105年度判字第222號｜行政：建築執照｜裁判日期：105 年 05 月 06 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第222號上訴人　高雄市政府工務局代　表　人　趙建喬訴訟代理人　周村來　律師周元培　律師洪郁婷　律師被上訴人　鼎固營造股份有限公司代　表　人　陳昭宏訴訟代理人　林石猛　律師戴敬哲　律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國104年1月27日高雄高等行政法院103年度訴字第137號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。理由一、上訴人之代表人變更為趙建喬，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、緣被上訴人為改制前高雄縣政府（民國99年12月25日因高雄縣與原高雄市合併而改制為高雄市政府；下稱高雄縣政府）於97年11月3日核准（97）高縣建造字第01196號建造執照及99年9月21日核准第1次變更設計之（97）高縣建造字第01196-01號建造執照（下稱系爭建照）之起造人，系爭建照基地位於高雄市○○區姑婆寮段（下稱姑婆寮段）26-369、26-370、26-6地號等3筆土地（下稱系爭土地），即位在訴外人陳文火於74年間以改制前高雄縣○○鄉姑婆寮段26-1地號（分割前母地號）、面積約58公頃之山坡地，向高雄縣政府申請開發建築，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」之非都市土地住宅社區開發案範圍內（下稱系爭開發計畫）。開發人陳文火嗣於完成基地整地工程並經查驗合格後，已於77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」，並於78年5月26日辦理丙種建築用地之變更編定登記完竣。被上訴人嗣後於101年10月23日委託許銘陽建築師檢附建築法令規定之相關文件圖說向上訴人提出系爭建照第2次變更設計（下稱系爭建照變更設計）之申請，上訴人審查後於101年12月20日通知改正，經被上訴人委託建築師修正後，於102年3月28日送請復審，上訴人審查後再於同年6 月24日通知改正，經被上訴人委託建築師改正後，復於同年6月25日送請復審，經上訴人於同年7月18日召開技術會報「研商鼎固營造股份有限公司（下稱鼎固公司）於本市○○區姑婆寮段26-369地號等3筆土地上申請（97）高縣建造字第 01196號建造執照第2次變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及專有部分之合理性會議」後，嗣以102 年10月1日高市工務建字第10237264800號函（下稱原處分），略以系爭建照變更設計申請案位在系爭開發計畫範圍內，且為整體開發計畫案，因發現同開發計畫範圍內之他宗土地有超額容積之事實，基於容積總量管制之考量，為免計畫之實現遭受妨礙，且被上訴人與委託建築師仍未依建築法第36條規定於第1次通知改正之日起6個月內改正完竣，爰以系爭建照變更設計申請案，經復審後尚不符區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第9、13、14、20、21、22條等規定為由，而否准被上訴人之申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟；原審法院為被上訴人勝訴之判決；上訴人不服，遂提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張：（一）依建築法之規定，建築主管機關受理建造執照之申請時，應就所申請之建築基地個別判斷。且區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13、14、20、21條等規定，並未規定同一開發區內其他建物有容積超過法定上限之情形時，主管機關得以此禁止或限制其他業主或基地申請開發建築。是被上訴人所提建造執照變更設計申請書，設計之容積率為119.16％，並未逾越120％，符合非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定。上訴人以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准被上訴人本件申請之依據，並要求被上訴人變更系爭計畫以調整各宗基地，顯違反建築法第11條、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3 款之規定，並增加法律所無之要件，且創設連帶責任之法律效果，亦嚴重違背憲法第23條之法律保留原則。（二）對於系爭開發計畫他宗建物超額容積之爭議，應針對超額容積之建築基地個別作處置，方符合容積管制之本旨，且對系爭開發計畫範圍內各宗土地與建物權利人之損害較輕微，並能維護人民對未有容積超額土地建築使用之權利。惟上訴人以被上訴人未能變更系爭開發計畫調整各宗建築基地，以改善系爭開發計畫範圍內他宗建物所涉之容積爭議為由，逕行否准被上訴人系爭建照變更設計之申請，顯有悖於法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則。（三）系爭開發計畫於75年4月間取得開發許可，經領得雜項執照後，方得依法開始施作雜項工程，且於77年8月15日另行檢送「土地利用計畫圖」，並於77年8月20日核發雜項使用執照。