105年度判字第148號｜行政：建築執照｜裁判日期：105 年 03 月 31 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第148號上訴人　臺北市政府都市發展局代　表　人　林洲民訴訟代理人　蔡進良　律師董彥苹　律師被上訴人　驪暉實業股份有限公司代　表　人　王振弘訴訟代理人　徐履冰　律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國103年12月31 日臺北高等行政法院102年度訴字第1819號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣被上訴人前檢附建造執照申請書、結構計算書、地質調查報告書、水土保持計畫書及工程圖樣等文件，向上訴人申請於臺北市○○區○○段0○段000○號土地（下稱系爭土地）興建禪院新建工程（下稱系爭工程），經上訴人於民國101 年6月13日核發101建字第0152號建造執照（下稱系爭建照）。嗣訴外人臺北市內湖社區安全與健康協進會向臺北市政府陳情系爭工程位於廢煤渣堆置回填區，且地形陡峭，將造成社區居民重大危害等情，上訴人乃以101年11月21日北市都授建字第10163667800號函，就廢煤渣堆是否屬建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條所稱之廢土堆，函請內政部釋示，經該部以101年12月28日台內營字第1010372180 號函（下稱內政部101年12月28日函）復略以，廢土堆因未經工程壓密或處理，其土壤承載力不足，是建築技術規則建築設計施工編第261條第6款及第262條第1項第5款規定廢土區內不得開發為建築用地；至廢煤渣堆其工程性質更遠不如廢土堆，依舉輕明重之法理，廢煤渣堆自不得開發建築等語。上訴人為求審慎，復以102年1月10日北市都授建第00000000000號函，就基礎如穿越廢煤渣堆，得否比照建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定，作為建築開發使用，再函請釋示，經內政部以102年1月18日內授營建管字第1020075646號函（下稱內政部102年1月18日函）復略以該部101年12月28日函已有明釋，請上訴人本於權責辦理。上訴人審認系爭建照之核發不符建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條第1項第5款但書規定，乃依行政程序法第117條及第119條規定，以102年6月3日北市都建字第10263573100號函（下稱原處分）撤銷系爭建照。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起上訴。二、被上訴人起訴主張：㈠本件送請中華民國大地工程技師公會（下稱大地技師公會）鑑定結果：並無不符合建築物耐震設計規範及解說之規定、採用適當之深椿基礎設計時土壤承載力足以興建建築物、部分地層雖屬容易坍塌地層，然在適當之工程措施防治下應不致影響其上建築物之安全、系爭基地之地質如果地基打入岩盤3公尺在適當之設計施工條件下可以為建築使用。故原處分屬無理且違法。㈡系爭土地縱有夾雜廢煤渣之情形，仍應依建築技術規則建築設計施工編第 262條第1項第5款之相關規定，就個案認定是否可以建築使用；而本件經鑑定結果確定安全無虞，且符合內政部於103 年7月22日召開專案會議之意見，故系爭建照自應維持。㈢被上訴人申請建照時，未隱瞞系爭土地土層有廢煤渣堆之事實，亦提出安全無虞之設計規劃及說明，始獲得核准，發給建照，並無行政程序法第119條各款所述之情形，亦即信賴應受保護。㈣依內政部102年3月22日台內營字第1020125247號函（下稱內政部102年3月22日函）所示，並無禁止建物基礎穿越廢煤渣堆不得建築之意思表示，僅告知上訴人應本於職權逕行核定，但上訴人對內政部101年12月28日函有所曲解而撤銷系爭建照，實有違誤。㈤上訴人泛指被上訴人他案（內政部95年6月6日訴願決定書、原審95年度訴字第2455號及本院98年度判字第1414號判決等）敗訴，惟其敗訴係因法規適用問題，並非上訴人所稱因本案開發有安全疑慮，上訴人未予說明，恐有誤導之嫌。㈥麗山高中與美國在台協會之基地，其地質情形皆屬「煤渣堆積區」，若麗山高中可照常使用，系爭土地不得開發，顯然違反公平原則。㈦原處分僅以內政部函釋為依據，並未就系爭個案載明事實認定、處分理由，顯屬瑕疵且已無從補正，又就「判斷餘地」而言，亦顯屬濫用權力等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、上訴人則以：㈠本件核發系爭建照後，經下游社區多次陳情，遂於考量公共安全前提下辦理技術抽查，檢視本案存有諸多不符法令之缺失及涉提供不實簽證資料，亦考量被上訴人權益，經三度調查並積極函詢內政部營建署，皆復以101年 12月28日函明釋在案，且本案查無建築技術規則所明列得以核發執照之法令依據，並無被上訴人所云未經任何調查確認之說詞，上訴人依執照卷內所檢附簽證文件不一致，涉及信賴不值得保護與不符上揭函釋規定，據以作出原處分，並無違誤。