105年度判字第204號｜行政：政府採購法｜裁判日期：105 年 04 月 28 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第204號上訴人　金門縣採購招標所代　表　人　許清木訴訟代理人　李志澄　律師被上訴人　東享瓷器有限公司代　表　人　黃教仁上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年9月17日臺北高等行政法院104年度訴字第563號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、緣被上訴人參與上訴人所辦理「103年玉璽酒-羊名天下瓷瓶等二項」採購案（下稱系爭採購案）公開招標，經上訴人審認被上訴人投標文件內容有異常情形，且規格審查時發現其餘投標廠商顯有刻意造成不合格標之情形，有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」及同條項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，除依投標須知第64項規定不予決標外，並以民國103年11月13日物一字第1030006135號函（下稱原處分）通知依政府採購法第31條第2項第8款及金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知（下稱投標須知）第52項(八)規定，不予發還被上訴人繳納之押標金新臺幣（下同）90萬元。被上訴人不服，提出異議，經異議處理結果駁回，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第563號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：(一)共同參與系爭採購案投標之佳鼎國際股份有限公司（下稱佳鼎公司）及鴻奇藝術品廠有限公司（下稱鴻奇公司），與被上訴人均在新北市鶯歌區經營陶瓷業，彼此間存有就取得之訂單數量，下單協助製造之上下游合作模式，無論何人取得系爭採購案訂單，三者均因後續訂單發包而有利可圖，實無甘冒刑事犯罪風險陪標必要。(二 )佳鼎公司及鴻奇公司均曾於103年5月間受系爭採購案設計單位柏格包裝設計有限公司（下稱柏格公司）委託，製作羊名天下瓷瓶打樣工作，故手邊留有羊名天下瓷瓶樣品乙組，因從被上訴人處得知系爭採購案，乃萌生投標想法。而佳鼎公司曾因參與金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）「御宴酒黃藍款瓷瓶組」採購案，有投標文件錯誤致投標失敗之經驗，為免再誤，乃商請熟識且正準備系爭採購案之被上訴人協助領標，並就招標文件及細節商請被上訴人負責人夫婦協助，並列印文件。另鴻奇公司因從未參與政府採購案，且不諳電腦，故商請熟識之被上訴人負責人夫婦協助領標，相關招標細節及文件之協助及列印。是以，被上訴人、鴻奇公司及佳鼎公司投標文件中之公司登記或商業登記證明文件，係於佳鼎公司及鴻奇公司向被上訴人詢問投標文件細節時，由被上訴人當場印出交付，為何存有+content+++之亂碼，實無從知悉，不應據此逕認有何重大異常關聯。(三)被上訴人、佳鼎公司及鴻奇公司均早於系爭採購案開始前，因協助柏格公司打樣，而留存系爭採購案之羊名天下瓷瓶樣品，故以現成樣品進行投標，本無庸任何樣品準備時間，原處分、異議處理結果及審議判斷逕以被上訴人領標時間與投標時間間隔過短為由，逕行認定被上訴人並無投標意願云云，顯屬速斷。(四)原處分以被上訴人投標文件有異常情形，符合投標須知第64項所列違法情形，得依政府採購法第50條第1項第5款及第7款規定處理；另依工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函）及96年7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月25日函）規定，主張有政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第52項(八)之情形，不予發還所繳納之押標金云云。惟工程會92年11月6日函係針對政府採購法第50條第1項第5款關於應不予開標或決標之規定，與原處分所援引政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第52項(八)應不予發還押標金之規定全然無涉，原處分竟援引作為主張政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第52項(八)應不予發還押標金之依據云云，顯屬無理。且依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會92年11月6日函僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，未踐行發布程序，欠缺法規命令生效要件。是上訴人引用工程會92年11月6日函，惟至今仍無法提出證據證明援引之工程會上開2函已刊登於政府公報或新聞紙，自不得作為不予發還押標金之依據等語，求為申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。