最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第556號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第556號上訴人　玉山金融控股股份有限公司代　表　人　黃永仁訴訟代理人　袁金蘭　會計師（兼送達代收人）張憲瑋　律師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年5月12日臺北高等行政法院105年度訴字第46號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人民國94年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，其中：㈠上訴人列報營業收入總額新臺幣（下同）56,785,228元、「第58欄」0元及課稅所得額負20,858,596元，經被上訴人分別核定為 5,517,625,228元、5,382,319,721元及57,661,683元。㈡子公司玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）列報各項耗竭及攤提1,309,378,368元及課稅所得額2,759,914,218元，經被上訴人分別核定為85,895,351元及3,983,397,235元。㈢子公司玉山綜合證券股份有限公司（下稱玉山證券）列報99欄停徵之證券、期貨交易所得34,732,578元及課稅所得額負59,959,382元，經被上訴人分別核定停徵之證券、期貨交易損失150,230,237元及課稅所得額76,717,115元。上訴人不服，就其營業收入總額及「第58欄」、子公司玉山銀行各項耗竭及攤提、子公司玉山證券之營業收入（認購權證權利金收入）、營業成本及停徵之證券、期貨交易所得（損失）部分，申經復查，獲被上訴人以103年12月27日財北國稅法一字第1030049871號復查決定追認「第58欄」75,337,549元及子公司玉山銀行各項耗竭及攤提978,786,414元，其餘復查駁回。上訴人對子公司玉山證券認購權證自留額及避險部位損失部分仍表不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠系爭認購權證避險部位損失，乃玉山證券依循臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）強制規定基於風險管理進行之避險買賣所生有價證券之損益，其雖具有證券交易之外觀，本質仍與市場上純以獲利為目的之有價證券交易行為不同，可明確定性其為玉山證券獲取「應稅」之「認購權證發行利益」所直接相關聯之成本，不得認此基於風險管理所為之避險行為乃一具有獨立經濟目的之行為；至玉山證券在認購權證發行階段，依規定所持有之自留額度部分，既無銷售之交易實質，更未因此產生所得，自不得與一般持有人持有者等同視之。被上訴人既已將認購權證發行利益核定調整為應稅收入項下，卻否准認購權證避險部位損失列為應稅收入成本，作為權利金收入之減項，並以認購權證發行總額作為課稅所得，而未考量無實際發行銷售並取得權利金之自留額部分不應納入課稅所得等情，顯與所得稅法第4條之1後段之「收入成本配合原則」有違，且因虛增課稅所得致玉山證券產生額外租稅負擔。㈡所得稅法第24條之2於96年提案增訂，已明確表達修法前不讓權證交易之相關避險損失併計權證發行損益課稅之相關函釋為錯誤之見解。本件認購權證避險部位損失既已依當時法令及稅法基本原則列報，自不得要求其承擔法律不完備之風險，況基於「從優適用」之基本法律原則，雖所得稅法第24條之2係事後始公布實施，被上訴人似無不得於本件援引前揭規定，縱使無法直接適用，亦應基於租稅公平正義的要求，以法理方式引用，實行合理、正確之課稅方式，以維稅法法制，並兼顧玉山證券之權益。退步言，法規範所許之認購權證避險交易行為，不但與市場上一般有價證券投資策略相反，亦有別於一般僅為賺取差價之有價證券買賣行為，實非屬一獨立經濟目的之行為，認購權證發行人雖可向投資人收取發行權利金，卻必須俟該權證到期而對行使履約權利之投資人完成履約，或投資人屆時確定放棄履約權利，發行人之義務了結時，方能計算其因發行產生之淨所得，故避險行為之損益計算本即履約所付代價之一部，自應與認購權證之發行利益合併計算損益，才能確實反應認購權證發行人之真正損益情形。凡此經濟事實、法律規範暨法律原則，均可作為被上訴人依衡平原則與實質課稅原則，據以援引所得稅法第24條之2規定之正當理由，以貫徹本件認購權證避險部位損失，其收入與成本費用得以相互配合而正確計算損益等語。並求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）關於玉山證券認購權證避險部位損失181,638,400元否准認列於應稅收入減項部分均撤銷（見原審卷第118頁；原判決誤載為：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷）。三、被上訴人則以：㈠司法院釋字第693號解釋已指明財政部86 年7月31日台財稅第861909311號函（下稱財政部86年7月31 日函）及同年12月11日台財稅第861922464號函（下稱財政部86年12月11日函），與憲法第19條之租稅法定原則無違，故有關認購（售）權證發行價款係屬權利金收入，非屬證券交易收入；至發行人為履約或準備履行（避險）約定之權證債務所為相關證券交易所得，則應適用所得稅法第4條之1規定，其損失不得自應稅所得減除。又依證交所審查認購（售）權證上市作業程序（下稱審查權證上市作業程序）規定，認購權證發行人須全額銷售完成，始能向證交所申請上市買賣，倘發行人自留其發行權證，此部分權證於上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利無異。㈡認購權證避險部位損失，無論形式上與實質上均符合「證券交易」之定義，自有所得稅法第4條之1適用，認購權證業務之證券交易稅費用亦屬其相關費用，無違同法第24條第1 項收入費用配合原則，並無上訴人所稱可適用制定公布在後同法第24條之2規定之情；又自留額部分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。被上訴人據以否准認購權證避險部位損失認列為應稅權利金收入之減項，並以認購權證發行總額作為課稅所得，未扣除自留額部分，於法無違等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於認購權證自留額部分之權利金收入：司法院釋字第693號解釋已論明財政部86年7月31日函及86年12月11日函所為釋示與租稅法律主義無違；又依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱申請發行權證處理準則）第2條第2項、第10條第1項及證交所認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第9條第1項前段、第10條第2款第3目、第5 款第3目、第4目前段等規定，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣，就其發行之權證亦得認購之（僅認購額度受有限制，其認購並非強制規定）。