105年度判字第232號｜行政：商標異議｜裁判日期：105 年 05 月 12 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第232號上訴人　中華電信股份有限公司代　表　人　蔡力行訴訟代理人　宋珍芳　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　王美花參加人　凱擘股份有限公司代　表　人　吳國章上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國104年12月31 日智慧財產法院104年度行商訴字第85號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人凱擘股份有限公司於民國101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SuperMOD及圖（三）」商標（圖樣上之外文「MOD 」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查於101年8月1日核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣上訴人認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，而以註冊第 0000000號商標、註冊第0000000號商標（下稱據以異議商標1、2，如附圖二、三所示，兩商標合稱據以異議諸商標）對系爭商標提起異議。經被上訴人審查，以103年11月10日中台異字第0000000號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1項第10、11款部分，異議不成立。主張商標法第30條第1項第12款部分，異議不受理。」之處分。上訴人對異議不成立部分不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標違反商標法第30條第1項第10 款之規定：「MOD」為據以異議諸商標明顯醒目且引人注意之主要辨識部分。將兩造商標相較，二者皆有相同之英文「MOD」，無論外觀、讀音與觀念均相同，是二者近似程度高；又參加人等20家業者製發散布「別被MOD騙了」之比較廣告，經公平交易委員會（下稱公平會）認定屬公平交易法（下稱公平法）第24條所稱之顯失公平行為予以裁罰，若「MOD」無指示服務來源之作用，則參加人等20家業者散布前開比較廣告豈非徒勞，足證「MOD」係指上訴人之多媒體內容傳輸平台服務品牌；參加人與上訴人同樣提供寬頻服務，而參加人所經營之有線電視傳播服務，與上訴人所經營之多媒體內容傳輸平台服務，係屬類似服務；且據以異議商標1早於93年即已獲被上訴人遴選為「文化創意產業著名商標」，經上訴人十餘年來投入大量人力、時間及經費之努力經營及行銷後，「MOD」已與上訴人劃上等號，並廣為相關事業或電視收視之相關消費者所普遍認知，具備高度識別性；又上訴人多角化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平台等服務行銷全國多年，廣受相關事業及消費大眾所認知，已在我國取得數百件商標專用權，是據以異議諸商標應受較大之保護；再依消費者於網路論壇所表示等情，益徵系爭商標確已實際導致消費者產生混淆誤認；另參加人於行銷手法上，貶抑上訴人及所提供之據以異議諸商標服務，造成不公平競爭，復於商標設計上刻意凸顯與據以異議諸商標相同之「MOD」字樣，使一般消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認，足見參加人企圖仿襲據以異議諸商標，攀附上訴人之良好商譽及據以異議諸商標之高知名度意圖明顯，故系爭商標違反商標法第30條第1項第10款之規定。㈡系爭商標違反商標法第30條第1項第11款之規定：系爭商標申請註冊時，據以異議諸商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標；然參加人以與據以異議諸商標相同之外文「MOD」作為系爭商標之主要部分之一申請註冊，並將該等文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，適足證明參加人確有搭便車之意圖，致消費者產生混淆誤認；上訴人與參加人間核屬競爭關係，系爭商標刻意凸顯與據以異議諸商標相同之「MOD 」字樣，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散上訴人據以異議著名商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性；參加人於行銷廣告中強調其服務係「SuperMOD」，意即「超級MOD」，故其意欲搶搭據以異議之著名商標商譽的便車，以違反商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議諸商標之社會評價，進而使消費者對據以異議商標所代表之服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖甚明，已有致減損據以異議諸商標之識別性與信譽之虞等語，求為判決撤銷原處分關於異議不成立部分及該部分之訴願決定，並命被上訴人對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被上訴人則以：㈠有關商標法第30條第1項第10款部分：「MOD」係「Multimedia on Demand」之簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種可由用戶隨選之多媒體服務，且早於據以異議商標1申請註冊前業為數位匯流相關產業及政府機關所普遍使用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，消費者會施以較少之注意；又兩造商標就整體圖樣設計觀之，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，仍可輕易分辨，縱認近似，亦應屬構成近似程度極低之商標；兩造商標所指定使用之服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之服務；系爭商標之整體圖樣具相當識別性，據以異議商標1整體圖樣具相當識別性，據以異議商標2原不具先天識別性，惟經被上訴人認定商標整體因使用而具後天識別性；由上訴人所提之消費者於網路論壇意見，尚難證明消費者有實際發生混淆誤認之情事；「MOD」乃是一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，參加人以之作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並聲明該外文「MOD 」不在專用之列，尚難謂有非屬善意之情事。