三、上訴人則以：(一)依據系爭採購案投標文件之電子領投標補充規定第6條規定，電子領標廠商以人工投標，應檢附政府電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙本，亦即投標廠商只須在資格標內檢附領標電子憑據資料紙本1紙即可。惟被上訴人等3廠商外標封均附有領標電子憑據資料紙本1紙，資格封內又均附有領標電子憑據資料紙本1紙，亦即各投標廠商皆附有領標電子憑據資料紙本2張，實屬異常。又被上訴人等3投標廠商提出之公司登記資料左上角，皆印有「'+"+content+'」「'+"+" );}」亂碼，且列印格式相同，且右上角之網址、日期、時間設定皆相同，顯見係同一人或同一廠商之電腦及印表機所列印；縱被上訴人主張佳鼎公司、鴻奇公司向其詢問投標文件細節時當場印出交付渠等云云，惟被上訴人異議及申訴時，均未曾表示係由被上訴人印出而交付。且被上訴人及鴻奇公司投標時之外標封、資格封及規格封等之排版及格式，均極度相似，應係同一人或同一廠商所備具，符合工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函（下稱工程會91年11月27日函）所指「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」、「其他顯係同一人或同一廠商所為」之情。(二)參照系爭採購投標名稱「103年玉璽酒-羊名天下瓷瓶等二項」，已明白表示瓷瓶有二項，投標文件更附有「羊名天下瓷瓶」「馬到成功瓷瓶」規格書，採購契約（草案）第1條亦分別規定「馬到成功瓷瓶」「羊名天下瓷瓶」之數量為200套及最低需求6,000套，顯見系爭採購案之採購瓷瓶有二項，投標廠商於規格標內應各檢附瓷瓶樣品，並無不明瞭或使人誤解只採購一項之處。然除被上訴人依規定檢附二項外，佳鼎公司、鴻奇公司卻均僅檢附「羊名天下瓷瓶」樣品，而未檢附「馬到成功瓷瓶」樣品；縱被上訴人因曾打樣馬年瓷瓶樣品並參與馬年瓷瓶採購案招標，留有瓷瓶樣品不需準備期間，然佳鼎公司與鴻奇公司均未備有「馬到成功瓷瓶」樣品，自須準備期間，然鴻奇公司在領標1日後寄出投標文件，佳鼎公司亦在領標後8日後寄出，皆無足夠時間準備瓷瓶樣品，顯見佳鼎公司及鴻奇公司應無實際投標意願，已有使規格未附，刻意造成不合格標，使被上訴人成為唯一合格廠商之情形。(三)政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第52項(八)規定，機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。又機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款及第7款之情，工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳，已據工程會92年11月6日函及96年7月25日函釋在案。故本件被上訴人與佳鼎公司、鴻奇公司之投標文件內容有重大異常關聯，上訴人依法不予發還押標金，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人以被上訴人參與系爭採購案公開招標，投標文件內容有異常情形，且其餘投標廠商顯有刻意造成不合格標情形，有政府採購法第50條第1項第5款及第7款情形，依同法第31條第2項第8款規定，原處分通知被上訴人所繳押標金90萬元不予發還等情，無非係以機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，或發現有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，經依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」辦理者，業經工程會92年11月6日函及96年7月25日函，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定係屬影響採購公正之違反法令行為，且系爭採購案投標須知第52項(八)亦明定廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，所繳納之押標金不予發還，已發還者並予追繳為據。惟依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，工程會基於政府採購法主管機關地位，依政府採購法第31條第2項第8款之授權，以92年11月6日函及96年7月25日函，將機關辦理採購發現廠商有同法第50條第1 項第5、7款之情形，認定屬於影響採購公正之違反法令行為，性質屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之法規命令，依行政程序法第157條第3項規定，應刊登政府公報或新聞紙發布始生效力。然前揭2函均僅公告於工程會網站，並未刊登政府公報或新聞紙，難認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件。縱令被上訴人有上訴人認定之前述政府採購法第50條第1項第5款及第7款情形，但工程會前揭2函既因欠缺法規命令生效要件而尚未生效，上訴人逕以前開工程會2函已將政府採購法第50條第1項第5 、7款之情形，認定為影響採購公正之違反法令行為，而以原處分通知被上訴人所繳押標金不予發還，於法即有未合。