是以，權證發行人認購其發行之權證，於上市前須送證交所審查，包含權證發行價格之發行計畫均須經該所同意，權證發行人自留其發行之權證，於權證上市後亦得於公開市場交易，此與其他因權證發行而持有者之權利無異，實質上即係認購自行發行之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，此部分自應如同由第三人認購核算其發行價款之收入，且權證發行人因自留（認購）權證依規定所應支付之發行價款，屬其取得該權證資產所支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，方符實質課稅原則。系爭自留額部分既已完成發行銷售程序，實為玉山證券於發行認購權證時所取得之發行交易價款，被上訴人據以核定為應稅之「權利金收入」，合併其他收入支出，計算營利事業該年度課稅所得，於法尚無不合。㈡關於認購權證避險部位損失：認購（售）權證既屬證券交易法第6條所指經財政部核定之其他有價證券，其發行後之交易自有適用行為時所得稅法第4條之1就「證券交易所得」另設停止課徵證券交易所得稅之特別規定，是認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後「履約」或「避險交易」之相關交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。又證券商於發行認購權證時，依規定須進行避險交易，而該避險交易係基於保護投資者與維持金融秩序等目的，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股票下跌時賣出標的股票，可能因此造成損失，乃其於發行認購權證時所明知，依財政部86年12月11日函釋意旨，證券商自得於發行認購權證時，斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專門知識，應可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其就避險之證券交易所得免稅，因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金金額，以作為發行最符合其經濟效應之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易出於強制，因而於稅收上異其計算，否則自有違租稅法定主義及租稅公平原則。從而，被上訴人以認購權證避險部位損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，不得自應稅所得減除，於法尚無不合。至96年7月11日增訂公布之同法第24條之2規定，並無溯及適用條款，且其內容亦無從推論財政部86年12月11日函有錯誤，上訴人稱應依該規定對其為有利認定亦不足採等語，判決駁回上訴人在原審之訴。五、上訴意旨略謂：㈠有關認購權證自留額部分：被上訴人既認為應將權證自留部位納入權利金收入，自應將該部分所產生之避險與履約損失納入認購權證損益計算之中，此為當然之理，並為所得稅法第24條第1項收入與成本費用配合原則之要求。因此，被上訴人原核定將權證自留額部分納入權利金收入，自當伴隨著將該部分避險及履約損失亦納入權證損益之計算，可見該自留額部分之爭點，本即與認購權證避險及履約損失以及認購權證損益之計算直接相關，原判決關於此部分之認定，有違反所得稅法第24條第1項有關收入及成本費用配合原則之違法，且不合經濟實質而有邏輯謬誤致違反論理法則之違法。又被上訴人以認購權證發行權利金總額列入課稅所得，將使上訴人未實際發行且未收到現金之自留權證權利金，亦併入課稅所得額繳納營所稅，顯不符實質課稅原則，原審認定系爭權證自留額部分與已實際銷售予投資人部分之權利義務相同，顯有違民法第345條、實質課稅原則、租稅法律主義、論理法則及財政部86年12月11日函釋意旨，而有判決適用法規不當與不備理由之違法。㈡有關認購權證避險部位損失部分： ⒈被上訴人僅由發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，而未考量證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由金融監督管理委員會證券期貨局隨時監控之避險策略公式之限制，僅在有限範圍內享有自由決定權，顯與一般自由之證券交易行為不同，並與所得稅法第4條之1無涉，故被上訴人將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之系爭認購權證避險部位損失，視為純粹之證券交易損失，顯違反所得稅法第4條之1應有之解釋，且就證券交易定義之解釋，違反實質課稅原則。原判決不察而錯誤解釋所得稅法第4條之1之規定，顯有適用法規錯誤違法。 ⒉發行權證後之相關履約及避險操作，造成損失實屬常態，代表權證發行人因該發行所背負之履約責任實現機會極大，故其履約時必會將避險利益沖銷殆盡，以獲取合理預期發行權證之權利金收入。是以，既然避險措施僅少數情形下會產生利益，則權證發行人自不可能因此而否定本身屬履約義務一部及主管機關所規定為賺取權利金收入必須遵循之必要措施的本質；復觀營所稅結算申報書暨所得稅法施行細則第31條規定，除區分正常主要經常性業務之營業淨利或損失，亦將非主要營業活動之收益損失列入當期所得中計算，如此方符所得稅法第24條第1項收入成本費用配合原則，至應分類到那一項目，乃會計科目歸類問題。原判決以避險交易既可能產生利益，則難謂係發行權證之成本費用，實迷惑於利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合原則之上位指導概念，顯有應適用所得稅法第24條第1項、司法院釋字第420號解釋實質課稅原則暨第493號解釋而未適用之違誤。 ⒊所得稅法第24條之2已於96年7月11日公布施行，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，足見財政部86年12月11日函謂認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，已有違同法第24條收入成本配合原則。上訴人一再論證因相關強制避險規定，使發行權證之券商，在所發行之權證與標的股票之避險交易，實與一般證券交易不同，本質上不應為所得稅法第4條之1所涵攝範圍，現行課稅方式會造成逾其所得之租稅負擔，已違背租稅公平之實質要件。原判決不察，徒憑形式外觀，不論實質要件，自有違司法院釋字第420號、第496號解釋所揭櫫之實質課稅原則；況前開所得稅法第24條之2之增訂乃確認性立法，非創設得併計之規定，故法律不溯及既往原則於本案中應無適用，原判決顯有應適用所得稅法第24條之2而未適用之違法。六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠有關認購權證避險部位損失部分： ⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1項、第4條之1定有明文。又按所謂認購（售）權證，依行為時申請發行權證處理準則第2條第2項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。而「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……。」