105年度判字第185號｜行政：政府採購法｜裁判日期：105 年 04 月 21 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第185號上訴人　芳達國際有限公司代　表　人　林炘照訴訟代理人　盧仲昱律師黃雅英律師被上訴人　桃園市八德區公所代　表　人　陳玉明訴訟代理人　賴彌鼎律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年3月2 日臺北高等行政法院103年度訴字第909號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人參與招標機關即被上訴人所辦理「八德市102年各里辦公處清潔用具（品)採購」採購案（下稱系爭採購案），於民國101年12月5日公開招標後由上訴人得標，兩造並於同日簽訂八德市102年各里辦公處清潔用具（品）採購合約書（下稱系爭採購契約）。上訴人因不服被上訴人102年11 月27日德民字第1020043821號函（下稱原處分）通知擬依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定將上訴人刊登政府採購公報，乃提出異議，復不服被上訴人102年12月24日德民字第1020048984號函所為之異議處理結果（下稱異議處理結果），向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷決定「有關請求撤銷政府採購法第101 條第1項第10款、第12款之原異議處理結果部分，申訴駁回；其餘申訴（關於終止契約及不發還履約保證金部分之履約爭議）不受理。」，上訴人對於刊登政府採購公報部分仍有不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：（一）依系爭採購案投標須知補充說明（下稱投標須知補充說明）於貳、五履約方式規定，102年分4次訂購履約，分別為3月、5月、8月及11月，被上訴人42個里明知上訴人誤繕採購商品第17項次乳膠手套之價格，乃趁機於102年第1次訂購顯違正常需求數量之手套，有違誠信原則及政府採購法第6條之公平合理原則。經上訴人反應後，被上訴人同意取消該次訂單，同年4月重新為各里需求調查，並同意上訴人於同年5月份為第1次履約，此實非上訴人履約遲延，更非完全可歸責於上訴人。（二）惟上訴人為第1次履約時，被上訴人對於上訴人提出之採購清單多有為難。以第5項次白鐵畚斗論，上訴人提出規格合於合約規範之商品，遭被上訴人以鍍錏鐵非合約上之白鐵為由不予驗收通過，實則，系爭採購契約並未規定白鐵之材質。上訴人前後提出葉記白鐵畚斗（長28公分、寬26公分、高65公分）、隆藝白鐵畚斗（長29公分、寬26公分、高63公分）等產品，材質已符合被上訴人要求之不銹鋼，與合約規範（長30公分、寬28公分、高80公分）長寬差距甚微，不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且無須拆換或拆換確有困難者，被上訴人均未斟酌減價收受即認定驗收未通過。上訴人同年8月8日檢附市面上之白鐵畚斗產品，通知被上訴人市面上並無合於合約規範之產品，並請求被上訴人予以同等品驗收，未獲被上訴人同意，嗣於102年9月5日提出被上訴人承辦人林淵真指定之勝順五金之青島白鐵畚斗，仍未通過驗收，遭被上訴人以102年9月25日德民字第1020034624號函（下稱102年9月25日函）片面通知上訴人終止該項次之契約，並變更履約次數而合併8月份及11月份訂單，核與系爭採購契約第16條約定不符，該合併訂單效力，顯屬無效，上訴人實已盡履約之責，惟被上訴人仍以系爭採購契約未約定之事由拒絕驗收，致延誤履約期限，實非可歸責於上訴人，且違誠信原則，被上訴人依據政府採購法第101條第 1項第10款作成原處分，自無理由。（三）系爭投標須知補充說明關於項次5粗柄白鐵畚斗之規格訂定，有違政府採購法第6條第2項、第26條第1項及第2項之規定，被上訴人並未充分瞭解合於規格之廠商家數，以確認無限制競爭之情形，且招標規格要求開口30×80高×深 28公分，與功能效益亦屬無涉，被上訴人欠缺專業，顯不可歸責於上訴人，故被上訴人以上訴人無正當理由未履約而終止契約，並無理由。