異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦有未合為由，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷。五、上訴人上訴意旨略謂：(一)政府採購法第31條第2項第8款文義乃係規定，採購機關「得」於招標文件中「規定」不予發還押標金，或就已發還之押標金得予追繳之情形。則廠商既依招標文件之要約而同意承諾參與投標，自應受此公法上之「投標契約」拘束，則招標文件中所規定得不予發還押標金之情形，自有拘束投標廠商之效力，亦即不予發還押標金之依據，乃招標文件之約定，非直接基於政府採購法之規定。從而，工程會就政府採購法第31條第2項第8款之通案解釋令，係針對「投標廠商」就「投標行為」所為之規定，而非對「多數不特定人民」就「一般事項」所為之規定，是否屬法規命令，已非無疑；況作為招標文件所約定者，並非必然屬法規命令事項，縱將不具備法規命令生效要件之事項作為招標文件約定內容，本於雙方公法契約效力，投標廠商仍應受拘束，此情形與本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議並不相同。惟原判決僅以工程會92年11月6日函及96年7月25日函不生法規命令效力，即認不得拘束廠商，而不得為不予退還押標金之處分云云，顯就政府採購法第31條第2項有不適用法規或適用不當之違誤。且上開工程會2函均已顯示於招標須知而為被上訴人所明知且同意依此規定投標自受拘束乙節，上訴人於原審已為主張，原判決未予斟酌又未說明不採理由，顯有不備理由之違誤。(二)本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，僅就工程會92年11月6日函所為，未論及其他。而參本件投標須知第52項(八)內容，係包含工程會歷來之各項函令，並非僅92年11月6日函，縱 92年11月6日函為本院上開決議所指，原判決亦仍應就工程會其他函令同為審查有無同一情形，而後方能判定是否不可為不予發還押標金之處分。惟明列於招標文件之工程會89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），係行政程序法90年1月1日施行前所公布，行政程序法無溯及適用於該函釋之餘地，故該函作成時，非必須依行政程序法刊登於政府採購公報或新聞紙，則工程會將上開函釋於該會網路上公告，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自生合法法規命令之效力，對於該函釋發布生效後之具體案件，均有適用。本件被上訴人與佳鼎公司及鴻奇公司三者之投標文件確有重大異常關聯，且佳鼎公司及鴻奇公司刻意造成不合格標，確使被上訴人成為唯一合格廠商情事；且佳鼎公司與本件相關連案件，業經原審法院104年度訴字第537號判決及本院105年度裁字第194號裁定駁回確定在案，是以被上訴人、佳鼎公司及鴻奇公司等之情形，顯已符合工程會89年1月19日函之要件，而得為不予發還押標金之理由。惟原判決未予審酌即為不利於上訴人之認定，顯有適用政府採購法第31條第2項不當及不備理由之違誤等語，求為廢棄原判決。六、本院查： (一)按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款分別定有明文。又採購投標須知第52項（八）明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查察主管機關網站：1.廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者。（行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第00000000號函、92年11月6日工程企字第09200438750號函、96年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月25日函工程企字第09600293 210號函、98年12月2日工程企字第09800513840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號函） ……」（見原處分卷第1冊第9頁） (二)次按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19日函稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，並已公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有該法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。又89年1 月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，前揭89年1月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。