105年度判字第262號｜行政：建築法等｜裁判日期：105 年 05 月 26 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第262號上訴人　高雄市政府工務局代　表　人　趙建喬訴訟代理人　周村來　律師周元培　律師洪郁婷　律師被上訴人　宏埕企業股份有限公司代　表　人　林清和訴訟代理人林石猛律師戴敬哲律師上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國104年2月26日高雄高等行政法院103年度訴更一字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人之代表人於民國104年8月11日變更為趙建喬，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、緣被上訴人為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）分別於99年3月17日、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及第00472號等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該等建照之基地位於高雄市○○區○○○段00○0○00○0○號等2筆土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫，即義大世界）範圍內。系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計畫範圍內），前經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，致實設容積之樓地板面積超過法令上限；上訴人另檢視同為林益慶建築師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造執照亦有相同情形，經通知林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照停工。而高雄縣政府清查系爭開發計畫範圍內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。嗣被上訴人於100年1月21日及5月13日分別向上訴人申報系爭建照開工，經上訴人依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條規定，以非都市土地之開發許可機制係個案式之管制，系爭開發計畫係於75年4 月間經高雄縣政府公告核准開發，核准當時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，亦將開發區域視為一整體，以該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用，因系爭建照基地位在系爭開發計畫案範圍內，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，乃依行為時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，於101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函（下稱原處分）不同意被上訴人開工。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第266號判決（下稱前程序原審判決）駁回，被上訴人提起上訴，經本院於103年5月29日以103年度判字第268號判決（下稱更審前本院判決）廢棄原判決，發回原審法院更為審理，經原審法院判決（103年度訴更字第11號，下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人應就被上訴人100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上訴人開工之行政處分。上訴人不服，提起上訴。三、被上訴人起訴主張：㈠依更審前本院判決意旨，容積率管制應就所申請之建築基地個別判斷，依山坡地建築管理辦法（即山坡地開發建築管理辦法）之規定，無從得出容積率管制應以開發計畫區域整體觀之的結論。上訴人以他宗建物所涉之容積爭議為由，否准被上訴人依建造執照開工，並要求被上訴人變更系爭計畫以調整各宗基地，顯係增加法律所無之要件，嚴重違背憲法第23條法律保留原則、不當聯結禁止原則及比例原則。㈡又容積率管制乃對於土地使用之限制，自應受憲法第23條之法律保留原則之拘束。關於非都市土地，區域計畫法中則完全未有容積之規定，亦不存在容積率限制之授權規定。職此，非都市土地使用管制規則第9條關於容積率之規定，實欠缺法律授權依據等語，求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉上訴人應就被上訴人100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上訴人開工之行政處分四、上訴人則以：㈠經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性。且經核准之開發建築計畫書圖係開發區域內為任何建築行為之最高指導規範及限制，任何開發區內之開發建築行為，若有違反開發建築計畫書圖，縱其開發行為符合相關現行個別法規（包括建築法、下水道法、山坡地保育利用條例及環境影響評估法等）之規制，仍不得核發建築執照。是被上訴人主張因開發計畫內之個別建物所有權人不同，上訴人不得依該計畫內其他開發計畫所有權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由。㈡非都市土地原非屬可建築開發之土地，而係於核准其開發計畫，並履行該開發計畫內容所定之義務後，始取得建築開發之權利，故其範圍內之個別土地得否作為建築開發之使用，應以該範圍內整體土地是否符合開發計畫之管制內容為前提。本件開發區範圍內倘其他土地發現有鉅量超額容積等違反開發計畫內容管制之違法情事，則個別土地尚不得以其本身未有超額容積等違法情事，而據以主張享有開發建築權利。又本件有行政程序法第119條第2款、第3款信賴不值得保護之情形，且原處分所欲維護之公益顯然大於准予被上訴人建照准予開工之信賴利益，是上訴人作成原處分，自屬依法有據。