將開發許可申請書之「土地使用計劃圖」、77年8月之「土地利用計畫圖」、目前系爭計畫範圍之使用情況圖作比較，目前使用情況顯然與77年8月之「土地利用計畫圖」較吻合。職此，主管機關應查驗認可77年8月之「土地利用計畫圖」，方發給雜項使用執照。又系爭計畫範圍內他宗建築基地，訴外人泛喬公司前曾於98年間兩度辦理開發變更獲准，皆係就個別建築基地辦理，而非就系爭開發計畫全區。足徵原開發申請書屬綱要計畫性質，僅具建議效力，故關於系爭開發計畫範圍內建築使用之管制，確實應就各宗建築基地個別審查管制等情，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；併命上訴人應依被上訴人之申請，作成准予被上訴人（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分。四、上訴人則以：（一）經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性。本開發案係以原1筆土地申請開發許可，故以開發計畫內容據以管制土地使用之效力及於所有土地，嗣後雖已分割成各宗土地並辦理所有權移轉登記，惟開發區範圍內之土地仍應受開發計畫之管制，不因其所有權已移轉而有所差別，是本開發案現狀既已明顯違反當時核准之開發計畫書圖，無論其開發計畫內之各建物所有權是否歸屬同一人，各建物是否分別符合建築管理法令之規範，均因違反開發計畫書圖，則於未變更設計以符合原開發計畫書圖之前提下，仍不得核發建築執照。（二）本案被上訴人申報開工之2張建造執照係起造人委託錯誤設計造成（94）高縣建造字第01520-5號及(97)高縣建造字第00537-2號等2件建造執照超額容積不法情事之「林益慶建築師」所設計，而整體開發區超額容積不法情事即係被上訴人建築申請案代理人林益慶建築師對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，則整體開發區內已完成建築之基地，既存有鉅量之超額容積而遠遠超過整體開發區依法得容受之整體開發規模，倘其未依法改正即准本件之變更設計，此不啻將使原核定之整體開發計畫之管制內容形同具文，且勢將對國土安全及公益造成重大之影響。是整體開發範圍內其他土地既已存有信賴不值得保護之情形，系爭土地即不得據以主張享有信賴保護之利益。（三）內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄，有關超額容積解決方案部分之會議紀錄內容，係就本案進行可行性解決方案之討論而非認同被上訴人之主張。再依內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之作法。本案同一開發區內之其他建案既屬明顯違法，上訴人要求其變更設計，期使1宗土地內所有建築物均合法，係選擇對被上訴人較小損失之做法，自無違法情事等語，資為抗辯。五、原判決撤銷訴願決定及原處分，並判命上訴人應依被上訴人之申請，作成准許被上訴人（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分，係以：（一）系爭建照變更設計申請案，應以申請建造執照行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40％、容積率120％之規定，作為建築容積之管制依據： 1.系爭開發計畫係位於改制前高雄縣○○鄉姑婆寮段26-1地號、面積約58公頃之山坡地，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之非都市土地住宅社區開發案。又內政部69年10月3日修正發布之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定丙種建築用地為建蔽率30％，容積率則未規定；75年3月12日修正發布之同辦法第4條第3款規定，將丙種建築用地建蔽率修正為40％，容積率亦未規定；但建築物高度均受面臨道路寬度之影響。嗣內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布非都市土地使用管制規則第10條規定，明定丙種建築用地建蔽率40％、容積率160％；又以87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40％、容積率120％；其後均以建蔽率40％、容積率120％為非都市土地丙種建築用地之管制規定。訴外人陳文火於74年間提出系爭開發計畫之申請，其開發計畫規劃報告係以開發申請當時山坡地鄉村住宅區屬丙種建築用地，建蔽率30％，無容積率之限制，建築物高度受面臨道路寬度影響為設計規劃基礎，而提出系爭開發計畫書圖，並以文字圖表說明系爭開發計畫之人口預測及土地使用計畫目標；嗣經高雄縣政府核准系爭開發許可當時，丙種建築用地仍僅有建蔽率40％之規定，並無容積率之規定，惟依當時建築技術規則建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺，足見系爭開發許可當時有關建築物總樓地板面積，雖無容積率之明文規定，但係以建蔽率及建築物高度之規定為容積之管制。 2.又內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋，係對非都市土地開發建築申請案，於申請建造執照時，有關新、舊容積率之法規適用所為之解釋性規定，尚與高雄縣政府核准系爭開發許可當時，並無容積率之規定，故未記載容積率之情形有所不同。則被上訴人主張系爭建照並不受容積率120％之限制云云，並非可採。