、「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠財政部86年5月23日台財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅。」復經財政部分別以86年12月11日函及86年7月31日函釋在案。司法院釋字第693號解釋並認「財政部86年12 月11日函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。……」其解釋理由書更闡述：「……至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7月11日增訂所得稅法第24條之2第1項前段，排除同法第4條之1特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1 項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。……」等語綦詳。 ⒉經查，財政部86年12月11日函已論明證券商發行權證取得之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證，業據財政部86年5月23日台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券；又依財政部86年7月31日函意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，此部分證券交易損失，自亦不得從所得額中減除，且前揭財政部86年12月11日函釋意旨，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背，復經司法院釋字第693號解釋在案，自應予以適用。準此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，則應個別認定其成本費用及損益。再者，行為時所得稅法第4條之1規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除；證券商進行避險交易，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；至修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定係於96年7月11日增訂公布，且無溯及適用之條款，應自公布後始發生效力，本件係94年度營所稅之結算申報，自無該規定之適用，且自該規定之內容亦無從推論財政部86年12月11日函有誤等節，均經原判決論明在案，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁，依上述規定及說明，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決未考量發行認購權證之證券商為避險而為標的股票買賣，並無所得稅法上所稱「證券交易」之實質，與所得稅法第4條之1無涉，有適用上開法規不當之違背法令情事；發行權證後之相關履約及避險操作，造成損失乃屬常態，原判決以避險交易既可能產生利益，難謂係發行權證之成本費用，亦與所得稅法第24條第1項規定及實質課稅原則不符，而有判決不適用法規或適用不當之違法；所得稅法第24條之2 已於96年7月11日公布施行，足見財政部86年12月11日函違反收入成本配合原則，並因上開規定乃確認性立法，法律不溯及既往原則應無適用，原判決顯有應適用所得稅法第24條之2而未適用之違法云云，核屬上訴人之主觀意見，並無可採。㈡關於認購權證自留額部分：依行為時申請發行權證處理準則第10條第1項：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」及行為時審查權證上市作業程序第7點第1款：「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購（售）權證銷售公告，於公告後2日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜……」之規定，可知認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。又依行為時權證上市審查準則第10條規定：「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……㈡須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10%，若其為發行人則不得超過上市單位30%；……」可見認購（售）權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制。發行人之認購既非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送證交所審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經證交所同意，是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，且此等由發行人自留之權證，於權證上市後均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。此外，另自發行人發行權證之面向觀之，該權證乃屬發行銷售完成之權證，在發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留之權證，自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。準此，權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除。原判決據此維持被上訴人就上訴人自留權證部分之權利金收入之核定，尚無不合。上訴意旨猶以原審認定認購權證自留額部分與已實際銷售予投資人部分之權利義務相同，違反民法第345條、實質課稅原則、租稅法律主義、論理法則及財政部86 年12月11日函釋意旨，且自留額部分與認購權證避險及履約損失以及認購權證損益之計算直接相關，此部分如既納入權利金收入，自應將避險與履約損失納入認購權證損益計算之中，否則即違反所得稅法第24條第1項有關收入及成本費用配合原則云云，指摘原判決違背法令，無非係其主觀歧異法律見解，非屬可採。七、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法，並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　10　　月　　27　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　汪　漢　卿法官　張　國　勳法官　程　怡　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　10　　月　　27　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第556號

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