㈢內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄，有關超額容積解決方案部分之會議紀錄內容，係就本案進行可行性解決方案之討論而非認同被上訴人之主張。又依內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下稱101 年6月26日函）指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之作法，故依行政程序法第1條及第9條規定，本案同一開發區內之其他建案既屬明顯違法，上訴人要求其變更設計，期使1宗土地內所有建築物均合法，係選擇對被上訴人較小損失之做法，自無違法情事。綜上，開發區範圍內土地縱本身符合建築法令，惟仍應受原開發計畫內容之管制，始得開發利用。是上訴人基於公共安全等公益性考量，否准被上訴人系爭建照准予開工之申請，並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。五、原審以：㈠本件開發案係由訴外人陳文火以原地號大樹區姑婆寮段26-1土地，於74年間申請開發許可，高雄縣政府於75年4月14日公告核准開發許可，嗣於77年8月20日取得高雄縣政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照。陳文火於 78年8月7日將原地號大樹區姑婆寮段26-1土地出售予燁宏企業股份有限公司，本件地號姑婆寮段26-5、26-6土地則於前揭同段地號26-1土地分割而生。被上訴人於94年3月2日因法人分割而取得前揭2筆土地所有權後，接續辦理開發，嗣於 99年3月17、18日分別取得系爭建造執照。而系爭開發許可並無關於容積率之記載，依內政部營建署101年6月26日函所載可知，「店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及「大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書」等2件變更案，係經高雄縣政府以直接增列容許使用方式予以核准，另1件未核發許可不生變更效力，而上開2件變更內容均與系爭土地之容積率無涉。且依上訴人103年9月12日答辯狀所稱，亦可認開發計畫書及變更案均未載明容積率事項。按原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟未載明容積率且未曾依核准開發計畫適用較優之容積率時，因容積率尚未確定，自應依申請建築執照行為時之相關法令規定容積率辦理（內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函同申斯旨）。系爭開發許可案所核准開發計畫內容及變更案均未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率120％之規定，此即為該開發案土地利用之強度。㈡承前所述，系爭建造執照依其存根所載，建築物用途為住宅，建蔽率分別為5.61％、3.32％、容積率則為24.93％、9.93％，與容積管制標準相符，並無違反系爭開發計畫內容使用，或增加全區土地使用強度之情事，亦無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定之情形，自得按系爭開發計畫內容所規劃事業性質，於該計畫範圍內依丙種建築用地使用強度及建築類型之相關規定為使用。至於高雄縣政府98年5月8日核定之「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」、98年12月10日核定「大高雄迪斯耐華城（義大廣場）」及審查同意未核發許可之「天悅二館」等3件屬遊憩設施性質開發案，雖涉及變更系爭開發計畫原經核定之集合住宅社區使用性質之爭議，並未變更系爭開發計畫區域適用之容積規定，自無責令起造人應依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理變更原核定開發計畫之必要。㈢非都市土地使用管制規則第22條第1項所稱之增加全區土地使用強度，係指申請開發人有增加原開發計畫核准內容之全區土地使用強度之情形，而非指原開發計畫核准管制內容之全區土地使用強度未變，僅係個別建築基地使用人實際為建築行為時，違法興建超額容積之建築物所導致之違章情形而言。參諸79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第27條、92年3月26日修正發布之山坡地建築管理辦法第9條第3項、現行非都市土地使用管制規則第53條規定，上訴人就個別建築基地之建築違規情事，得依建築秩序之相關法規責令系爭開發計畫區域範圍內超額容積之違章建物起造人改善或拆除，以解決該超額容積之違章情形；又參諸現行非都市土地使用管制規則第21條、第37條規定，上訴人如認開發建築申請人有違反核定之土地使用計畫事由，卻未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善者，則其依法得採取之合法管制措施應為廢止原開發許可，並依前述第37條第2項規定辦理後續事宜，及通知土地所有權人，而非於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地有超額容積為由，限制其他合法開發建築之申請。至上訴人所引內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號、內政部88年9月16日台內營字第0000000號等函釋，所稱之總樓地板面積、居住人口數，如予以具體化至建築秩序即本件開發建築申請開工之容積管制時，亦不能推論出上訴人得以開發許可計畫區域內之全部建築基地容積總量等作為管制基準，而據以審查個別建築基地之開工申請是否合乎土地利用強度。因此上訴人執此而主張系爭建照應採整體觀察系爭開發計畫區域範圍內之全部建築基地容積總量、總樓地板面積及居住人口數，作為系爭建照開工申請之土地利用強度管制依據云云，亦有未合。㈣依現行非都市土地使用管制規則第4 條、第54條規定，可知有關土地使用管制事項係以非都市土地使用管制規則及原核定之開發計畫為管制依據，而以違章使用之行為人或土地所有權人作為管制之對象。系爭開發計畫區域範圍內他宗容積超額建案共有17件，其中12件已經取得使用執照，尚未經撤銷或廢止，其餘5件容積超額建案並非被上訴人所有基地，此為兩造所不爭執。