另上訴人雖以內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函釋而主張本件應依原許可開發建築計畫內容之興建戶數、總樓地板面積及人口數為容積總量管制依據云云，惟衡諸非都市土地山坡地申請開發建築程序，確具有連續之整體程序之特性，而在整體申請程序中如有容積管制之相關法令發生變遷時，究應依原核定計畫內容管制之，或應依各該申請程序階段行為時之容積規定管制之，於系爭開發計畫申請時或開發許可核准時尚無明文規定，迄至內政部82年11月5日（82）台內地字第8286866號令修正發布非都市土地使用管制規則第9條第3項始有「經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於前2項之規定者，依核定計畫管制之。」之規定。又揆諸前揭規定，有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用強度之管制方式，亦非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容納人口數為容積之管制依據。是以，本件尚難以內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函釋而為有利於上訴人之認定。 3.稽之申請人陳文火於申請系爭開發許可時或經高雄縣政府核准開發許可時，並無容積率之規定，而參酌內政部101 年4月3日內授營綜字第1010802251號函及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函之內容，可知區域計畫法及建築法之中央主管機關內政部就原核定開發計畫書圖之開發許可程序與建造執照申請程序之容積管制疑義，亦係指示地方主管機關於原核定許可之開發計畫書圖無容積率之具體規制內容時，應以申請建造執照行為時之相關法令作為容積管制之依據。再者，本件審諸兩造均陳述：被上訴人申請系爭建照時，上訴人係依行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款建蔽率40％、容積率120％之規定為審查依據等情，復觀系爭建照基地面前道路為8公尺，如依系爭開發計畫當時法令計算建築物高度，應受18公尺之限制，惟依系爭建照申請行為時之建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築第268條規定，建築物之高度則不得高於21.6公尺，而系爭建照即係依申請建照行為時之規定為建築物高度21.5公尺之設計，亦可認被上訴人與上訴人均係以申請建造執照行為時之相關法令作為建築物之容積設計或管制之依據。則上訴人事後改稱系爭建照應依原核定開發計畫內容為容積總量管制，始得開發利用云云，難謂與行政程序法第8條規定無違，亦非可採。（二）山坡地開發建築，有關申請建造執照程序之建築容積管制，依法應以開發許可計畫區域範圍內個別建築基地之法定容積規定作為管制方式： 1.揆諸72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條第1項、第8條第1項及第24條規定，可知上開辦法就有關申請建造執照部分，並未為特別規定，是就山坡地開發後續建造執照之申領及管理，自應依建築法有關規定辦理，此觀建築法第3條第1項第2款及79年2月14日修正增訂之山坡地開發建築管理辦法第24條規定（內容大致同現行山坡地建築管理辦法第9條規定）即明。又綜參前揭規定，山坡地開發建築，申請人如依序完成申請取得開發許可及雜項使用執照後，即可進行建造執照之申請及後續之建築。而山坡地開發建築，循序管制之開發許可、雜項執照、建造執照申請程序，各有其管制適用範圍、內容及方式，山坡地開發建築之開發許可，係針對非都市土地使用分區及使用地類別之管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據；雜項執照，係針對開發建築之雜項工程設置及施工安全為其管制範圍；建造執照，係針對具體建築物之建築設計施工行為為管制對象，若原核定許可之開發計畫內容並無容積率之規定，則應依申請建照行為時之區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法令為具體建築行為之管制依據；尚無以開發許可計畫全區建築基地實際興建之容積總量作為個別建築基地容積管制之相關規定。 2.次按建築法第11條第1項、行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第1款及第161條前段規定，係以個別建築基地為容積管制之對象。是有關建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之，並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定，此觀本院103年度判字第268號判決及建築法中央主管機關內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函示內容，亦均採相同見解。上訴人雖另舉內政部79年2月26日台內營字第771038號函釋及內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函釋主張申請建造執照程序，應得以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量上限為容積管制之依據云云；惟查，上開函釋內容，均係立於區域計畫法及相關子法之規範意旨，而認開發計畫區域範圍內之土地，應依核定計畫之建蔽率、容積率及基此規劃設計之總樓板面積管制之，且此處所稱應依核定計畫之總樓板面積管制之，亦係指按開發許可核定之總樓板面積管制之，並非指按起造人違規興建之總樓板面積管制之。