㈡本件於92年至95年間向上訴人申請都市設計審議，經原審95年度訴字第2455號判決、95年度訴字第418號裁定及本院96年度裁字第240號裁定被上訴人皆敗訴，而被上訴人於本次僅檢附公文函號，並未檢附會議紀錄，非被上訴人所述僅「單一考量」水保計畫經多次審查核准無安全疑慮之說，且歷次會議紀錄所載並無被上訴人所述得以開發之明確理由，確有誤導本案視聽。㈢倘依被上訴人所述應依新法規之訴求，即內政部103年9月25日函，再次證實廢煤渣堆倘需申請開發建築應有更嚴謹的審查機制把關，上訴人當時撤銷建照更符合前述函釋意旨，被上訴人執其個人主觀歧異之法律見解自認建築物安全，可按廢煤渣地質申請建築主張，除法未明定外，泛言符合相關規定等節，實難憑採。㈣本件基地其法令適用與許可程序等，與麗山高中及美國在台協會AIT之條件皆不相同，被上訴人比照特殊他案實屬不當。㈤上訴人經多次函詢內政部，皆明文表示依101年12月28日函（廢煤渣堆自不得開發建築）辦理，上訴人以行政程序法第117條及第119條規定作成原處分，乃秉於權責與專業，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠內政部101 年12月28日函係針對上訴人關於建築技術規則建築設計施工編第261條第6款「廢土堆」之規定為函詢所為之答覆，惟該函就廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5 款但書規定辦理（即基礎穿越廢土堆者，不在此限）以作為開發建築使用部分，並未確實函答；上訴人又再以102年1月10日北市都授建字第10263500900號函詢，內政部復以內政部102年1月18日函復該部101年12月28日函已有明釋，請上訴人本於權責辦理；況依內政部102年4月29日內授營建管字第1020804935號函、內政部102年3月22日函、內政部營建署103年7月22日針對本案召開研商會議結論所載，足知內政部均無建築基礎穿越廢煤渣堆禁止建築之函示甚明。可見內政部101年12月28日函對於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理部分並未明確函覆，洵堪認定，僅係函復上訴人參考其101年12月28日函復，並本於權責辦理而已。㈡依上訴人於原審103年4月8日準備程序所陳，上訴人並未依內政部102年4月29日函就系爭建照所在之基地所涉個案事實認定更進一步查明，亦未就關於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理部分進一步查明；原審為進一步釐清，爰徵詢兩造關於鑑定單位及鑑定事項意見後，檢送相關資料函請大地技師公會鑑定。其結論載明：⒈系爭土地下有廢煤渣成份存在並無不符合建築物耐震設計規範及解說之規定；⒉系爭土地之建物基礎採用適當之深（樁）基礎設計時，地質土壤承載力足以興建建築物；⒊系爭土地之地質條件，部分地層雖屬容易坍塌地層，然在適當之工程措施防治下不致影響其上建物之安全；⒋系爭土地之地質如果地基打入岩盤3公尺（即以樁基礎穿越回填層，岩塊偶夾砂質粉土層並進入砂頁岩偶夾凝灰岩層之岩盤地層3公尺），在適當之設計施工條件下可以為建築使用。㈢據大地技師公會之專業鑑定，系爭基地於符合相當條件下並非不適合興建建物，上訴人未考量本件個案，參酌內政部102年4月29日函，就系爭建照所在之基地是否完全不適合興建建物之事實，進一步查明有無建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定之適用，即遽認系爭土地不適合興建建物，以原處分撤銷系爭建照，自嫌速斷，而有認定事實未依論理及經驗之證據法則之違法情形，容有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，均應一併撤銷。㈣依上訴人93年4月21日北市都設字第09331329500號函（正本收受者：台北市水土保持技師公會）、臺北市○○○○○00○0○0○○市○○○○00000000000號函上訴人之公文所示，均已知系爭基地為廢煤渣堆（或礦渣堆置區），復經臺北市政府多次召開土地使用開發許可審議委員會會議並檢送相關人員其會議紀錄，堪認被上訴人並無使上開受文者（含上訴人）誤認系爭土地為「廢土堆」之情形。㈤本件係上訴人依行政程序法第117條規定，依職權以原處分撤銷系爭建照，亦即本件審理對象為原處分撤銷系爭建照是否適法，因其認事用法有違論理及經驗證據法則，容有違誤，未能維持，即無涉重新申請問題；至系爭建照是否依專業鑑定意見施工，是否符合申請請領建築使用執照核屬另一問題等語，因而將訴願決定及原處分均予撤銷。五、本院按：㈠「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117條定有明文。是知，依行政程序法第117條規定，若非有違法情事，原處分機關即不得任意撤銷或變更該已確定之處分。其依上開條文所撤銷之原確定行政處分既未違法，原處分機關所為撤銷確定行政處分之處分即屬違法，行政法院自應予以撤銷。