現行已得標進行中之國家重大工程合約之執行，造成公益之重大損害。（四）本件原處分之合法性顯有疑義，故本案勝訴之可能性甚高，而本案勝訴之蓋然率之高低，實為停止執行應否准許之審查因素之一，且與其餘停止執行之要件具有互補作用，當本案勝訴之蓋然率甚高時，即應降低其餘停止執行要件之審查標準，詎原裁定竟謬稱裁處權時效、裁量瑕疵及比例原則違反與否之爭議乃本案訴訟之實體爭議云云，而漏未將本案勝訴蓋然率高低作為裁駁停止執行之審查因素，即率爾將抗告人停止執行之聲請駁回，則原裁定顯有適用行政訴訟法第116條第2項規定不當之違法。（五）又於比較法上，日本司法實務及日本權威學者盬野宏亦有相同之見解，即停止執行之判斷，乃是在爭訟未了結前，就「防止原告之現狀惡化」以及「儘早實現被告官署之公益實現」兩項利益狀態進行調整，因此有關停止執行之積極、消極要件之判斷，應於個案中個別認定，並沒有必然的邏輯。如認為「本案訴訟無理由」之消極要件成立可能性較大時，有關損害程度之認定可採較為寬鬆之態度；如損害程度甚大，則有關「本案訴訟無理由」之消極要件之認定則可降低。是於判斷是否有難以回復之損害時，應就損害之性質、程度以及原處分之內容及性質綜合加以考量，並非金錢性質之損害即必定不構成難以回復之損害。而社會信用之低下、業務上信賴關係之毀損等，亦屬構成重大損害。五、本院按：（一）「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。本件抗告人所指原處分有罹於裁處權時效之違誤，且有原處分裁量濫用、裁量怠惰及違反比例原則(指違反我國所加入之世界貿易組織「政府採購協定」第8條「4.」「(d)」之規定不得以輕微之個人不當行為，即施以嚴厲刊登政府公報)云云，本屬實體法上爭議，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性自難謂顯有疑義。（二）又揆諸政府採購法第103條第1項規定可知，將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止抗告人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危機，抗告人主張刊登政府採購公報之處分，將使其不得參加政府機關之採購，形同限制其營業及生存等語，洵非可採。（三）再查抗告人之資本總額達新臺幣335,000,000元，所營事業包括工程技術顧問業、特定專業區開發業、新市鎮、新社區開發業、景觀、室內設計業、電信管制射頻器材裝設工程業、簡易電信設備安裝業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、管理顧問業、消防安全設備安裝工程業、配管工程業、消防安全設備檢修業、區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新重建業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務等，此有抗告人公司登記資料附於原審卷可憑，足見抗告人公司堪具規模，營運項目多端，於不得投標之期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運；況對抗告人已得標之工程，亦不影響其工程進行，尚難認原處分之執行造成抗告人難以回復之損害。(四)至抗告人固引用本院101年度裁字第634號、103年度裁字第1443號、同年度裁字第1479號裁定，主張當本案勝訴之蓋然率甚高時，即應降低其餘停止執行要件之審查標準云云，惟查本件與上開抗告人所引之案例，情節互異，非惟無法比附援引，且亦無從得以即時判斷抗告人本訴勝訴蓋然性甚高，且依前述，抗告人主張亦不符停止執行之要件，因難據其主張認其勝訴蓋然性甚高之考量，而准其聲請。(五)綜上，原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。至抗告人引用日本實務及學者盬野宏之見解，因並無拘束本院之效力，自無庸再予審酌，附此敘明。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　11　　月　　27　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　江幸垠法官　黃　淑　玲法官　林　樹　埔法官　鄭　小　康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　11　　月　　27　　日書記官　黃　淑　櫻

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第1967號

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