再者，山坡地開發建築縱應依核定計畫之總樓板面積管制其內容，惟其於申請建造執照程序之容積管制方式，究應以開發許可計畫區域範圍內之個別建築基地作為檢討對象，或應以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地整體作為檢討對象，資為個別建築基地之申請建造執照程序是否合乎核定計畫內容之容積管制依據，亦非上開函釋之解釋範圍。則上訴人執此主張本件應整體觀察開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量，作為系爭建照變更設計案之容積管制依據云云，難謂可採。（三）上訴人審查系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫區域範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事，而以原處分否准被上訴人之申請，應已違反法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則： 1.系爭建照基地位於系爭開發計畫範圍內，為非都市土地住宅社區開發案之整體開發區域範圍內，而系爭建照變更設計申請案，並未涉及變更原開發計畫「住宅社區」事業計畫性質，且與高雄縣政府於98年5月8日核定「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」、98年12月10日核定「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」及審查同意未核發許可之「天悅二館」（該3案屬於遊憩設施性質開發案，涉及變更 75年4月間核定作住宅社區使用性質，而發生是否應適用非都市土地使用管制規則第22條第3項規定視同新開發計畫申請審議許可之爭議）之開發計畫範圍無涉。 2.次查，參諸內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函，僅係說明開發計畫範圍內整體開發區之土地，應按核准之興辦事業計畫內容使用，個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，應就其不符規定予以妥處。而系爭開發計畫既係「非都市土地山坡地住宅社區案」之開發計畫內容，又系爭開發計畫原核定開發許可並無容積率之規定，而應依申請建照行為時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40％、容積率120％之規定為容積管制之依據，已如前述，則系爭建照變更設計案，並無不符原核定計畫內容使用或增加全區土地使用強度之情事，亦無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定之情形，自得按系爭開發計畫內容所規劃事業性質，於該計畫範圍內依丙種建築用地使用強度及建築類型之相關規定為使用，並不因前述3案之他宗建築基地是否應劃出原開發計畫範圍或應視同新開發計畫申請之爭議而受影響，且亦無責令起造人應依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理變更原核定開發計畫之必要。 3.非都市土地使用管制規則第22條第1項規定所稱之增加全區土地使用強度，應係指申請開發人有增加原開發計畫核准內容之全區土地使用強度之情形，並非指原開發計畫核准管制內容之全區土地使用強度未變，僅係個別建築基地使用人實際為建築行為時，違法興建超額容積之建築物所導致之違章情形而言。況有關山坡地建築之管理，參諸79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第27條規定：「山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。」92年3月26日修正公布之山坡地建築管理辦法雖無此明文，但於第9條第3項仍規定：「建造期間之施工管理，依建築法有關規定辦理。」及現行非都市土地使用管制規則第53條亦規定：「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。」可見上訴人非不得依建築法規責令系爭開發計畫區域範圍內超額容積之違章建物起造人改善或拆除，以解決該超額容積之違章情形，實難於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地超額容積作為限制合法開發建築申請之管制手段。 4.再查，內政部92年3月26日台內營字第0920003336號令修正「山坡地開發建築管理辦法」為「山坡地建築管理辦法」，其中已無79年2月14日修正發布之原山坡地開發建築管理辦法第8條之規定。而原山坡地開發建築管理辦法第8條規定意旨，雖由區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之現行非都市土地使用管制規則第21條及第37條續為相關管制規定。