上訴人對他宗建築基地所發生超額容積之現存違章狀況，應命違章行為人或土地所有權人負排除責任，始得妥善有效解決違章問題。惟上訴人卻以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，以原處分否准被上訴人合法建照開工之申請，無非將其他違章行為人造成違章狀況之危害，於法無明文規定之情形下，轉嫁予無從排除他人違章行為之被上訴人，顯然欠缺正當合理之關聯性，並違反比例原則。又依103年6月11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄、上訴人之自陳內容，可見系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，實可經由他宗建案停工、修改（包含變更設計之修改），乃至撤銷、拆除他宗建物超額容積部分，即得達到回復合法狀態之行政目的，且系爭建築執照之申請與核發內容均與系爭開發案開發計畫申請書、圖所載相符，原處分否准系爭建造執照開工，亦背離系爭開發案分區機能規劃之本旨，無助達成區域計畫法為促使城鄉均衡發展，確保非都市土地開發利用品質之目的。另依非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定、上訴人之陳述，上訴人並未以系爭開發區超額容積情節重大並認定違反核定之土地使用計畫而廢止原開發許可，則上訴人於現行區域計畫法、非都市土地使用管制規則及相關建築法令等均未明文規定山坡地開發建築之建造執照申請開工程序，得以開發計畫區域範圍內全區建築基地之實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，逕以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事為由，作成否准被上訴人申請之原處分，自與法律保留原則有違。㈤綜上，系爭建照申請開工之建物用途為住宅，與系爭開發許可計畫內容相符，無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則之規定。又觀諸系爭建照存根所載之建蔽率、容積率，與行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地之建蔽率、容積率相符，無增加全區土地使用強度之情事。再參以上訴人於104年1月6日準備程序、104年2月4日言詞辯論之陳述，足認上訴人因其他建築基地之超額容積，或據此估算之總樓地板面積、居住人口數之違反全區土地使用強度等理由否准被上訴人之申請，已有違法律保留原則，欠缺正當合理之關連性，且違反比例原則。又被上訴人系爭建造執照開工之申請並無違反建築法之相關規定，既為上訴人所自承，顯見被上訴人之申請符合建築法相關法定要件乙節業經上訴人實質審核。上訴人遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規情事，而否准被上訴人系爭建造執照開工之申請，於法即有未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤等語，因而將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人應就被上訴人100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上訴人開工之行政處分。六、上訴意旨略以：㈠依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條、第8條、第9條規定，山坡地之開發建築，應按其居住人口數需要，設置公共服務設施，確保居住環境品質。故本件開發計畫範圍內各宗建築基地申請建築執照時，總和不得超出原開發許可計畫核定之全案總樓地板面積或核定之規劃居住人口或總戶數等。足見樓地板面積及人口數亦均為本件開發計畫之管制依據。原判決不察，徒依內政部解釋認定有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用強度之管制方式，亦非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容納人口數為容積之管制依據，顯與卷內所示資料相左，而此攸關被上訴人建造執照變更申請本身縱未違反容積管制之規範，但上訴人得否依同一開發範圍內之其它建物有違反容積管制規範為由要求被上訴人變更設計之認定，原判決未察，自有判決所載理由矛盾之違誤。㈡次依區域計畫法第15條之1第1項第2款、第15條之2第1項及非都市土地使用管制規則第13條第1項、第14條第1項、第20條、第21條第1項第1款、第22條第1項第3款規定，足認經法定程序審議通過並公告之開發計畫已屬具法律上拘束力之命令式計畫，開發計畫範圍內之土地使用不得違反其計畫所定之規劃內容，其拘束力乃依計畫許可之內容兼及於第三人，而使其負擔義務，尚無違法律保留原則。又依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條、第8條、第16條第1項、第24條規定，經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性。是上訴人依整體開發計畫實施整體容積管制，區內各宗土地之開發即應受開發區內各宗丙種建築用地容積率所計算容積率之整體限制，洵屬適法有據，自無原判決所指違反法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則之虞，原判決未察，自有判決不備理由及所載理由矛盾之判決當然違背法令之情事等語。七、本院查：（一）按，中華民國憲法第二章「人民之權利義務」第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」又「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。．．．。」亦經司法院釋字第400號解釋在案。（二）次按：１、行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本條項規定，核屬就人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之課予義務訴訟救濟類型。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。