最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第819號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第819號

上訴人

鑫加賀電子遊戲場業有限公司

代表人

黃薏芹

訴訟代理人

陳俊廷 律師

被上訴人

新北市政府經濟發展局

代表人

葉惠青

上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國104年2月25日臺北高等行政法院103年度訴字第1731號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人於民國103年5月12日檢具電子遊戲場業營業級別證申請書等文件，以新北市○○區○○路○段○○巷○○號6樓（下稱系爭地址）為登記營業場所，向被上訴人申請鑫加賀電子遊戲場業之營業級別證，案經被上訴人審查後，以訴外人鴻運電子遊戲場業有限公司（下稱鴻運公司）前已於102年3月13日以系爭地址為登記營業場所，申請電子遊戲場業營業級別證設立登記在案，為免造成系爭地址日後經核准2張營業級別證，故以103年7月1日北經商字第1031137356號函（下稱原處分），通知上訴人暫不受理其申請。上訴人不服，提起訴願，復經決定駁回後，向臺北高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟，被上訴人嗣因鴻運公司撤回電子遊戲場業營業級別證申請，而以103年11月27日北經商字第1032243783號函廢止原處分，上訴人提起本件行政訴訟，除訴請撤銷原處分外，並依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求命被上訴人作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之行政處分，經原審以103年度訴字第1617號判決(下稱原判決)駁回後，提起本件上訴，主張：因新北市立法怠惰，於「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」失效約2年仍未制訂新條例。上訴人為迴避應盡之審查義務於原審審理中廢止原處分，本件申請案即回復由被上訴人審核中，然而上訴人可預見本件申請案將在原處分機關與訴願機關中來回擺盪，上訴人之權利幾已無救濟之可能，該廢止處分顯係以違反誠信原則及權利濫用方式行之，規避原應由司法審查之重大明瑕顯瑕疵，本件應得依行政訴訟法第5條第2項之規定起訴，原判決有不適用法規或適用不當之違法等語。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異