又工程會91年11月27日函令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此令係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用，是若投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件。經核上開函釋，符合政府採購法第50條第1項第5款之意旨，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。而上開89年1月19日函釋，係上訴人辦理採購招標時，應依職權適用之法規命令，且有適用之義務，不因未於原處分中標明，即排斥其適用。 (三)本件被上訴人與案外人之佳鼎公司及鴻奇公司共同參與上訴人金門縣採購招標所所辦理系爭採購案，經查依本次投標文件之電子領投標補充規定第6條規定，電子領標廠商以人工投標，應檢附政府電子採購網所產生之領標電子憑據資料紙本（見原處分卷第1冊，第27頁），亦即投標廠商只須在資格標內檢附領標電子憑據資料紙本一張即可，故通常投標廠商只會在資格標內檢附「領標電子憑據資料紙本」一張。然，本件被上訴人、佳鼎公司、鴻奇公司等3家公司之投標文件，除在所寄送之資格標內附有領標電子憑據資料紙本一張外，亦皆在外標封附有領標電子憑據資料紙本一張，均附有領標電子憑據資料紙本二張（見原處分卷第1冊第117頁、第153頁），亦即各家投標廠商皆附有領標電子憑據資料紙本二張，且3家公司之投標外標封，除均附有領標電子憑據資料紙本一張、資格封內又均附有領標電子憑據資料紙本一張外，三家投標廠商提出之公司登記資料，其左上角更皆印有「'+"+content+'」「'+"+"）;}」之符號字樣，且列印之格式相同；又三家投標廠商所提出之公司登記資料，其左上角除皆印有「'+"+content+'」「'+"+"）;}」符號字樣外，其右上角之網址，與右下角之日期、時間之設定皆相同（見原處分卷第1冊，第109頁至第115頁），尚非僅因借用被上訴人公司電腦文件下載及互即必然產生之結果，足認三家廠商之投標文件，均為同一人或同一廠商之電腦及印表機所列印，顯係同一人或同一廠商所備具，而有投標文件內容有重大異常關聯情形，即已符合政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件，洵堪認定等情，分別經原審法院104年度訴字第537號及104年度訴字第728號判決，駁回佳鼎公司及鴻奇公司不服上訴人認定該兩公司與本件被上訴人之投標文件內容有重大異常關聯，而分別作成不予發還各自繳納之押標金90萬元，在原審分別提起之撤銷訴訟，且經本院105年度裁字第194號及105年度裁字第456號裁定駁回佳鼎公司及鴻奇公司之上訴，而告確定在案。揆諸前揭說明，本件上訴人據以認定被上訴人有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之行為，依同法第31條第2項第8款及系爭投標須知第52項（八），以原處分通知被上訴人不予發還其所繳納之押標金90萬元，即屬有據，並無不合。 (四)準此，原判決未參據財政部89年1月19日函之要旨及效力，徒以「工程會基於政府採購法主管機關地位，依政府採購法第31條第2項第8款之授權，以92年11月6日函及96年7月25日函，將機關辦理採購，發現廠商有同法第50條第1項第5、7 款之情形，認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性質，乃屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，依行政程序法第157條第3項規定，自應以刊登政府公報或新聞紙之方式予以發布，始生效力。但據查上開2函均僅公告於工程會網站，並未刊登政府公報或新聞紙，難認已踐行發布程序，即屬欠缺法規命令之生效要件。故縱令被上訴人有上訴人認定之前述政府採購法第50條第1項第5款及第7款情形，但工程會前揭2函既因欠缺法規命令生效要件而尚未發生效力，上訴人逕以前開工程會2函已將政府採購法第50條第1項第5、7款之情形，認定為影響採購公正之違反法令行為，而以原處分通知被上訴人所繳押標金不予發還，於法即有未合。」為由，撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，其適用法規即有違誤。上訴意旨指摘及此，求予廢棄，為有理由，原判決應予廢棄，並由本院基於本件卷內確定之事實，駁回被上訴人在第一審之訴。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　28　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　江　幸　垠法官　沈　應　南法官　楊　得　君法官　闕　銘　富以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　4　　月　　28　　日書記官　吳　建　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第204號

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