２、建築法於60年12月22日修正公布全文105條，嗣經多次修正相關條文，其第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2 項）在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」第3條規定：「（第1項）本法適用地區如下：實施都市計畫地區。實施區域計畫地區。經內政部指定地區。（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」第28條規定：「建築執照分下列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」第30條至第32條依序規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明下列事項：起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。建築地址。基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。建築物用途。。工程概算。建築期限。」「工程圖樣及說明書應包括下列各款︰基地位置圖。地盤圖．．．。建築物之平面、立面、剖面圖．．．。建築物各部之尺寸構造及材料．．．。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。新舊溝渠及出水方向。施工說明書。」第54條規定：「（第1項）起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第2項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3項）．．．。」第56條第1項規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」第60條規定：「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依下列規定：監造人認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，．．．。」依據上開規定可知，承造人負有建築法上之義務與責任，為主管建築機關實施建築管理，維護公共安全之管理對象。而起造人申請建造執照時，申請書僅載明起造人及設計人；提出之工程圖樣及說明書中亦只有施工說明書，並無具體施工計畫內容，迄至領得建造執照為開工前，始會同承造人及監造人將開工日期暨承造人施工計畫等相關資料，申請地方主管建築機關備查，俾主管建築機關得依相關建築法令就該工程為後續之施工管理措施。且起造人應自領得建造執照起6個月內開工，倘未依限開工，其建造執照將向後失效；故主管建築機關據起造人申請開工所備查之內容，除認可申報之開工日期外，並包括就承造人地位之確認，該項備查，乃主管建築機關就上開申報開工之公法上具體事件所為決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。（三）再按：１、鑑於目前工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建築用地需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發為建築使用，為確保山坡地建築居住環境之品質，避免肇致災害，建築法於73年11月7日增訂公布97條之1規定：「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」而依內政部72年7月7日台內營字第169702號令（79年2月14日始另修正發布）所發布之「山坡地『開發』建築管理辦法」（92年3月26日修正發布名稱為「山坡地建築管理辦法」及全文10條，並自發布日施行）第2條第1項規定：「本辦法以建築法第3 條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。」第4條第1 項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依下列順序申請辦理：申請開發許可。申請雜項執照。申請建造執照。」第14條規定：「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」第16條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」可知，當時山坡地之開發建築應先取得開發許可，並於整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等之後，始得申請建造執照；因關於申請建造執照部分，上開辦法並未為特別規定，是就山坡地開發後續建造執照之申領及管理，自應依建築法有關規定辦理，此觀86年3月26日修正增訂之山坡地開發建築管理辦法第24條第2項、第3項規定：「（第2項）申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。．．．。（第3項）建造期間之施工管理依建築法有關規定辦理。」（內容大致同現行山坡地建築管理辦法第9條第2項、第3項）益明。２、依據上開建築法第3條第1項：「本法適用地區如下：．．．。實施區域計畫地區。．．．。」第11條第1項：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。．．．。」等規定可知，建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之。又「區域計畫之主管機關：中央為內政部．．．」、「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」為區域計畫法第4條第1項前段、第15條第1項所明定。而內政部依該法授權訂定之行為時非都市土地使用管制規則第3條規定：「非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧．．．特定目的事業等使用地」第9條第1項第3款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰．．．丙種建築用地︰建蔽率百分之四十。容積率百分之一百二十。」