㈡有關商標法第30條第1項第11款部分：綜合前開各項因素判斷，系爭商標之申請註冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞，亦無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標之信譽之可能，系爭商標之註冊應無商標法第30條第1項第11款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、參加人則以：㈠據以異議商標1雖經上訴人長期使用而為著名商標，然「MOD」乃業界通用名稱，並不具識別性，自不能以系爭商標含有MOD即遽認兩商標構成近似，是兩造商標並不構成近似，相關消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，仍可區辨兩商標為不同來源，系爭商標自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡兩造商標並不構成近似，且兩者服務並非不可區辨，無致相關消費者發生混淆誤認之虞。雖兩造商標均含有「MOD」部分，然「MOD」為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示上訴人單一來源，系爭商標並不會使人與據以異議商標1產生聯想，自不可能削弱據以異議商標1於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議商標1識別性之虞；系爭商標指定使用於第38類之電訊等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名之據以異議商標1之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標1信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠參酌西元2013年1月16日下載之上訴人官網對於「MOD」之介紹、91年12月26日之經濟日報所報導、參加人於異議階段提出西元0000-0000年及0000-0000年之電機電子工程學會會議發表之學術報告摘要、西元1998及2001年之國外會議發表之學術報告摘要、西元2000年國立成功大學王謙之博士論文、西元2001年至2002年新聞媒體報導等證據資料可知，無論上訴人對於「MOD」之說明或據以異議諸商標申請前之國內外學術論文、媒體報導，均認定「MOD」係外文「Multimedia on Demand 」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種服務名稱，意指「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒體服務，且為數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服務名稱，故「 MOD」僅為其指定使用服務之相關說明文字，而成為多媒體隨選視訊服務之通用名稱，顯無識別服務來源之作用。㈡由參加人所提資料多為國內媒體報導，及上訴人於官方網站說明「中華電信MOD是中華電信推出的多媒體內容傳輸平台服務」，再由上訴人所提之網路論壇網友發言，足見國內消費者確實認定「MOD」為通用名稱，故兩造商標雖均有外文「 MOD」，然「MOD」無法單獨作為指示相關服務來源之標識，而無法在商標近似比對上取得主要識別性之地位。上訴人委託趨動整合行銷股份有限公司進行之「MOD品牌調查」，係以「MOD」及「SMOD」以電話進行品牌調查，非就兩造商標之整體商標圖樣給與消費者之寓目印象為整體觀察之抽樣調查，其調查方式顯然違反商標整體觀察原則，所為之調查結果自難作為兩造商標是否有近似之判斷依據。上訴人於據以異議商標1申請日同日一併向被上訴人申請多件以據以異議商標1之立體方塊圖形結合外文「Multimedia on Demand」之商標，並在申請書上陳明商標圖樣中之「Multimedia on Demand」不在專用之列，足見上訴人亦知「Multimedia on Demand」乃相關電信業界對於表彰多媒體隨選視訊服務之通用名稱，則取自該字詞字首縮寫之「MOD」亦應屬通用名稱而不具識別性，此由本件系爭商標就「MOD」聲明不在專用之列亦可得知，且在多媒體隨選服務業界，「MOD」既為「多媒體隨選服務」之簡稱，則多媒體隨選服務業界自有使用「MOD」之必要，自無法由上訴人一人取得排他專屬權而影響公平競爭。於上訴人申請「天天MOD」註冊案中，被上訴人已認定「MOD」為對商品或服務相關特性之描述而不具識別性等情，已臻明確，況聲明不專用制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據。㈢兩造商標除「MOD」外，已另分別結合可獨立存在之圖形、外文或中文，並各配置於系爭商標與據以異議諸商標之明顯位置，就各該商標圖樣外觀整體觀之，已呈現迥然不同的視覺印象，予人之寓目印象已有差異；再就讀音而言，兩造商標之中文分別為「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」；外文分別為「kbro」、「SMOD」、「MOD」，二者不問單獨中文、外文或中文結合外文，各於連貫唱呼之際，其讀音亦顯有差異；再就觀念而言，兩造商標雖均有外文「MOD」以表彰所提供者為多媒體隨選視訊服務，然系爭商標另有「凱擘大寬頻」文字，據以異議商標1另有「中華電信」文字，而傳達兩不同服務業者之意，據以異議商標2則另有「天天」文字，因此所傳達之觀念均不相同。是兩商標因各自結合可資區別之圖形、中文、外文文字，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，且於讀音上亦有差異，傳達給消費者指示服務來源之觀念亦不相同，以普通知識經驗之消費者，於實際交易時施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，兩商標之整體外觀、讀音、指示服務來源之觀念截然不同，而得以明顯區別二者之不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故兩商標之整體觀察，應屬構成近似程度不高之商標。