惟細繹前揭規定內容，上訴人如認開發建築申請人有違反核定之土地使用計畫之情形，且未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善者，依法得採取之合法管制措施應為廢止原開發許可，並依前述第37條第2項規定辦理後續事宜，及通知土地所有權人，尚難於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地超額容積作為限制其他合法開發建築申請人之事由。再者，徵諸山坡地開發建築程序，依序取得開發許可及雜項使用執照後，即可申請建造執照，在開發許可及雜項使用執照未經撤銷、變更或廢止前，依行政處分跨程序之拘束力，被上訴人依法申請建造執照，並無不許之理。況且，衡酌上訴人以系爭開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事，否准被上訴人系爭建照變更設計之申請，係屬限制被上訴人自由權利之不利處分，應受法律保留原則之拘束，亦無適用舉重以明輕之法律漏洞填補之餘地。 5.另依現行非都市土地使用管制規則第4條、第54條規定可知有關土地使用管制事項係依據非都市土地使用管制規則及原核定計畫為管制，且觀其管制對象係違反使用之行為人及土地所有權人。而前揭土地使用及建築管理之相關法制，既係以自身違反原核定計畫之使用行為人，或與管制標的物有關之土地所有權人，作為排除危險之管制對象，並未責求未肇致危險且無事實管領力之第三人應負防止或排除危害之責任。而系爭建照變更設計案之建築物係屬於集合住宅，用途與原核定開發許可之計畫內容相符，且其建蔽率及容積率均符合非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定，亦無其他不符合法規之情事，則上訴人在現行區域計畫法、非都市土地使用管制規則及相關建築法令等均未明文規定山坡地開發建築之申請建造執照程序，有關建築容積管制，得以開發計畫區域範圍內全區建築基地之實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，於審查系爭建照變更設計申請案時，以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事為由，而以原處分否准被上訴人之申請，限制被上訴人之自由權利，自難謂與法律保留原則無違。 6.衡酌內政部營建署103年7月1日營署綜字第1032910635號函附103年6月11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄，並參以上訴人所陳有關實設容積超額建築物之解決方式，均可見系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，實可經由拆除他宗建物超額容積部分，或將超額容積空間變更為停車空間而免計入容積，獲得有效解決。因此，對違章行為人之行政管制及處罰，須賴主管機關之公權力為後盾，甚難期待無公權力之第三人對違章行為人施以預防監督之作為，以促使該違章行為人履行其合法利用土地之公法上義務。而上訴人對同一開發計畫範圍內之他宗建築基地所發生超額容積之現存違章狀況，應命違章行為人負排除責任，始得妥善有效解決違章問題。然觀之上訴人於審查被上訴人之系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准被上訴人之申請，無非將違章行為人造成違章狀況之危害，於法無明文規定之情形下，轉嫁由其他第三人之被上訴人負擔排除責任，則其據此所為否准被上訴人系爭建照變更設計之申請，顯然欠缺正當合理之關聯性，且亦違反比例原則，應可認定。（四）綜上所述，被上訴人向上訴人提出系爭建照變更設計之申請案件，符合原核定開發許可之非都市土地住宅社區開發案計畫內容，且與區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法令相合，又其建築基地並無超額容積設計之情形，亦無改正系爭開發計畫區域範圍內他宗建築基地實設容積違規超額之義務，上訴人自應准許其變更設計之申請。惟上訴人於法無明文規定得以開發計畫區域範圍內全區建築基地實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規情事，而否准被上訴人系爭建照變更設計之申請，於法即有未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤等語，為其論據。六、上訴意旨略謂：（一）系爭建照申請行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款各宗丙種建築用地建蔽率40％、容積率120％之規定，屬建築法各宗建築基地之容積管制，至於區域計畫法上之非都市山坡土地如採特許之計畫性整體開發時，仍應以整體開發計畫作為整體容積總量管制之上限，非謂非都市山坡土地如採特許之計畫性整體開發時僅受各宗基地建築法上之容積管制，否則即與區域計畫法及非都市土地使用管制規則之立法目的相違。（二）參酌內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號、內政部88年9月16日台內營字第8874628號等函釋意旨，非都市土地使用管制規則第22條第1項「增加全區土地使用強度」，應包含容積超額之問題，且系爭開發許可範圍山坡地住宅社區迄今核發使用執照數量為184件，戶數443戶，總樓地板面積683,005平方公尺（未含超額容積114,233.8平方公尺），退一步言，若依行為時容積率120％計算，58公頃可興建總樓地板面積應為696,000平方公尺，可開發量優於原開發許可192,350平方公尺，倘包含行政訴訟判決確定超額容積17件部分，人口數及樓地板面積等已超出土地使用強度，故樓地板面積及人口數是否為管制依據，與本件上訴人繼之主張得否以整體開發概念要求被上訴人為本件變更設計有無理由甚為相關，原判決未察，逕為排除此等結論之認定，自有判決所指理由矛盾之違誤甚明。