縱使被上訴人有正當理由終止系爭採購契約，惟民事責任之契約責任與刊登政府採購公報之行政裁罰尚屬有間，上訴人已通知被上訴人，願意先行履行雙方無爭議項次之產品，被上訴人仍終止系爭採購契約，非因可歸責於上訴人之事由，且非屬情節重大者，與政府採購法第101條第1項第12款之法定構成要件不符，又上訴人業已盡力提出其他採購商品或同等品，部分亦經被上訴人同意減價收受，縱上訴人有遲誤履約期限，衡諸前情，上訴人之違約情事尚非重大，被上訴人遽以限制上訴人自刊登政府採購公報之日起，1年不得參加政府採購投標或作為決標對或分包廠商之處分相繩，實不符比例原則等語。求為判決原處分、異議處理結果、申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷。三、被上訴人則以：（一）依系爭採購契約第1條規定，投標須知補充說明亦為兩造約定內容之一部。又依投標須知補充說明貳、五之約定，上訴人應於101年12月12日前（得標後7日）將各項清潔用具送被上訴人初驗及審查，惟上訴人遲未將清潔用具送予初驗審查，經被上訴人發函催促上訴人送樣後，仍有多項品項未送件或不合格。上訴人於102年2月18日發函予被上訴人片面指摘系爭採購契約違反政府採購法且各里採購數量過高，拒絕交貨履約而要求終止合約及退回保證金云云，被上訴人同年月27日回覆並通知上訴人訂同年3月5日為第1次履約期限，被上訴人並調整採購數量以利上訴人繼續履約，上訴人於同年3月28日同意依系爭採購契約履行，俟上訴人於同年5月7日通知被上訴人已完成第1次履約作業，被上訴人於同年月17日至各里抽驗確實發現上訴人有履約不實等情，於同年月23日發文通知上訴人說明，上訴人於同年月27日竟稱系爭清潔用具中白鐵畚斗及PP庭院掃於市面上並無系爭採購契約之規格且國內廠商未生產，被上訴人於102年6月4日函覆以依政府採購法第41條規定，上訴人未於訂定契約時提出疑義，則應依系爭採購契約履約，並通知上訴人於102年6月10日進行複驗。嗣複驗後，發現仍有部分清潔用品不符合約定規格，故被上訴人於同年6月13日再次以函文通知上訴人請求改善缺失，並定於同年6月18日再行複驗，然上訴人仍堅持塑膠畚斗及白鐵畚斗於市場上並無生產約定之規格，被上訴人於同年6 月28日函覆上訴人，並定同年7月2日為最後一次（複驗第3次）改善期限，倘上訴人仍無法於期限內完成須改善項次產品退換貨及改正，除依系爭採購契約規定計算違約金並於改正次數逾2次仍未能完成改正，上訴人得終止或解除契約。（二）後上訴人於102年7月8日發函工程會暫緩系爭採購案並送交調解，雙方並於同年8月6日協調系爭採購案，以期順利完成第1次履約，嗣上訴人於同年月16日撤回本件履約爭議調解案，未料上訴人於102年8月8日仍反應市面上無雙方約定規格之粗柄白鐵畚斗，要求被上訴人刪除白鐵畚斗且不予計價處理，被上訴人於同年月23日函覆前已代上訴人調查市場上符合系爭採購案之產品，請上訴人依約履行，嗣後兩造對於白鐵畚斗遲遲無法達成共識，且系爭採購案依約原訂於102年3月5日完成第1次履約，上訴人卻遲遲未能依約履行，被上訴人於102年9月25日解除白鐵畚斗契約，該函亦同時請上訴人於102年10月18日履行8、11月合併辦理之清潔用品採購，此為通知上訴人履行下一期契約，並非變更契約。依系爭採購契約第18條第3項規定，縱雙方因白鐵畚斗產生爭議，與爭議無關之部分仍應繼續履約，被上訴人於102年10月21日、102年11月5日發函催告上訴人履行契約，上訴人置之不理，被上訴人始於102年 11月27日依系爭採購契約第17條第1項第5、8、11款之規定，終止系爭採購契約並沒收履約保證金。（三）上訴人身為專業廠商，相關產品是否有能力取得，本應查明，即時反應，若認為此條件之產品無法履約，即不應投標，而非成為得標廠商後發現無法履約，始向被上訴人翻異爭執，且其提出國內無生產本案契約產品時機為驗收不通過後始提出。被上訴人曾代上訴人調查市面上之白鐵畚斗，發現上訴人稱市場上無生產白鐵畚斗，故用鍍錏鐵畚斗取代並非事實，嗣後上訴人雖提出白鐵畚斗品項，然與白鐵畚斗約定規格「開口30×80高×深28cm（含以上）」仍有相當差距，上訴人所提出之產品品質與契約約定實有落差，無法完成驗收，且上訴人提出之白鐵畚斗不符合高度，經被上訴人詢問白鐵工廠知僅需有折床、切割機器及焊接技術即能符合被上訴人要求，並不需另行開模；系爭採購案原訂於102年3月5日完成第1次履約驗收，然而因上訴人一再拖延，被上訴人自102年5月23日起即多次發函予上訴人要求依約定之規格履行，並給予改正其瑕疵之機會（102年6月10日、18日及7月2日3次複驗），雙方甚於102年8月6日就系爭採購案詳加協調，以期上訴人能順利履約，惟上訴人提出之白鐵畚斗產品與合約約定之材質及開口、深等尺寸未符，屬可歸責上訴人事由致延誤履約、產品驗收不合格且未於通知期限內改正及未依約履行且經被上訴人通知仍未改正者，被上訴人遂於102年9月25日依系爭採購契約第17條第1項第5、8、9、11款及同條第3項之規定，解除該項次白鐵畚斗契約，並扣減契約價金，不發還保證金。