104年度裁字第221號｜行政：建築執照｜裁判日期：104 年 02 月 05 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 104年度裁字第221號抗告人　泛喬股份有限公司代　表　人　李必賢訴訟代理人　林石猛律師戴敬哲律師上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間建築執照事件，對於中華民國103年11月11日高雄高等行政法院103年度訴字第56號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、抗告人於民國100年5月5日委託訴外人許銘陽建築師向相對人申請高雄市○○區○○○段26-405、-406地號（下稱系爭基地）等2筆土地之建造執照，因該基地位在改制前高雄縣政府75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」範圍內，相對人以上開開發案內其他建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，抗告人應配合開發計畫之變更，以使整體開發案之容積率符合規定為由，以100 年5月11日高市工務建字第A000708-1號函將抗告人100年5月5日建造執照申請案原件退還。抗告人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審法院）100年度訴字第673號判決撤銷訴願決定及原處分，相對人就抗告人100年5月5日申請書，應依其判決之法律見解另為適法之處分。嗣相對人依上開判決之法律見解及建築法第35條規定，對於抗告人100年5月5日建造執照申請案，以102年8月22日高市工務建字第10236193400號函（下稱相對人102年8月22日函）通知抗告人略以：「主旨：貴公司於本市○○區○○○段26-405、-406地號等2筆土地（下稱系爭基地）申請建造執照乙案，經審查認有妨礙區域計畫之處，請於文到次日起6個月內改正完竣，送請復審，請查照。說明： ……四、基於土地整體開發之管制模式，『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』範圍內其他未申報開工之建案及尚未申請建造執照之土地，應配合開發計畫之變更，以使整體開發案之容積率符合規定，故為免『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』之計畫內容受到妨礙，請貴公司參照內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函意旨提出變更開發計畫並調整基地方式改正完竣後，再行辦理建築許可事宜。五、請貴公司依建築法第36條規定……於接獲本函文之日起6個月內，依照前開說明改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予駁回。」抗告人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理後，提起行政訴訟，經原審法院103年度訴字第56號裁定（下稱原裁定）駁回。三、本件原裁定略以：關於建造執照或雜項執照之申請，主管建築機關應先依建築法第33條規定進行審查，並依同法第35條規定，將申請人申請事項不合規範之處詳為列舉，一次通知申請人令其改正，是主管建築機關依建築法第35條規定通知申請人改正，尚未將申請人之申請予以註銷或駁回，則改正之通知尚未發生否准之效力，而僅係作成決定處分前之程序行為，自非行政處分，從而，對改正之通知僅得於實體決定聲明不服時，一併聲明之，有本院95年度判字第1978號判決意旨可參。本件觀諸相對人102年8月22日函之內容，僅係通知抗告人依限補正事項，並未表示准駁意思，是系爭基地建造執照申請案仍繫屬於相對人，並未結案。相對人嗣以103 年5月7日高市工務建字第10332930900號函（下稱相對人103年5月7日函）駁回抗告人之申請案，有該函附卷可佐，足認抗告人之申請案係因相對人103年5月7日函始遭駁回，而生變動抗告人法律關係之規制效力，在此之前，相對人對該具體個案並未作成實體之終結決定，揆諸上開說明及判決意旨，該改正之通知僅係作成決定處分前之程序行為，自非行政處分，則抗告人對該改正之通知僅得於實體決定聲明不服時，一併聲明之。相對人102年8月22日函並非行政處分，抗告人對之提起撤銷訴訟，即有未合，應予駁回。四、抗告意旨略以：相對人102年8月22日函固以補正通知之形式製作，惟所命抗告人補正之事項，非屬建築法、都市計畫法或區域計畫法等法令所定之要件，亦與本院103年度判字第 268號判決之法律見解相左，故該函實質上應已限制抗告人建築使用之權利，應認該函屬行政處分，准予抗告人對之提起行政救濟。惟原裁定未審究該函內容是否合於建築法第35條規定，而判斷該函內容是否合於建築法第35條規定，有無限制抗告人權利之情形，逕以該函之外觀形式，以及相對人後續有作成駁回處分為由，認定該函非行政處分，尚嫌速斷，且悖於建築法第35條規定及司法院釋字第423號解釋意旨云云，為其論據。五、本院查： (一)按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」及第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」次按訴願法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」再按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」及第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」復按改制前本院44年判字第18號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。……行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」及62年裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」且按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第36條規定：「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」及第58條第2款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。」準此，提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件後，應於法定期間內審查完竣，倘認為不合建築法相關法令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應詳列其不合條款之處，一次通知起造人，令其於法定期限內，依照通知改正事項改正完竣送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得駁回其申請案。因此，主管建築機關上開限期令起造人改正之通知，係該機關於行政程序中所為之決定或處置，並非對起造人之申請案有所准駁，既不因該項改正之通知而生法律上之效果，即非行政處分，起造人僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之；若起造人對該項改正之通知提起撤銷訴訟，自非法之所許，且其情形不可補正，行政法院應以裁定駁回之。 (二)原裁定就相對人審查抗告人申請建造執照書件後，因認該申請案有妨礙區域計畫之處，而以相對人102年8月22日函限期通知抗告人改正，該項改正之通知係相對人於行政程序中所為之決定或處置，並非對抗告人之該申請案有所准駁，既不因該項改正之通知而生法律上之效果，即非行政處分，抗告人僅得於對實體決定（即相對人103年5月7日函）聲明不服時（按，抗告人已對之聲明不服，提起訴願，經高雄市政府103年10月8日高市府法訴字第10330831600號訴願決定駁回後，提起行政訴訟【原審法院103年度訴字第532號】）一併聲明之；故抗告人對該項改正之通知提起撤銷訴訟，自非法之所許，且其情形不可補正，原審法院爰以裁定駁回之等節論述甚詳，本院核無不合。是抗告意旨主張原裁定未審究相對人102年8月22日函內容是否合於建築法第35條規定，而判斷該函內容是否合於建築法第35條規定，有無限制抗告人權利之情形，逕以該函之外觀形式，以及相對人後續有作成駁回處分為由，認定該函非行政處分，尚嫌速斷，且悖於建築法第35條規定及司法院釋字第423號解釋意旨云云，尚難採信，其抗告難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　蕭　忠　仁法官　劉　穎　怡法官　汪　漢　卿法官　吳　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　104　年　　2　　月　　5　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第221號

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