㈡此外，對已確定行政處分依職權撤銷者，其規範基礎條文為行政程序法第117條本文，此規定為完全法條亦即構成要件及效果規定，其但書及第119條規定僅係關於不得撤銷之例外規定，是以第119條並不得做為撤銷已確定行政處分之規範，始有探討是否該當行政程序法第117條但書及第119條規定之必要，仍應以已確定行政處分為違法為前提，本件爭議在於「上訴人於102年6月3日依行政程序法第117條、第119 條規定作成原處分，撤銷系爭建照是否違法？」原審已認定撤銷系爭建照之原處分係屬違法，玆經上訴人不服提起本件上訴，則本院所應審查之重點即為「核發系爭建照否有瑕疵而屬違法行政處分？」無庸再予贅論是否該當行政程序法第117條但書及第119條規定。㈢另被上訴人援引本院97年度判字第1086號判決略以：「有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，當事人對後處分提起行政訴訟，前處分自非法院所得審理之範圍，法院應尊重前處分之存續力所產生構成要件效力」，主張本件原處分應尊重前處分之效力，不得撤銷云云，惟查，行政處分若係作為原處分機關或其上級行政機關依職權撤銷標的（行政程序法第117條）或在行政救濟程序中作為訴願機關、行政法院審查標的，當然應審究該標的行政處分之違法性，始合於依法行政及上開制度設計之意旨，被上訴人所引判決及所謂構成要件效力案例，與本件系爭建照為原處分撤銷標的之情形顯然不同，自不能適用於本案，是本案重點仍在於核准系爭建照是否屬違法行政處分之構成要件事實，先此敘明。㈣再按建築法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」同法第36條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」另按建築技術規則第1條規定：「（依據）本規則依建築法第97條規定訂之。」自屬主管機關核駁建造執照之基於本法所發布之命令，若核發之建照違反該建築技術規則規定者，自屬違法，但若未違反上述規則者，則為合法，自不得依行政程序法第117條本文予以撤銷。上訴意旨雖質疑原判決未論及前處分違法與否云云，原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，玆補充如上。㈤依上所述，足見主管機關對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合建築法規定或基於建築法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，經一定之補正及復審等程序後，仍不合規定者，應予駁回。反面言之，上述申請案件係屬羈束處分，若合於所引構成要件規定者，行政機關即有應作成人民依法申請之義務，並無裁量餘地，行政機關已依法作成人民依法申請之義務者，其行政處分即為合法。若於事後，行政機關依行政程序法第117條予以撤銷，該撤銷之行政處分即屬違法。而在行政程序法第117條依職權撤銷授益行政處分，其是否發動職權撤銷授益行政處分，固有其合行政目的性考量，可認係行政機關裁量，但認定前授益行政處分是否違法，則屬羈束處分，應依行政程序法第36條規定盡職權調查之能事後，依同法第43條規定按自由心證原則認定事實，並無裁量可言。上訴意旨以本件應再審酌本件原處分之撤銷是否有裁量瑕疵云云，並非可採。是以，本件應就核發系爭建照是否有瑕疵而屬違法行政處分，亦即被上訴人申請系爭建照是否合乎構成要件探討之。㈥按構成行政機關判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全部調查事實及證據之結果。基於行政程序法上行政機關職權調查原則（行政程序法第36、43條），行政機關必須充分調查為行政處分基礎之事證以形成心證，若未盡調查之能事即率予判斷事實，即屬違法。經查，本件上訴人審認系爭建照之核發不符建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條第1項第5款但書規定，乃依行政程序法第117條及第119條規定，以原處分撤銷系爭建照。另原審判決亦認定撤銷執照處分當時，並無對廢煤渣得開發建築之相關綜合考量執行標準、程序及法令規定等語，是本案既無法規明定得以開發，僅得參酌類似之規定，即建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定，經核並無不合。是以本件應詳究系爭建照是否違反上開建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定如下： ⒈按技術規則建築設計施工編第261條第6款規定：本章建築技術用語定義如左：．．．廢土堆：人工移置或自然崩塌之土石而未經工程壓密或處理者。」第262條第1項第5款規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：．．．廢土堆：廢土堆區內不得開發為建築用地。但基礎穿越廢土堆者，不在此限。」 ⒉另依據內政部101年12月28日函釋意旨固認為廢煤渣堆不得開發建築，惟建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書亦規定「但基礎穿越廢土堆者，不在此限」，亦即該條項但書揭明對於特殊地質之基地基礎如採穿越該特殊地質者，即非屬不得開發建築，但上開函釋對此並未明示其意旨。此外，上訴人又再以102年1月10日北市都授建字第10263500900號函詢，內政部以內政部102年1月18日函復該部101年12月28日函已有明釋，請上訴人本於權責辦理；況依內政部102年4月29日內授營建管字第1020804935號函、內政部102年3月22日函、內政部營建署103年7月22日針對本案召開研商會議結論所載，內政部均無建築基礎穿越廢煤渣堆禁止建築之函示，僅係函復上訴人參考其101年12月28日函復，並本於權責辦理而已，此有上開函文在卷可稽，亦為經原審詳予認定之事實，則上訴人自應依權責辦理，行使其職權調查之權，但上訴人未考量本件個案，參酌內政部函示，就系爭建照所在之基地是否完全不適合興建建物之事實，進一步查明有無建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定之適用，即遽認系爭土地不適合興建建物，以原處分撤銷系爭建照，已有不合。㈦復按，行政訴訟法第125條第1項及第133條行政法院亦有依職權調查證據之權，行政機關之職權調查權限與行政法院，涉及行政與司法權限劃分問題，兩者間具彼消我長關係，但從保障人民訴訟權觀點，除非行政法院在「判斷餘地」及「行政裁量」概念範圍，願意自我限縮，否則應盡其所能判斷事實，不留餘地，並對行政裁量是否逾越濫用作完全違法性審查。又行政法院所認定之結果，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。再者，本件係屬能否開發建築，建築相關領域之人，依其專業可得以調查判斷，並非裁量，亦未至判斷餘地之程度，自得經由適當之證據方法而得有正確之判斷。惟因科學特殊專業之知識，為依一般常識或日常經驗法則不能或難以判斷者，並不能期待僅受過法學教育及訓練之法官能通曉知悉，是以需要由專業第三人提供該自然科學之相關資訊，作為心證形成之重要因素，只要當事人程序受到保障，行政法院自得以鑑定結論作為裁判之依據。上訴意旨以：原判決以鑑定結果代替原應由上訴人以專業審查制度進行綜合性評估，顯已侵害行政權之核心，應屬違法云云，並非可採。㈧經查，原審於徵詢兩造關於鑑定單位及鑑定事項意見後，檢送相關資料函請大地技師公會鑑定。鑑定結論如上引原審判決欄所載，原判決乃依據大地技師公會之專業鑑定，認定系爭基地於符合相當條件下並非不適合興建建物等情，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。至於上訴意旨所提：被上訴人於100年7月向上訴人申請建照所提出之地質調查等資料，與申請當時開發當地之實況不符，且被上訴人提供之土地潛力資料，亦因年代久遠而不足為參，惟大地技師公會仍據此作成鑑定結論，原判決並援引作為判斷基礎，有違證據法則及經驗法則云云。惟查，上開資料僅係被上訴人提供作為鑑定文件一部分，鑑定單位列參考資料之一，但鑑定報告另有其專業判斷因素，自不影響專業鑑定之可信度，上訴意旨，亦非可採。㈨末查，行政程序法第117條但書第2款及第119條規定信賴不值得保護之事由，應以前行政處分違法為前提，原判決及本院既已認定前行政處分並非違法，原並無贅予審究之必要，但行政程序法第119條規定之相關事實，得作為認定使主管機關作成違法行政處分之補強事實，是以原審就前行政處分是否經被上訴人詐欺等或提供不正確資料而違法之補強事實仍予論述。經查，原判決依據被上訴人93年4月21日函、臺北市政府建設局92年5月5日函及都審會會議紀錄等資料，認定被上訴人並無使上訴人誤認系爭土地為廢土堆之情形，且未提供不實資料等情，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人主張：被上訴人於100年7月間提出建照申請時，利用上訴人形式審查程序之缺漏，檢附不正確之相關地質調查資料及技術規範檢核表，致使上訴人核發系爭建照云云，無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，並非可採。㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　31　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　林　茂　權法官　鄭　忠　仁法官　吳　東　都法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月　　31　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第148號

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