第10條第1項、第2項規定：「（第1項）使用分區內各種使用地應在原使用分區範圍內申請變更編定。（第2項）前項使用分區內各種使用地之變更編定原則，除本規則另有規定外，如附表二。」附表二就山坡地保育區則規定得依該規則辦理變更編定為丙種建築用地。（四）末按：１、行政訴訟法第125條第1項、第133條分別規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」第134條規定：「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」本條立法理由載明：「．．．按當事人主張之事實，經他造自認者，在辯論主義下，法院原不待當事人舉證，即可認其主張之事實為真實；惟本法就前條之訴訟，既採職權調查證據主義，自無承認自認拘束力之必要，爰規定行政法院仍應調查其他必要之證據，期能發現實質之真實。」第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。．．．。」第254條第1項規定：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」其立法理由載稱：「最高行政法院除別有規定外，原則上僅審查高等行政法院之判決有無違背法令，故為其判決基礎之事實，應以高等行政法院判決所確定者為依據。．．．。」前開所謂「證據」，包含直接證據與間接證據。稱「直接證據」，凡得逕行證明應證事實之證據均屬之；反之，謂「間接證據」，指依其他已證明之事實，間接的推知應證事實真偽之證據屬之。又所謂「論理法則」，乃指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；稱「經驗法則」，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之；至「證據法則」，則指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。是知，實體上事實之確定，屬於事實審法院之職權；而事實審法院，其認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於論理暨經驗法則得其心證，而為事實之判斷，當事人即不容任意指為違法。簡言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。２、行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」。所謂「判決不備理由」，凡判決未載理由，或所載理由不完備、不明瞭者屬之；至所載理由稍欠完足，而不影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。另所謂「判決理由矛盾」，係指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言。申言之：（１）所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。（２）判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所適用者為如何之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得謂判決不備理由。（３）法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據，僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，不得指為違法。換言之，倘證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實；或顯與已調查之證據重複；或待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據等情形，事實審法院縱未予以調查，應認為不影響裁判之結果，當事人自不得憑以指為判決理由不備。３、「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所謂「法律上判斷」，係指依該個案事實應如何適用法令而言；而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎。（五）本件被上訴人為系爭建照之起造人，該等建照之基地位於高雄市○○區○○○段00○0○00○0○號等2筆土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之系爭開發計畫-即「大高雄迪斯耐華城開發計畫案（義大世界）」範圍內。系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計畫範圍內），前經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，致實設容積之樓地板面積超過法令上限；上訴人另檢視同為林益慶建築師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造執照亦有相同情形，經通知林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照停工。而高雄縣政府清查系爭開發計畫範圍內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。嗣被上訴人於100年1月21日及5月13日分別向上訴人申報系爭建照開工，經上訴人依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條規定，以非都市土地之開發許可機制係個案式之管制，系爭開發計畫係於75年4月間經高雄縣政府公告核准開發，核准當時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，亦將開發區域視為一整體，以該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用，因系爭建照基地位在系爭開發計畫案範圍內，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，乃依行為時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，以原處分-即101年1月3日高市工務建字第10130020900號函不同意被上訴人開工。