（四）本件白鐵畚斗約定高度80公分，係因考量被上訴人各里執行環保衛生工作之志工年紀較長，高度較高之白鐵畚斗於清掃時拿取便利，可減輕彎腰負擔，具有預定效用，訂定白鐵材質亦考量產品耐用堅固性等需求，以利延長產品使用期限，系爭投標須知補充說明內即載明高度需達80公分，尚有5％之調整空間（最低可接受為高度76公分），上訴人多次提出之畚斗規格與材質均不相符，未達契約之預定效用，被上訴人爰認不以減價收受，符合系爭採購契約第4條第1項之約定。且系爭採購契約所有清潔用具皆未指定廠牌，復未規範限定白鐵材質型號、材質等級，只要是不銹鋼材質的白鐵畚斗，均符合契約規範，上訴人僅需提出符合契約約定之規格產品，被上訴人均可驗收，且從上訴人所洽廠商製作可知，上訴人能提出符合系爭規格之產品，僅在價格上超出上訴人投標金額45元甚多。由此可知，因上訴人在投標時未衡量自身履約能力，又未自行評估履約成本而貿然投標，導致無法以投標45元之金額做出符合規格之白鐵畚斗，實可歸責於上訴人之事由所致，上訴人因可歸責於己之事由遲遲無法修補瑕疵，被上訴人不得已爰依系爭採購契約第12條第8項第2款及第17條第1項第9款終止合約，當屬有據。姑不論上訴人就白鐵畚斗以外之清潔用具多有未遵期補正之情事，白鐵畚斗至今仍未完成履約，履約進度早已落後原進度百分之20以上，且日數達10日以上，符合情節重大之要件，至為灼然。是被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定將上訴人刊登政府採購公報，當屬合法有據等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。四、原判決以：（一）本件依投標須知補充說明壹、前言之規定可知，上訴人於參與投標前應審慎評估該投標品項規格及價金是否符合其意願及履約能力而決定參與投標與否。上訴人就系爭白鐵畚斗係以單價45元之價格參與投標而得標，應已衡量其履約能力及有意願始參與該投標，自不得於得標後，始諉以該品項須另為訂製、價格過高云云為拒絕履約之理由。且經本院於103年9月23日準備程序時，當庭勘驗被上訴人提出勝興工業社、百瑞企業與隆藝清潔用品企業有限公司3 個白鐵畚斗，系爭採購案項目5之白鐵畚斗於市場上雖須訂製取得，但取得應無困難，至於上訴人所提出予被上訴人驗收之白鐵畚斗，姑不論其材質是否符合被上訴人要求，惟其高度確均未達系爭採購案所要求之高度80cm（＋－5％），亦即至少須76cm，難認上訴人確已提出符合系爭採購契約所要求之採購標的。（二）本件投標須知補充說明甚為明確，不致有讓人誤解或不明瞭之處，上訴人身為專業廠商，就該相關產品是否有能力取得，本應查明，即時反應，其苟認為此條件之產品無法履約，即應審慎考慮是否投標，而非於得標後發現無法履約，始向被上訴人爭執而不依契約本旨履約。再者，系爭採購契約所要求之白鐵畚斗於市場上並非無法取得，僅因在價格上超出上訴人投標金額45元甚多，上訴人未有履約意願，是此產品未能履約之原因，應係可歸責於上訴人之事由致延誤履約、產品驗收不合格且未於通知期限內改正及未依約履行，是被上訴人102年9月25日依系爭採購契約第17條第1項之約定，解除該項次5白鐵畚斗部分之契約，於法並無違誤。（三）又系爭白鐵畚斗約定高度80公分，被上訴人稱係因考量各里執行環保衛生工作之志工年紀較長，高度較高之白鐵畚斗於清掃時拿取便利，可減輕彎腰負擔，具有預定效用，訂定白鐵材質亦考量產品耐用堅固性等需求，以利延長產品使用期限，且已於投標須知補充說明內載明，上訴人多次提出之畚斗規格與材質均不相符，未達契約之預定效用，被上訴人爰認不以減價收受，經核被上訴人陳明該白鐵畚斗之預定規格，既有其所需效益，尚難謂無理由，此自不足為上訴人拒絕履約之正當理由。（四）又依系爭採購契約第18條第3項規定，雙方就爭議無關之部分仍應繼續履約。