104年度裁字第2037號｜行政：攤販管理｜裁判日期：104 年 12 月 04 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 104年度裁字第2037號抗告人　淳美學社區管理委員會代　表　人　劉佳芸訴訟代理人　錢炳村　律師相對人新竹市政府代表人林智堅參加人　乾良興業股份有限公司代　表　人　林良琪上列當事人間攤販管理事件，對於中華民國104年9月3日臺北高等行政法院103年度訴字第1914號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、相對人前於民國102年7月30日以府產市字第1020327980號公告（下稱相對人102年7月30日公告）「新竹市樹林頭觀光夜市」（下稱系爭夜市）營運事宜，其公告內容為自102年7月31日起，每週三從下午1時起系爭夜市所處場地作為臨時攤販集中場使用，並應於當日晚上12時前結束營業，隔日上午8時前恢復臨時停車場使用，且系爭夜市營業時，禁止車輛進入使用管理區域。相對人嗣後並以103年7月17日府產市字第1030141110號函（下稱系爭函）回復負責系爭夜市營運之參加人延長營運之申請，同意系爭夜市續辦營運1年及營運天數增加為每週2天。抗告人主張系爭函核准系爭夜市增加每週一夜晚營業時間，造成交通、噪音、環境汙染等問題，且嚴重影響附近居民正常生活及合法停車之權利，提起訴願經決定不受理後，遂提起行政訴訟。三、本件原裁定以：（一）系爭夜市之所以得以營運，係相對人於102年7月1日以府產市字第1020312186號公告系爭夜市土地使用權出租經營事宜進行公開招標，參加人於102年7月18日以標金新臺幣（下同）1,203,316元投遞標單，相對人於 102年7月19日對參加人進行廠商資格審查，認參加人得標後，於102年7月29日召開系爭夜市土地使用權出租經營之議約會議，並於102年7月30日簽訂系爭夜市土地使用權出租經營契約書（下稱系爭契約），相對人進而作成102年7月30日公告系爭夜市營運事宜。（二）依系爭契約第21條之約定，不但已明確表示如日後發生爭訟所依循之救濟途徑，更載明依行政程序法第148條規定以系爭契約為強制執行之執行名義，系爭契約自應定性為行政程序法第3章所規定之行政契約。又系爭契約第3條第2款之意旨，與招標須知第肆點第二款、第伍點第四款相同，是參加人依系爭契約開始營運後，本得依系爭契約第3條第2款、第4條第2項約定向相對人請求增加每周營運日數。則參加人於103年6月25日函請相對人將營運天數自每週1天增加為每週2天，並表示相對人如同意增加，即依增加營運日數給付加計之權利金，相對人於103年7月17日作成系爭函，表示同意參加人之請求。查參加人103年6月25日函請求相對人同意增加每週營運天數，係依系爭契約第3條第2款、第4條第2項約定所為；而相對人於系爭函之所以同意參加人增加每週營運日數，其依據亦為系爭契約之相同條款，是系爭夜市之所以發生每週營運日數增加為兩天之法律效果，係出於參加人依系爭契約相關條款所為之意思表示，相對人亦係依系爭契約為同意之意思表示，而完成契約內容調整，是系爭函並非行政處分甚明等語，裁定駁回抗告人之訴。四、抗告意旨略謂：經由系爭契約之締結，相對人負有作成行政處分或作成特定內容行政處分之義務，嗣相對人作成相應之行政處分即相對人102年7月30日公告，則為契約義務之履行。又依系爭契約第3條第2款之意旨，參加人提出申請，經相對人同意後，應作成許可之行政處分，故系爭函應定性為行政處分。另相對人未依行政程序法第100條之規定，將系爭函送達已知之利害關係人（即抗告人），亦未公告或刊登政府公報，顯有違誤等語。五、本院查：（一）「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行政訴訟法第4 條第1項規定之行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。（二）按系爭契約第3條第2款約定：「營運日期：廠商應於開始營運後，得視營運情形增加每周營運日數，但應提前30日以書面提出申請，經許可後自許可日起依比例加計權利金。」雖有申請與許可之字眼，惟相對人既與參加人簽訂系爭契約，且於契約第21條明文約定，參加人如有違反本契約之約定者，同意接受相對人依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行之名義逕為執行，乃典型之行政契約，是系爭契約第3條第2款所謂申請與許可，即為契約關係中之要約與承諾之意，抗告意旨徒以系爭契約上有申請及許可之字眼，即遽認系爭函為行政處分，自屬無據。又系爭函既非行政處分，當無行政程序法第100條之適用，抗告意旨主張相對人未將系爭函送達已知之利害關係人，亦未公告或刊登政府公報，顯有違誤云云，亦核無足採。（三）原裁定業已對於抗告人所指摘之系爭函之性質，僅屬依系爭契約相關條款所為之意思表示及契約內容之調整，系爭函尚非屬對外直接發生法律效果及權益變動，產生規制性拘束力之行政處分一節，闡述綦詳，經核並無違誤。抗告意旨仍執前詞，主張系爭函為行政處分，指摘原裁定不當，求予廢棄，揆之以上說明，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　4　　日最高行政法院第一庭審判長法官　鍾　耀　光法官　汪漢卿法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　12　　月　　4　　日書記官　伍　榮　陞

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第2037號

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