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經前程序原審判決駁回，被上訴人提起上訴，經更審前本院判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理等情，業經原審認定明確。經查：１、更審前本院判決除為前開法律上之判斷外，並指明：【．．．㈥查系爭建照基地坐落於75年3月6日經內政部審議通過，並經高雄縣政府公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」山坡地開發建築範圍內，迄自87年起至99年間，始經高雄縣政府以行為時法令規定之建蔽率40％、容積率120％，陸續審查核發包括系爭建照在內之建造執照（含變更設計）等211件；而系爭建照之容積樓地板面積雖未超出法定限制，惟申報開工時，上述開發計畫範圍內別宗建案，實設容積之樓地板面積已有超出法定上限等情，乃係前程序原審所確定。前程序原審判決並援引行為時山坡地開發建築管理辦法第4條規定及現行山坡地建築管理辦法第3條規定稱：縱認被上訴人（按即本件上訴人，下同）101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函為行政處分，惟非都市土地山坡地申請開發建築程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為。是以非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築容積管制，應整體觀之云云。惟由該等規定僅得見山坡地開發建築應陸續踐行之程序，並無得支持原判決就「有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為」之論述。且觀之被上訴人於原審提出之雜項使用執照存根、高雄縣政府99年12月2 日府建管字第0990321303號函．．．等件影本，上述計畫案似由訴外人陳文火整地及進行必要之公共工程，始於77年8月20日取得高雄縣政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照，並據辦丙種建築用地變更編定，後續方有上述建造執照之申請（卷內並查無申請開發許可之相關資料），則申請開發許可、雜項執照及系爭建照，容或均非同一人，75年、77年間開發許可及雜項使用執照之取得，似亦難謂與本件99年系爭建照之申領，於時間上係屬密切接續實行。另依內政部101年4月3日函說明四記載：「有關『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』辦理變更開發計畫時，依本部區域計畫委員會第231次會議報告事項．．．上開3案申請範圍以外地區之變更案如未涉及變更『住宅社區』事業計畫性質時，得依前開會議決議辦理，至於本案是否得免設保育區面積，案涉變更計畫事實認定．．．」，上述開發計畫似曾辦理變更。原審未查明上述開發計畫案之開發許可申請人是否即係上訴人（按即本件被上訴人，下同）？又申請時所提出之開發建築計畫書、圖是否有涉及全區容積之規劃內容？上述開發計畫是否曾辦理變更？其變更內容是否有關於計畫範圍內容積之整體管制情事？並究明系爭建照與前揭被上訴人所認容積率超出法定上限之他宗建案，除同坐落於同一開發計畫案範圍內，是否存在其他實質關聯，即逕謂：本件開發範圍內各該建案係基於同一開發案為整體開發，則有關法定容積率120％之限制，應就本件開發計畫範圍內之全體建案整體觀察，始符合建築相關法令所定容積總量管制之目的。上訴人申報系爭建照開工時，本件整體開發之開發計畫範圍內別宗建案，已有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形而違反容積總量管制，別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，即有違非都市土地使用管制規則第9條之規定，被上訴人自得斟酌以上訴人就系爭建照申請開工，使本件開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依建築法第58條第2款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．妨礙區域計畫者．．．。」否准上訴人請求開工之申請云云，顯然速斷，判決理由亦有不備。】２、原審重為審理結果，以更審前本院判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，並依其全辯論意旨及調查證據（含更審前本院判決指示之應調查事項）所得，於原判決「事實及理由」首載明：【「㈠．．．系爭建造執照經被告（按即上訴人，下同）原處分為不准其開工之意思表示，限制原告（按即被上訴人，下同）就系爭建照施工之權利，後續並衍生原告未依建築法規定期限開工，逾期導致建造執照失其效力之法律效果，故屬行政處分。」「㈡次按我國憲法第15條保障人民財產權利，使人民依法享有使用、收益或處分其財產權利之自由，國家僅於符合憲法第23條所揭示之公共利益等目的下，始得以法律保留並合於比例原則之手段加以限制。準此，依現行土地利用計畫所涉法規，可窺知人民私有土地使用所關涉之法制，須先有『分區規劃』與『用地規劃』之總體與部門利用規劃（即分區與用地規劃），次為『開發管理』，再其次為『建築秩序』三個層次，三個層次依序使土地使用與建築之規範密度漸次增加。而區域計畫法係規範非都市土地之『總體與部門利用規劃』；建築法及山坡地建築管理辦法（依建築法第97條之1授權訂定之）屬第三層次規範建築秩序。又非都市土地使用計畫內容（第一層次）有：㈠非都市土地分區計畫：如區域計畫法第7條第9款規定、同法施行細則第13條規定及非都市土地使用管制規則第2條規定。㈡非都市土地使用地編定（使用）計畫：如區域計畫法施行細則第15條第1項或非都市土地使用管制規則第3條規定計有18種用地。㈢非都市土地之用途管制：包括容許使用項目及許可使用項目；『使用強度』之管制，可參非都市土地使用管制規則第9條規定，管制重點在建蔽率及容積率。是觀諸現行土地利用計畫所涉法規體系，非都市土地之山坡地土地利用所涉及之管制法規有區域計畫法、非都市土地使用管制規則、建築法及山坡地建築管理辦法等相關法規。」「㈢再按『區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。』