被上訴人以102年9月25日函通知上訴人完成年度最後1次合併採購交貨事宜（8月與11月採購合併執行），惟上訴人未於所訂期限內函報交貨驗收事項；復經被上訴人分別以102年10月21日德民字第1020041095 號函、102年11月5日德民字第1020042977號函發函予上訴人，限期上訴人於102年11月11日上午9時30分送貨至被上訴人處辦理驗收，惟上訴人仍未依被上訴人上揭所請履行系爭採購契約。依系爭投標須知補充說明壹、（一）之規定，被上訴人因上訴人之前102年3、5月之履約，已因上訴人遲延而有未於約定期間內履約完成情事；而依系爭採購契約之約定可知，上訴人本有於102年8月為第3次履約之義務，茲因上訴人並未依期履約，原訂102年8月份之採購亦未能於預定時程完成，故被上訴人以102年9月4日德民字第1020034214號函略以，因已屆告各里年底經費結算為免無法於預定採購期程中完成購置結算，表明原訂8月及11月份之採購將合併辦理等語，即無違系爭投標須知補充說明壹、（一）規定，尚無上訴人所指該採購合併執行無效之情事。而經被上訴人通知履約後，上訴人仍遲未履約，是被上訴人於102年11月27日以原處分依系爭採購契約第17條第1項第5、8、11款之規定，終止系爭採購契約，即無違誤。（五）再者，依系爭採購契約第14條第11項約定可知，本件就延誤履約情節重大約定乃適用政府採購法施行細則第111條規定。查系爭採購案2次採購交貨之履約進度落後均已達政府採購法施行細則第111條第2項第1款履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定。是被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定將上訴人刊登政府採購公報，於法並無不合。復以，本件系爭採購案2次採購交貨經被上訴人數次函文命上訴人限期改善，但上訴人仍未改善，已達終止契約條件，且因屬可歸責於上訴人之事由，經查符合政府採購法第101條第1項第12款所定情事，是被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款情形，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，於法並無不合，異議處理結果及申訴審議判斷亦無違誤，而駁回上訴人之訴。五、本院查：（一）按「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。（第2項）機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第3項）招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」「（第1項）機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。（第2項）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第26條、第41條第1項、第72條第1項、第2項、第101條第1項第10款、第12款定有明文。次按，「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦有明定。（二）經查： 1、依本件投標須知補充說明規定：貳、廠商約定服務事項履約期間：（一）自決標日起至102年12月31日止。…… 產品規格：（一）產品規格除招標文件特別註明誤差值外，一律以±5％內為原則。……（二）產品規格一覽表：……項次5、項目名稱：「粗柄白鐵畚斗」、單位：「個」、產品規格：「開口3080高深28cm（含以上）/ 白鐵（材質厚且堅固）粗柄（直徑1-1.5cm或以上)、把手需有安全防護套包覆如圖【或同等品】」……＊上述產品規格均需為符合規範之優質品，若以次級品或劣質粗糙之產品提供致不適用，將要求全數退貨3日內重新送貨，如再經各里辦公處反應不符規範，經查驗屬實，將解除合約，得標廠商不得異議。……＊同等品意旨規格、價格與之同等級或優於此規格之用具（品）。履約方式：（一）102年分四次訂購履約，分別為三月、五月、八月、十一月，廠商接獲機關通知期限內，應將採購物品先送至機關指定地點驗收，完成驗收後7日內依各里辦公處訂購項目、數量送各里辦公處簽收。（如遇天災等特殊情形得順延）。（二）驗收時及交貨至里辦公處之物品如有不符契約規範者，應於3日內完成改善或換貨。