（三）申請人針對系爭土地提出之開發計畫既經權責機關核定，該核定之開發計畫又係針對系爭土地發生管制及許可之效力，是故，無論申請人或其他第三人欲開發系爭土地，自皆應依核定之開發計畫為之，原判決不察，徙以公行政欲單方干涉人民權利時，應有法律依據之法律保留原則作為否定系爭開發計畫總容積管制之判決理由，而忽視本件係法律已授權以計畫管制之計畫行政領域，並非單純係公行政於一般行政領域單方干涉人民自由權利事項，而嚴格要求應有法律之明文依據，認事用法自屬違誤。（四）細繹山坡地開發建築管理辦法及非都市土地使用管制規則等相關法條沿革，於79年2月14日修定之山坡地開發建築管理辦法第8條既明定主管機關得限制「使用人」而非「申請人」為妨礙計畫之使用，而修正後之相關規範均僅係規範「申請人」而非「使用人」，然解釋上倘認申請人以外之第三人為系爭上地之開發時，得不受原核定開發計畫之拘束似囿於文義而不符規範之當然解釋，原判決認原核定開發計畫及相關規定僅拘束申請人，而不及於使用人違反土地使用計畫之行為，即非無推求之餘地甚明，則上訴人依原核定開發計畫及相關規定，予以退件並要求其為變更設計之處分，應屬適法。七、本院經核原判決固非無見，惟查：（一）土地為人民生存所不可或缺，國家基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係，並配合國家經濟發展及環境保護之政策，應訂定符合社會需要之土地使用保育計畫，區域計畫法即係為合理調整土地上各種不同的使用需求與人民整體利益之均衡考量所制定之法律，於第1條揭示其立法目的為：「促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境、增進公共福利。」為貫徹非都市土地之使用管制與生態環境保育之公共政策，同法第15條第1項規定，非都市土地，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，其管制規則，由中央主管機關定之；內政部乃本此訂定非都市土地使用管制規則，將非都市土地依照區域計畫法施行細則第13條之規定，劃分為各種使用區域（如第6款山坡地保育區），並依第15條之規定在各使用區域內編成18種用地（如第3款丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者），依照土地使用種類與使用性質進行管制（司法院釋字第444號解釋理由書參照）。細核上開管制規則乃就非都市土地使用分區及使用地類別之編定或變更編定、容許使用項目及其使用強度之管制準則、實施監督管理之管制等方式等事項為規範，以期促進非都市土地之合理利用，與區域計畫法第15條第1項授權規定意旨無違，自得適用於本件非都市山坡地建築爭議事件。（二）上開非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰……三、丙種建築用地︰建蔽率百分之40。容積率百分之120。」乃現行法令對一般丙種建築用土地使用強度之管制規定。關於丙種建築用地使用強度之管制，早先係於內政部訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第4 條第3款規定為建蔽率30％，尚無容積率規定，但依當時建築技術規則建築物高度應受面臨道路寬度之影響；迄非都市土地使用管制規則77年6月29日修正發布，始於第10 條明定丙種建築用地建蔽率40％、容積率160％；87年1月7日修正時於第9條規定丙種建築用地建蔽率40％、容積率120％，此管制規定迄今未再有變動。可見在無容積率規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定為土地使用強度之規範依據。惟非都市土地使用管制規則第9條第3項復規定：「經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於第一項之規定者，依核定計畫管制之。」亦即，經核定之非都市土地使用計畫內之丙種建築用地，其土地使用強度，除不得超過上開第9條第1項第3款之法定建蔽率及容積率規定外，倘核定許可之使用（開發建築）計畫內容之建蔽率、容積率低於該法定時，仍應依該許可之開發建築計畫內容辦理並實施管制。至因核定計畫當時適用之土地強度法令日後變更，例如建蔽率、容積率等土地使用強度規定放寬，依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定之程序申請變更開發計畫：……二、增加全區土地使用強度。……。」亦應先申請變更原使用計畫後，始得適用修正後之法定建蔽率、容積率實施建築行為，而非逕行適用申請建築行為時之修正後法定建蔽率、容積率。又上開第22條第1項規定「增加土地使用強度」之意涵，參之臺灣省政府地政處86年10月8日（86）地四字第59096號發布之「山坡地開發建築管理辦法」第17條免辦理變更許可規定處理原則，就該條文所稱「不增加土地使用強度」釋以，係指：1.不得增加原開發許可之全案總樓地板面積。2.不得增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率。3.不得增加原開發許可之公共設施可容納之人口數。上開辦法第17條規定雖已於該辦法92年修正時刪除，然上開處理原則就不增加土地使用強度之定義解釋，仍可供作上開非都市土地使用管制規則第22條有關「增加全區土地使用強度」之理解。