為區域計畫法第15條第1項定有明文。又按『下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰．．．丙種建築用地︰建蔽率百分之四十。容積率百分之一百二十。』『申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：違反核定之土地使用計畫．．．。』『非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。』分別為行為時（99年4月28 日修正）非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款、第21條第1項第1款及第53條規定甚明。另86年3月26日修正發布山坡地開發建築管理辦法第8條規定：『前條第二款規定之開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。』該辦法於92年3月26日修正為『山坡地建築管理辦法』，並因關於非都市土地開發之使用管制，於區域計畫法第三章區域土地使用管制已有明文規定，乃刪除首揭山坡地開發建築管理辦法第8條之規定．．．，山坡地之建築管理遂回歸適用區域計畫法及非都市土地使用管制規則之管制規定。又依內政部營建署101年12 月18日函載：『．．．參照本部75年5月20日台（75）內營字第398029號函檢陳山坡地開發建築開發管理辦法修正草案所附對照表第8條修正說明所載：“明定土地使用分區管制計畫為開發建築管制之依據，而土地使用管制之主要內容為建蔽率與容積率，其作用在控制該開發區之建築密度．．．。”』等語。準此，開發區有關容積率規定之作用在於控制該開發區整體之建築密度，核屬非都市土地使用管制規則第一層次之管制，是若違反情節重大，達到違反核定之土地使用計畫時，可依前揭非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定，廢止申請人之開發計畫，廢止後即不得再進行開發利用與建築，此為主管機關依法可為之第一層次管制；惟建築用地違反上開非都市土地使用管制規則第9條第1項規定之容積率，依同規則第53條規定，亦適用建築管理辦法及相關法規（含建築法等），在山坡地範圍內者，並應適用山坡地建築管理辦法管制，亦可透過第三層次建築秩序管理之，而建築秩序關於容積率之管制，依建築法第11條第1項規定：『本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。』及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條前段規定：『本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。』可知建築基地之容積率係就個別建築基地檢討。基此，在有關建築秩序之管制，建築基地之容積率應以個別建築基地檢討之，．．．，是並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定。因此行政機關如未依法廢止申請人之開發計畫以作為總體管制之手段，而採行建築秩序之管制時，建築基地之容積率即應就個別建築基地檢討之。再者，建築法第58條第2 款規定『建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．、妨礙區域計畫者。．．．。』該規定同屬建築秩序管制，是亦應就個別建築基地審視其有無妨礙區域計畫，亦屬明確。」「㈣關於系爭開發案之容積率部分，經查：⒈本件開發案係由訴外人陳文火以原地號大樹區姑婆寮段26-1土地，於74年間申請開發許可，經高雄縣山坡地開發建築審查小組第三次審查會議通過報省府備查，取得系爭開發案申請許可（大高雄迪斯耐華城規劃報告開發許可申請書內附第三次審查會議）。嗣於75年3月6日經內政部審議通過核准之山坡地建築開發許可案，並經改制前高雄縣政府依當時山坡地開發建築管理辦法第12條規定，於75年4月14日公告核准開發許可，嗣於77年8月20日取得高雄縣政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照。陳文火於78年8月7日將原地號大樹區姑婆寮段26-1土地出售予燁宏企業股份有限公司，本件地號姑婆寮段26-5、26-6土地則於前揭同段地號26-1土地分割而生。原告於94年3月2日因法人分割而取得前揭2筆土地所有權後，接續辦理開發，嗣於99年3月17、18日分別取得系爭建造執照。⒉系爭開發許可並無關於容積率之記載，且依內政部營建署101年6月26日函主旨：『有關貴院函詢原高雄縣政府許可『大高雄迪斯耐（誤載為奈）華城開發計畫案』相關事宜及檢附相關資料供參，以利訴訟進行案，復請查照』等語，說明二略以：『㈡．．．惟原高雄縣政府於前開“大高雄迪斯耐華城開發計畫案”基地範圍內分別於98年5月8日核定“店鋪集合住宅變更為觀光飯店”面積3.1491公頃、98年12月10日核定“『大高雄迪斯奈華城（義大廣場）說明書』面積8.2394公頃及審查同意未核發許可之天悅二館，面積0.8234公頃，等3 案面積合計12.2119公頃，性質屬“遊憩設施性質開發案 ”，已涉及變更75年4月間核定之“住宅社區使用性質” 依據非都市土地使用管制規則第22條第3項規定，應視同新開發計畫申請審議許可，惟查原高雄縣政府以非都市土地使用管制規則規定直接增列容許使用方式變更開發計畫，本署99年12月21日營署綜字第0990083870號函示原高雄縣政府說明引用法規有誤，並於100年1月19日以營署綜字第1002901019號函提供協助審閱意見時，建請該府應以合於非都市土地使用管制規則規定補正，即應先依非都市土地使用管制規則第22條將原“大高雄迪斯耐華城開發計畫”內容變更，將前開3案計畫整合案基地畫出原計畫範圍，並整合納入為一新開發案．．．。』等語，依該函文所載，『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』及『大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書』等2件變更案，係經原高雄縣政府以直接增列容許使用方式予以核准，另1件未核發許可不生變更效力，而上開2件變更內容均與系爭土地之容積率無涉，此即被告103年9月12日答辯狀亦稱：『㈥原高雄縣政府於75年4月18日公告核准陳文火申請之“大高雄狄斯耐華城開發許可報告”，雖於98年申辦二次變更開發許可，但究其實質係增列容許使用方式而未涉及容積整體管制之變動，其所在區域亦與本案否准申報開工之建築基地無涉，．．．』