……（五）廠商得標後7日內應將所有項目用品（具）送機關初驗及審查、如有不合格項目需重送該項目用品（具）或改善，以符合機關所需之優質品。叁、驗收：付款：每次驗收由機關派員查驗合格後付款。若查驗項目不合格時，廠商應於3 日內改善，經機關再複查時仍不合格除應限期繼續改善至合格外，機關得停止當次全部計價付款，直至廠商確實改善完成後，始得辦理計價付款。另依系爭採購契約第12條規定：「驗收：（一）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。……（七）廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於ˍ日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。……（八）廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」第14條規定：「遲延履約：……（十一）因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」第17條規定：「（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：1.……5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……8.無正當理由而不履行契約者。……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……（二）機關未通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約。……」 2、本件上訴人參與系爭採購案，得標後與被上訴人於101年 12月5日簽訂採購契約，按契約所列履約標的項目及單價，依實際供應數量結算，分4期（102年3、5、8、11月）交貨付款。經被上訴人訂102年3月5日為第1次履約期限，上訴人於102年5月7日通知被上訴人已完成第1次履約作業，惟經被上訴人驗收發現上訴人提供之清潔用品有不符合系爭採購契約規格及約定情事，而於同年5月23日發函通知上訴人說明並改正，上訴人則回覆系爭採購案中白鐵畚斗及PP庭院掃，於市面上並無系爭採購契約之規格，且國內廠商亦未生產等語，然被上訴人以上訴人未於招標公告期間、開標及訂約時，對招標文件之內容提出疑義，仍應履約，而限期命上訴人完成改善，但經被上訴人於102年6月10日、102年6月18日、102年7月2日進行3次複驗，仍未完成驗收，上訴人雖請求暫緩執行並申請履約爭議調解，惟又撤回調解，經被上訴人再限期上訴人提出採購項次5 之白鐵畚斗以完成履約，上訴人仍未能依約履行，被上訴人即於102年9月25日就白鐵畚斗部分解除契約。嗣被上訴人通知上訴人於102年10月18日完成系爭採購案其餘物品之履約（即8月、11月採購合併執行），惟上訴人未於期限內函報交貨驗收事項，屢經被上訴人通知仍未履約，被上訴人遂於102年11月27日終止系爭採購契約等情，為原審依調查證據之辯論結果，所依法確定之事實。核此認定與卷內證據並無牴觸，堪以採取。原判決依系爭採購契約第14條第11項約定及政府採購法施行細則第111條規定，以系爭採購案2次交貨之履約進度落後百分之20以上，日數亦達10日以上，屬可歸責上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，且致終止契約，故原處分依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報，並無違誤乙節，經核尚無不合。 3、上訴人主張其確曾多次提出白鐵畚斗，並無拒絕履約情事，惟原判決已敘明上訴人雖表明於102年7月3日、102年7 月6日、102年9月5日分別提出葉記、隆藝及勝順產製之白鐵畚斗，惟其高度均未符系爭採購案之規格；且上訴人復以該品項須另為訂製、價格過高為由遲未依約履行，是原審認定上訴人拒絕履約，尚無違經驗法則，上訴人徒以其曾提出不符規格之白鐵畚斗，即指摘原審認定其拒絕履約有判決理由矛盾之違法，已非可採。