依此可知，「增加原開發許可之全案總樓地板面積」及「增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率」均屬增加土地使用強度之一種。再非都市土地使用管制規則第13條第1項規定：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。……三、申請土地使用分區及使用地之異動登記。」第14條第3項規定：「依前條規定申請使用分區變更之土地，其使用管制及開發建築，應依區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意之開發計畫書圖及其許可條件辦理……。」第26條規定：「申請人於非都市土地開發依相關規定……後，由直轄市或縣(市)政府辦理土地使用分區及使用地變更編定異動登記，並函請土地登記機關於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目。」是由上開規則之規定配合以觀，足見經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。此核卷附山坡地建築主管機關內政部79年2月26日台內營字第771038號、94年4月28日台內營字第0940082885號函釋及內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、101年6月26日營署綜字第1012913088號函釋亦均明揭此旨。至整體開發建築申請程序中，有關法定建蔽率、容積率等容積管制規定發生變遷，應適用申請程序行為時之管制法令為容積有無超越法令規定之依據，乃屬當然。（三）且按山坡地保育區係區域計畫主管機關為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法規，會同有關機關劃定者；於此區域開發建築自應審慎並予管制，免致違反上開保護規範，並生公共安全之虞。早年因非都市土地使用管制規則並無山坡地開發許可之相關規定。內政部遂於72年7月7日訂定發布「山坡地開發建築管理辦法」以為管制之依據，該辦法係由建築法第79條之1授權而訂定；其間經79年、86年及88年，共3次修正；依各次所訂之第8條、第27條規定意旨，山坡地申請建築開發許可時，所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用；且山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。嗣該辦法於92年3月26日修正名稱為「山坡地建築管理辦法」，並刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則。上開原管理辦法第8條及第27條關於非都市土地開發之使用管制及違反使用之處罰規定，亦因區域計畫法第3章及第5章已有明文，乃予刪除。然原規定與上開現行非都市土地使用管制規則第9條第3項規定互核，可知，山坡地開發建築，從72年發布山坡地開發建築管理辦法迄今，依該辦法或非都市土地使用管制規則規定核發開發許可者，其建築之實施應依該許可之開發建築計畫內容（包括土地使用之強度）辦理並實施管制，並無不同。且計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違。（四）再依山坡地建築管理辦法第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」可知，山坡地開發建築，應循「申請開發許可」、「申請雜項執照」及「申請建造執照」順序辦理，各該程序之申請，因法規範之要求容有不同，而應受其各自要件之規範。是人民取得開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管建築機關應依申請時建築法之相關規定辦理。依建築法第1條及第3條規定，因該法適用地區包括實施區域計畫地區，是區域計畫法及其授權訂定之非都市土地使用管制規則暨上開依建築法授權訂定之山坡地建築管理辦法自均屬上述建築法相關之法規。再依建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」行為時建築技術規則建築設計施工編第161條並規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。……」可知，建築基地之容積率，原則上應就個別建築基地檢討之，惟於都市計畫或區域計畫另有規定時，仍應從其規定。上揭區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規定，即屬原則與特別規定之情形。（五）查系爭開發計畫係位於改制前高雄縣○○鄉姑婆寮段26-1地號、面積約58公頃之山坡地，並經高雄縣政府於75年4 月間公告核准開發許可之非都市土地住宅社區開發案，申請人陳文火74年間提出申請時，其開發計畫規劃報告係以開發申請當時山坡地鄉村住宅區屬丙種建築用地，建蔽率30％，無容積率規範，建築物高度受面臨道路寬度影響為設計規劃基礎，而提出系爭開發計畫書圖，並以文字圖表說明土地使用計畫目標；75年間核准開發許可時丙種建築用地仍僅有建蔽率40％之規定，並無容積率之規定，惟依當時建築技術規則建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺等情，乃原審依全辯論意旨及調查證據之結果所確認之事實，並有系爭開發許可申請書影本附卷可稽。原判決依此，認定系爭開發許可當時有關建築物總樓地板面積，雖無容積率之明文規定，但係以建蔽率及建築物高度之規定為容積之管制，尚無不合。