，可認開發計畫書及變更案均未載明容積率事項。按原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟未載明容積率且未曾依核准開發計畫適用較優之容積率時，因容積率尚未確定，自應依申請建築執照行為時之相關法令規定容積率辦理。內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函以：『．．．有關大高雄迪斯耐華城開發計畫案．．．本案請貴府查明75年4月14日原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部上開87年10月9日台內營字第0000000號函規定，按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。』同申斯旨。經查系爭開發許可案所核准開發計畫內容及變更案均未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率120％之規定，此即為該開發案土地利用之強度。】等語。次就【被告援引內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號、內政部88年9月16日台內營字第0000000號等函釋，主張非都市土地使用管制規則第22條第1項「增加全區土地使用強度」，應包含容積超額之問題。並主張系爭開發許可範圍山坡地住宅社區迄今核發使用執照數量為179件，戶數385戶，總樓地板面積633,891.84平方公尺（未含超額容積114,233.8平方公尺），依行為時容積率120％計算，58公頃可興建總樓地板面積應為696,000平方公尺，可開發量雖優於原開發許可144,500平方公尺，倘包含行政訴訟判決確定超額容積17件部分，人口數及樓地板面積等已超出土地使用強度】等情，逐一論明其主張不可採得心證之理由於判決（原判決「事實及理由」之㈤）。末載明：【關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，關於事實審法院言詞辯論程序終結前事實狀態及法律狀態之變更，亦應加以考量。綜上以觀，系爭建照申請開工之建物用途為住宅，與系爭開發許可計畫內容相符，無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定等情形；觀諸系爭建照存根所載，建蔽率分別為5.61％、3.32％、容積率則為24.93％、9.93％，與行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地，為建蔽率40％、容積率120％相符，無增加全區土地使用強度之情事。並依被告於原審104年1月6日準備程序時所陳：「（原告依建築法第54條規定申請開工，被告否准原告開工依據為何？）原告雖然沒有違反建築法之相關規定，但本件開發計畫位於山坡地，山坡地原則上不得開發，例外才能開發，而山坡地的開發必須符合開發計畫書圖的限制。開發計畫是最高的指導原則，雖然各宗建物都符合建築法的規定，但仍應受開發計畫的規範。」及於原審104年2月4日言詞辯論時所陳：「（原告申請時所提出之開發建築計畫書圖有無涉及全區容積的規劃內容？）建物本身並沒有超額容積的問題，且開發計畫書圖也沒有容積的規定，但建築物的高度限制就是容積的概念，就是要管制山坡地開發的強度」等語，足認本件被告因其他建築基地之超額容積，或據此估算之總樓地板面積、居住人口數之違反全區土地使用強度等理由否准原告之申請，已有違法律保留原則，欠缺正當合理之關連性，且違反比例原則。又原告系爭建造執照開工之申請並無違反建築法之相關規定，既為被告所自承，顯見原告之申請符合建築法相關法定要件乙節業經被告實質審核】各等語，為其論據，記明其適用法令及取捨證據、認定事實所憑之依據暨上訴人主張各節如何不可採得心證的理由於判決甚詳。因認被上訴人向上訴人提出系爭建造執照開工申請，符合系爭開發許可計畫內容，且與區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法相關規定相合，系爭建造執照基地既無超額容積設計之情形，亦無改正系爭開發計畫區域範圍內他宗建築基地實設容積違規超額之義務，上訴人自應准許被上訴人之申請。上訴人於法無明文規定得以開發計畫區域範圍內全區建築基地實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規情事，而否准被上訴人系爭建造執照開工之申請，於法即有未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤。遂准被上訴人所請，將訴願決定及原處分均撤銷，並判令上訴人應就被上訴人100年1月21日及100 年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上訴人開工之行政處分。復敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經原審審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述之旨。揆諸前揭規定及說明，原判決所適用之法規，與本案應適用之法規或解釋、判例悉無違背；所為事實之認定，亦無違上舉證據法則、經驗法則、論理法則或判決不備理由、理由矛盾之情形。（六）綜上所述，原判決核無違誤。前開上訴意旨所指各節，無非延伸前詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當；或以上訴人主觀歧異之法律見解，泛指原判決不備理由或理由矛盾，皆難謂可採，其上訴非有理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　26　　日最高行政法院第三庭審判長法官　藍　獻　林法官　林　文　舟法官　姜　素　娥法官　許　金　釵法官　胡　國　棟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　26　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第262號

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