至於上訴人主張被上訴人於原審提出之勝興工業社製作之畚斗並非白鐵；百瑞企業製作之畚斗則為訂製，原審據以認定白鐵畚斗取得應無困難顯有違法一節，經查，原審勘驗被上訴人提出之3 個白鐵畚斗，旨在調查系爭材質規格之畚斗，是否如上訴人主張無法自市場上取得，原判決依勘驗結果及上訴人表明曾提出前開葉記、隆藝、勝順等公司產製之白鐵畚斗，綜合認定白鐵畚斗或須訂製，但取得應無困難，核已詳述其得心證之理由，縱被上訴人主張原審勘驗之勝興企業社畚斗材質並非白鐵，亦不影響市場上確有多家廠商產製白鐵畚斗之認定，上訴人自不得以其個人於投標前應考量之貨源取得及成本負擔問題，否認系爭白鐵畚斗為市場上流通商品之事實，是上訴人執此主張原審認定事實未符證據法則，違反行政訴訟法第189條，且判決不備理由云云，亦不足取。 4、上訴人復主張已依被上訴人指示，提出勝順公司產製之青島白鐵畚斗，應已符合使用同等品云云，然查，政府採購法第26條第3項所稱同等品，依同法施行細則第25條第1項規定，係指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，而系爭白鐵畚斗規格，依招標文件就本體及握柄，均訂有尺寸、材質等規格，被上訴人並已陳明該規格係考量耐用堅固性及為便利年長志工打掃使用，核其採購規格所欲達成之功能及效益，尚屬合理，且相關產製技術亦無困難，上訴人於投標前既已知悉規格而無異議，則其提出之同等品自應符合或不低於招標文件之要求。原判決已敘明上訴人所提出之勝順公司白鐵畚斗，經調查高度未達規格需求，則上訴人主張已提出同等品云云，自難認屬有據。且觀諸被上訴人一再通知上訴人提出符合契約規格之產品，而未依上訴人請求減價收受而予驗收，自係認上訴人所提出之畚斗未達契約預定效用，上訴人雖主張被上訴人另採購不同規格之塑膠畚斗，惟不同材質之畚斗，既分別訂有不同規格，自有其不同之功能效益考量，上訴人自不得以其所提出之白鐵畚斗與塑膠畚斗規格相近，即認被上訴人應同意就不符規格之白鐵畚斗同意減價收受。是原判決認定上訴人提出之畚斗，規格與材質不符規定，未達契約預定效益，被上訴人不予減價收受，並無不合。上訴意旨指摘原審認定事實未憑證據，違反證據法則及論理法則，且判決不備理由云云，應無可採。 5、再查，上訴人主張原判決引據系爭投標須知補充說明壹、六（一）之規定，認定被上訴人得合併執行102年8月及11月採購，係以兩造未主張之攻擊防禦方法為依據云云，惟查，兩造於原審103年12月9日準備程序中，已就被上訴人合併執行採購是否構成契約變更，表示不同意見，則原判決依兩造系爭投標須知補充說明等契約文件約定，敘明本件因上訴人未依期履約，致原訂102年8月份之採購，未能於預定時程完成，故被上訴人原訂8月、11月份之採購合併辦理，合於系爭投標須知補充說明壹、六（一）關於機關得視實際需要，調整履約方式及採購項目之規定，並認合併執行採購並非無效，核係就兩造爭議事項依法而為論斷，且徵諸系爭投標須知補充說明壹、六（一）規定，於不可歸責廠商之情形，機關尚有調整履約方式之權利，本件履約期限因上訴人而致延誤，原判決以被上訴人為免後續採購無法依預定採購期程完成購置結算，而認合併執行採購並非無效，尚無不合，上訴意旨指摘原審以雙方未主張之攻擊防禦方法為依據，且未予辯論之機會，原判決有未適用行政訴訟法第188條第1項及第189條第1項、第3項之違背法令，且有違反證據法則、論理法則及判決不備理由之違法云云，均難憑採。（三）從而，原判決以上訴人2次交貨之履約進度落後均已達政府採購法施行細則第111條第2項第1款履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定，是被上訴人認有系爭採購契約第17條第1項第5、8、11款規定之情形，終止系爭採購契約，並以原處分通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定辦理，即無不合。六、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將原處分、異議處理結果、申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　吳　慧　娟法官　帥　嘉　寶法官　汪　漢　卿法官　劉　穎　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　21　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第185號

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