又依卷附本件開發許可申請書第63-64頁所載，其開發建築計畫內容為擬興建7層雙併集合住宅及2層雙併別墅計1140戶，總樓地板面積192,350平方公尺之一般集合住宅；則揆諸上開規定及說明，本申請案既經核定開發許可，其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據；縱至建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非申准原使用計畫之變更，仍應依核定之土地強度使用計畫管制。乃原判決僅以系爭開發計畫申請時或開發許可核准時尚無容積率之明文，82年11月5日修正發布非都市土地使用管制規則第9條第3項雖規定經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於前2項之規定者，依核定計畫管制之，然該規則有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用強度之管制方式，非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容納人口數，或總樓地板面積192,350平方公尺為容積之管制依據，認本件並無非都市土地使用管制規則第9條第3項之適用，自有未洽。（六）又許可山坡地開發建築計畫內容之處分，雖係授申請人予特許開發利益之處分，惟同時亦以核定計畫之內容對計畫內之土地為管制，一經核定許可，接續之開發建築行為，無論係由申請開發人或其他使用人（包括建築起造人）實施，均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務；開發過程中，如有上述增加全區土地使用強度情形發生，原許可機關自得限制該開發計畫之繼續，並命申請人或使用人限期改善回復至按計畫內容為建築，或申請變更計畫，以免妨礙土地使用計畫之實現，甚至對公共安全造成危害。此由非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。」意旨可明。本件申請，原屬申請人就計畫範圍土地整體規劃並擬具開發計畫書圖，向改制前高雄縣政府申請開發許可，經該府許可開發者，依卷附開發許可申請書內容以觀，其計畫範圍應屬整體開發區；雖申請人於領得雜項使用執照，辦理丙種建築用地之變更登記後，將其土地分割，分別轉讓他人，嗣復由被上訴人等法人分別以起造人名義，以個別建築宗地，申領建造執照；然被上訴人申請系爭建築執照之建築基地，既在系爭開發計畫許可範圍內，依該處分係對計畫內土地為管制之性質，仍有按使用計畫內容實施之遵從義務。此與實際違反義務者是否為被上訴人，尚無必要關聯；原判決以個別建築執照之申請案，僅應依個別建築基地之容積是否符合申請及准駁處分當時法定容積率規定為判斷，且土地使用管制事項係依據非都市土地使用管制規則及原核定計畫為管制，且其管制對象係違反使用之行為人及土地所有權人，上訴人審查系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫區域範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事，而以原處分否准被上訴人之申請，違反法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則，而為上訴人敗訴之判決，顯係對區域計畫法及非都市土地使用管制規則，對於核准開發許可土地之利用應受使用計畫管制之立法目的及精神有所誤認，尚非允妥。上訴意旨主張區域計畫法上之非都市山坡土地如採特許之計畫性整體開發時，仍應以整體開發計畫作為整體容積總量管制之上限，非僅受各宗基地建築法上之容積管制，否則即與區域計畫法及非都市土地使用管制規則之立法目的相違，要非無據。（七）本件上訴人以「整體開發區內已完成建築之基地，存有鉅量之超額容積，已遠遠超過整體開發區依法得容受之整體開發規模」等事實，主張該開發違反使用計畫內容（即土地使用強度）事項，未依法改正即准本件之變更設計，將使原核定之整體開發計畫之管制內容形同具文，且對國土安全及公益造成重大之影響，即難認全無理由。惟因上訴人所主張之增加土地使用強度違反使用計畫內容之具體事實，未見原判決予以認定，本院尚無從為判斷。基此，原判決既有前開不適用法規、適用不當及理由不備之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。再被上訴人向本院陳報上訴人已於104年10月16日，對系爭區域計畫內容積超額之他宗建物，作成撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，此陳報內容是否真實？如屬實，對於上訴人所為全區開發建築現況已妨礙本件使用計畫內容實現之主張，有無影響？應由原審法院一併查明斟酌。八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　6　　日最高行政法院第四庭審判長法官　侯　東　昇法官　沈　應　南法官　闕　銘　富法官　楊　得　君法官　江　幸　垠以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　6　　日書記官　葛　雅　慎

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第222號

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