㈣兩造商標雖指定使用於同一或類似之服務，惟該外文「MOD」係一種服務通用名稱，不具識別性，無法發揮指示商標來源之作用而非兩商標之主要識別部分，因此就商標整體圖樣觀之，兩商標近似程度不高，各具識別性，並無證據證明有實際混淆誤認之情事，消費者對兩商標均屬熟悉而可分辨，及系爭商標之註冊申請係屬善意等因素綜合判斷，應認系爭商標之註冊，客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議諸商標之服務為同一來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，而無商標法第30條第1項第10 款規定之適用。㈤據以異議商標1於93年已獲被上訴人遴選為「文化創意產業著名商標」，且經上訴人長期持續且廣泛之宣傳及使用，已建立其獨特之識別性及高知名度，於本件系爭商標申請註冊時已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標等情，業據上訴人提出相關證據資料為證，堪認於系爭商標申請註冊前，據以異議商標1 已為著名商標；據以異議商標2上訴人並未提出足夠之使用證據證明其已達我國相關事業或消費者所普遍認知之程度，自難認據以異議商標2為著名商標。㈥系爭商標之註冊並未有使相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，則系爭商標自未違反商標法第30條第1項第11款前段之規定。據以異議商標1雖為著名商標，然外文「MOD」為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」之通用名稱，不具識別性，相關業者有使用「MOD」表彰其所提供服務內容之必要，已如前述，是上訴人僅以系爭商標有外文「MOD」即謂上訴人著名商標之識別性有遭減損之虞，並不可採，且系爭商標與據以異議商標1之近似程度不高，相關消費者可區辨系爭商標與據以異議商標1之不同，經綜合判斷，應認系爭商標非必然使人與據以異議商標1產生聯想，或削弱據以異議商標1於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議1商標識別性之虞。系爭商標指定使用於第38 類之電訊等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，且系爭商標圖樣「SMOD」下方亦有「uper」文字，是參加人以「superMOD」行銷其服務與其商標圖樣相符，實無任何攀附或貶損上訴人商譽可言，是系爭商標之註冊自無致減損上訴人著名商標信譽之虞。參加人等20家業者製發散布貶抑上訴人及所提供之據以異議商標服務之比較廣告，並非以據以異議商標1作為比較廣告之內容，難謂據以異議商標1之信譽有遭減損，況是否有公平法第24條顯失公平行為亦與是否違反商標法第30條第1項第11款減損信譽之規定無涉等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：㈠異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為101年1月20日，註冊公告日為101年8月1日，上訴人嗣以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款等規定，對之提起異議。經被上訴人審查結果，以103年11月10日中台異字第0000000號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1項第10、11款部分，異議不成立。主張商標法第30條第1項第12款部分，異議不受理。」之處分。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷。㈡次按現行商標法第30條第1項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。㈢再按「商標有下列情形之一，不得註冊：．．．相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」則為現行商標法第30條第1項第11款、第 12款所明定。㈣原判決關於認系爭商標與據以異議商標不構成近似、兩商標指定使用於同一或類似服務、兩商標均有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨就原判決對系爭商標有無違反現行商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款審查，亦未據爭執，先此說明。㈤再按商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標既係由上述文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。基上說明，本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就附圖所示系爭商標（即圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」、「 SMOD」及其下方「uper」，由左至右排列所組成）及據以異議商標（據以異議商標其一圖樣由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成；據以異議商標其二圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成）之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。雖兩商標均有「MOD」文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之「MOD」部分商標圖案文字贅予論述其識別性，則原判決區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟，則上訴意旨爭執：原審於本件商標異議程序認定「MOD」通用名稱，無識別性，而否定上訴人之商標權，於法無據等語，自屬有理，惟原審雖於判決中贅予論斷此部分者，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。從而，上訴論旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　12　　日最高行政法院第五庭審判長法官　黃　合　文法官　林　茂　權法官　鄭　忠　仁法官　吳　東　都法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　12　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第232號

關鍵資訊